（刑法学专业论文）论信用卡诈骗罪的司法认定.pdf

i 摘 要 随着我国市场经济的不断发展，信用卡作为一种基本金融工具和支 付手段已经与人们的生活息息相关。它作为一种新生事物，给人们的生 活带来了不少方便，我国的信用卡业务也在社会中得到了广泛的拓展和 普及。但是，由于信用卡业务在我国发展时间还比较短，我国的信用卡 业务存在着诸多问题，例如制度上有待完善、管理上比较滞后、银行风 险防范意识薄弱、内部监督机制不健全等，这也给犯罪分子实施信用卡 诈骗活动提供了可乘之机， 我国目前的信用卡诈骗活动也呈现出多样化、 现代化、科技化、复杂化的特点。多数学者认为，我国刑法对信用卡诈 骗罪的规定既有值得称道之处，但也存在着一些疏漏和不足。我国刑法 所规定的信用卡诈骗罪规定在刑法典分则第三章破坏社会主义市场经济 秩序罪中第五节金融诈骗罪部分，为刑法典的第一百九十二条。作为新 型金融诈骗犯罪的一种，信用卡诈骗罪既有一些不同于普通诈骗犯罪的 特殊性质，又由于它涉及金融领域中的一些问题，所以在刑法学界成为 学者们关注的焦点。同时，由于信用卡诈骗犯罪作为一种新型犯罪，我 国刑法对其的规制经历了从无到有，从单薄到丰富的历史过程，因此利 用信用卡进行诈骗的行为曾经给我国的司法实践造成了一定的困难，众 多学者们对其构成特征和司法适用等问题上也产生了很多争议，随着刑 法修正案（五）和一系列司法解释的出台缓解了一些困难。但是我国目 前对于信用卡诈骗犯罪的法律规制仍存在一些缺陷与不足已是共识，随 着实践的不断发展，法的滞后性决定了现行法律法规已不能完全解决现 实中存在的问题。笔者在收集整理了学界研究成果的基础上，对司法实 践中争议较多的部分疑难问题进行了分析，提出了一些自己的见解和认 识，希望能对立法和司法实践有力所能及的帮助。 本文除引言和结语外，共分为六个部分： 第一部分是使用伪造的信用卡的定性问题。 笔者针对伪造的信用卡、 使用以及使用伪造的信用卡与伪造信用卡加以使用的区别等角度对此问 题做了详细的阐述。 第二部分是关于恶意透支型信用卡诈骗行为的理解。主要从恶意透 ii 支以及超过规定限额或者规定期限等方面的理解入手，详细阐述了恶意 透支型信用卡诈骗行为的认定问题。 第三部分是盗窃信用卡并使用行为的分析。盗窃信用卡并使用行为 的司法解释及立法规定作为本部分阐述的依据，对盗窃信用卡并使用行 为的定性争议、行为评析，以刑法理论和现实案例为基础进行了详细的 分析，并综合上述分析最终从“使用”的理解和行为方式上得出盗窃信 用卡并使用的定性。 第四部分是拾得信用卡并使用的定性问题。包括拾得信用卡但尚未 使用以及使用的定性问题。 第五部分是关于信用卡诈骗罪的主体问题。笔者认为单位应成为信 用卡诈骗罪的主体，并详细阐述了原因. 第六部分是关于通过网络实施信用卡诈骗犯罪之行为的认定问题。 关键词：使用；信用卡犯罪；信用卡诈骗；恶意透支；司法认定 iii abstract with the constant development of chinas market economy, the credit card as a basic financial instruments and means of payment has been closely linked with peoples lives. it as a new thing to bring a lot of peoples lives convenient, our credit card business also has been extensive community outreach and popularity. however, because credit card business in china is still relatively short development time, there are many problems, such as systems need to be improved, management lags behind, the weak sense of bank risk prevention, internal controls are not perfect and so on, this is a crime molecular implementation of credit card fraud provides an opportunity, chinas current credit card fraud also appears to diversification, modernization, technology, complex features. most scholars believe that chinas criminal law provisions on credit card fraud not only praiseworthy, but there are also some omissions and deficiencies. criminal law under the provisions of the credit card fraud criminal code, chapter iii of the socialist market economic order, undermines the crime of financial fraud section v part of the penal code for the one hundred and 92. as a new type of financial fraud, credit card fraud is different from the existing number of the special nature of the common fraud, but also because it involves some of the problems in the financial field, so in the criminal law field it becomes the focus of scholars. the same time, credit card fraud as a new type of crime, our criminal law for its regulation from scratch, from thin to rich history, use of credit card fraud, therefore the behavior of judicial practice has been to china caused some difficulties, many scholars and judicial application of its composition and other characteristics of the issue also had a lot of controversy, with the criminal law amendment (5) and a series of judicial explanation alleviate some difficulties. but chinas current credit card fraud for the legal regulation there are still some deficiencies and shortcomings to be a consensus, with the continuous development of practice, law determines iv the lag of the existing laws and regulations can not fully solve the real problems. i compiled the collection of academic research, based on the more contentious judicial practice some difficult problems are analyzed and put forward some ideas and understanding of their own, hoping the legislative and judicial practice have the help. besides the introduction and conclusion, it divided into six parts: the first part is the use of forged credit cards qualitative issues. i for fake credit cards, counterfeit credit card use and the use of counterfeit credit cards to be used with different angles to this issue as explained in detail. the second part is based on the malicious overdraft credit card fraud understanding. mainly from malicious overdraft and over the limit or time limit and so understanding, a detailed set of malicious overdraft credit card fraud identified the problem. the third part is theft of credit card and use behavior analysis. theft of credit card and use the behavior of judicial interpretation and legislative requirements as set forth in this section and based on the theft of credit card and use the controversy in defining the act, behavior assessment, to criminal law theory and actual cases as the basis for a detailed analysis, and integrated the analysis of the last from the quote; use quote; of understanding and behavior has drawn a stolen credit card and using qualitative. the fourth part is the lost credit card and using the qualitative issues. lost credit cards including but not yet used and the use of qualitative issues. fifthly, the problem of main part credit card fraud. i believe that unit should be the main credit card fraud, and elaborated on the reasons. the sixth is on the implementation of credit card fraud through the network behavior of the identified problems. keywords：use; credit card crime; credit card fraud; malicious overdraft; judicial identification 引 言 1 引 言 目前，随着社会经济的快速发展，信用卡作为市场经济条件下一种重要的支付 工具，因其携带和使用的便捷而受到越来越多人的青睐，其以迅捷的速度得到推广 使用，成为很多人日常生活中离不开的必需品，但由于信用卡制度在我国还不够完 善，受技术方面的限制以及管理上的漏洞使得它成为一些犯罪分子所关注的对象。 在我国真正对信用卡犯罪进行立法是在 20 世纪 90 年代开始的。1995 年 6 月 30 日， 全国人大常委会通过了关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定 （以下简称“决定” ） ， 该决定第十四条中，首次对“信用卡诈骗罪”的罪名和法定刑做了具体规定。 1997 年修订刑法吸收了这一规定，将信用卡诈骗罪作为一个独立的罪名明确规定在 刑法典中，并对“恶意透支”进行了立法解释。随着 1999 年银行卡业务管理办 法的颁布，学界对信用卡的范围产生了不小的争议，为了统一认识，便于司法， 2004 年 12 月全国人大常委会通过了 关于中华人民共和国刑法有关信用卡规定 的解释 ， 明确了信用卡的含义。 在我国加入 wto 以后， 随着经济全球化的不断深入， 我国的国际化也愈加深厚，而这在信用卡诈骗犯罪上便体现为此类犯罪的跨国案件 逐渐增多，我国对信用卡诈骗犯罪原有的法律规制已经难以应对新型的信用卡诈骗 行为，于是，2005 年 2 月 28 日第十届全国人大常委会第十次会议通过了中华人民 共和国刑法修正案 （五） ，其内容涉及了修改信用卡诈骗罪的条文，将“使用以虚 假的身份证明骗领的信用卡”作为信用卡诈骗罪的又一行为方式加以规定。 刑法修 正案（五）的及时补充，为我国对信用卡诈骗罪的法律规制起到了重要的积极作用。 在我国经济高速发展的形势下，社会上一些新型信用卡诈骗犯罪层出不穷，一 些热点案件，如“许霆案”也引起广泛的争议。因此，2009 年 12 月 3 日，最高人民 法院、最高人民检察院又联合发布了一个司法解释，该解释中的第五条、第六条涉 及了刑法第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪。 这些规定，为目前的司法实践提供 中华人民共和国刑法修正案 （五）:“有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期 徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金； 数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒 刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期 徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的; （二）使用作废的信用卡的; （三）冒用他人信用卡的; （四）恶意透支的. 前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后 仍不归还的行为.盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条（即盗窃罪,笔者注）的规定定罪处罚.” 最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2009 年 10 月 12 日最高人民法院审判委员会第 1475 次会议、 2009 年 11 月 12 日最高人民检察院第十一届检察委员会 论信用卡诈骗罪的司法认定 2 了依据，对于一些有争议的问题以司法解释的形式给出了最高司法机关的答案，同 时，也对于信用卡诈骗罪的理论研究和学术争鸣提供了新的契机。 我们应该看到，虽然近些年来我国刑法学界对信用卡诈骗罪展开了广泛而深入 的研究与探讨，出现了非常多的研究成果，信用卡诈骗罪也成为了刑法学界一个热 点问题。但是，法的滞后性和信用卡诈骗犯罪发展的快速性，使得我国目前对信用 卡诈骗犯罪的法律规制显示出了不足，而且在信用卡诈骗罪的许多关键性问题上， 无论是刑法学界和司法实务界一直以来均是各抒己见，争论不休，这一点，在上述 刑法修正案和司法解释的出台也未能完全解决。因此，对于该问题的研究与探讨仍 然十分紧要和必需。笔者在本文中，运用所学知识，力图对我国信用卡诈骗罪中的 一些常见疑难问题进行梳理，不敢称为深刻或全面，以期可以起到抛砖引玉的作用， 为我国关于信用卡诈骗罪的理论研究贡献一个晚辈的绵薄之力。 笔者以现行刑法和中华人民共和国刑法修正案（五） 以及一系列司法解 释为依托，在总结前人成果的基础上，注重阐述理论，试图运用实证分析、比较分 析、逻辑分析等方法对与信用卡诈骗罪相关的常见问题进行了一些有益探索。本文 着重从以下五个问题分析本罪：一是使用伪造的信用卡的定性问题；二是关于恶意 透支型信用卡诈骗行为的理解；三是盗窃信用卡并使用行为的定性；四是拾得信用 第 22 次会议通过）：第五条 使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人 信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在 5000 元以上不满 5 万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数 额较大” ；数额在 5 万元以上不满 50 万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大” ；数额在 50 万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”. 刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡” ，包括以下情形： （一）拾得他人信用卡并使用的; （二）骗取他人信用卡并使用; （三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的; （四）其他冒用他人信用卡的情形. 第六条 持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过 3 个 月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”. 有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的” ： （一）明知没有还款能力而大量透支,无法归还的; （二）肆意挥霍透支的资金,无法归还的; （三）透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的; （四）抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的; （五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的; （六）其他非法占有资金,拒不归还的行为. 恶意透支,数额在 1 万元以上不满 10 万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在 10 万元以上不满 100 万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在 100 万元以上的,应当认定 为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”. 恶意透支的数额,是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额.不包括复利、滞纳 金、手续费等发卡银行收取的费用. 恶意透支应当追究刑事责任,但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的,可以从轻处罚, 情节轻微的,可以免除处罚.恶意透支数额较大,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法 不追究刑事责任. 引 言 3 卡并使用的定性问题；五是关于信用卡诈骗罪的主体问题；六是关于通过网络实施 信用卡诈骗犯罪之行为的认定问题。通过对这些问题的研究，笔者期望有助于今后 的司法实践。 论信用卡诈骗罪的司法认定 4 一、 使用伪造的信用卡的定性问题 使用伪造的信用卡进行犯罪活动是日常生活中发生频率较高的犯罪行为，而伪 造信用卡是此类信用卡犯罪活动的重要“源头” 。因而，如何理解“伪造的信用卡” 和“使用”便成了信用卡诈骗罪的刑法适用中的焦点问题。 （一） “伪造的信用卡”的理解 所谓“伪造信用卡”是指由非发卡个人、单位或者组织，运用非法手段制造、 发行信用卡的行为。在这里，我们可以理解为，合法的信用卡的制造与发行须是合 法主体与合法程序的统一。主体不合法，则属于当然的无权制造与发行，是伪造信 用卡的一种行为表现。而主体合法，程序不合法（此处不合法并非指由于过失等原 因造成的瑕疵，而是指一种故意的违法） ，也属伪造信用卡的一种行为表现。因此， 伪造信用卡的行为主要表现为两种：一种是模仿信用卡的质地、制式、图样以及磁 条密码等制造信用卡，该种情况，制造、发行信用卡的单位或个人并非法定的信用 卡制造发行单位， 是上述的 “主体不合法” ； 另一种是在银行或发卡单位内部， 即 “合 法主体”内部，工作人员利用自身岗位的优势，将合法制造的信用卡的信息进行了 篡改，形成了“真卡假信息”的局面。这一种情况，当属一种“程序不合法”的情 形。 此外，笔者认为，变造信用卡的行为应当涵盖在广义的伪造信用卡之中，因为， 所谓变造，实在保留部分真卡的基础上，又对其进行加工、模仿等工序，成生了“半 真半假卡” 。正如上文所述，合法的信用卡的制造与发行须是合法主体与合法程序的 统一。变造信用卡的行为显然没有符合该标准，因此，也属于广义的伪造信用卡行 为。其只不过是将部分真卡作为伪造信用卡的材料而已。 在司法实践中，还存在一种“烧卡”的行为，它是指犯罪分子利用专门的高科 技技术设备，输入合法持卡人的密码、签名以及其他信息资料对他人的信用卡进行 非法复制的行为。笔者认为这种行为也属于刑法意义上的伪造。尽管它不同于传统 意义上的伪造，不是伪造信用卡本身，而是针对信用卡所包含的帐户资料和信息进 行复制，但是信用卡本身的价值所在，是持卡人对于自身卡内财产权利的支配权和 社会对持卡人的信誉度等。非法复制他人信用卡信息的行为，其目的在于对他人卡 内财产的侵害，也很可能会影响到他人的信誉度。该行为也显然不符合笔者上文提 到的合法主体与合法程序相统一的标准。尽管使用非法复制他人的信用卡的行为某 一、使用伪造的信用卡的定性问题 5 种意义上讲是冒用了他人的名义来使用，但是理论上应该认定该使用行为为“使用 伪造的信用卡”的行为，而不能认定为冒用他人信用卡，因为冒用他人信用卡中的 信用卡仅指真实有效的信用卡。因此上述“烧卡”的行为也属于刑法意义上伪造信 用卡的范畴。 （二）对“使用”的理解 通常意义上的“使用” ，应是以能够实现法定的信用卡功能、用途进行使用的行 为。也就是说，只有可以用信用卡进行交付结算的经济行为才属于这里的“使用” ， 包括用信用卡买卖各类商品，在银行或者 atm 机上取钱和用信用卡进行各种类型的 银行业务，如在商店购买商品、支付酒店的住宿费、饭店的餐饮费等等。此处的“使 用”作为一种信用卡诈骗的手段行为，明晰其认定的标准，非常之必要： 1.信用卡法律关系以及信用卡的功能 在我国，信用卡法律关系通常涉及三方当事人，分别是持卡人、发卡行以及特 约商户。根据 2004 年 12 月全国人大常委会通过了关于中华人民共和国刑法 有关信用卡规定的解释 ， 我国目前刑法意义上的“信用卡” ，实际上包括了日常生 活意义上的可透支的信用卡和人们通常所说的不可透支的“银行卡” 。此两种卡都体 现着持卡人对于卡内财产权利的支配权，可透支的信用卡还体现着由于持卡人的个 人信誉，发卡行对其一定额度的透支许可，一定程度上是持卡人人格尊严的一种体 现。信用卡的功能就在于在三方当事人中，持卡人与特约商户之间的交易可以通过 信用卡这一手段完成，发卡行在幕后担任了一个桥梁的作用。 2.犯罪客体 信用卡诈骗罪的客体是复杂客体，包括信用卡业务的管理秩序和公私财产所有 权，两者中前者为主要客体。信用卡诈骗罪的最大危害便在于其对信用卡制度的侵 害，这种侵害也会直接影响到国家市场经济制度的稳定和市场经济的秩序。因此， 行为人的“使用”行为没有对信用卡业务的管理秩序造成侵害，则不能认定为“使 用伪造的信用卡”中的“使用”行为。 有学者主张信用卡诈骗罪中的“使用” ，只限于对自然人使用，而不包括在 atm 等机器上使用。该学者指出，从字面上理解，这种行为属于使用，但是刑法条文不 全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法有关信用卡规定的解释 （2004 年 12 月 29 日第十 届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过） 全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况, 讨论了刑法规定的“信用卡”的含义问题,解释如下:刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构 发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡.现予公告. 论信用卡诈骗罪的司法认定 6 能孤立的解释。使用伪造的信用卡，必须是一种是使受骗者做出财产处分决定 的欺骗行为。而机器是不能被骗的，机器不可能陷入认识错误所以持伪造的信 用卡在自动取款机上提取现金的行为，根本不存在欺骗行为。 这就否认了该行为构 成信用卡诈骗罪的结论。虽然也有部分观点认为，atm 等机器内所设定的程序是人意 志的延伸，此类机器已经“拟人化” ，在此类机器上“使用”也应当认定为信用卡诈 骗罪中的“使用” 。对于该问题，笔者赞同张明楷老师的观点。笔者认为，虽然目前 atm 等机器中设定的一些程序，有着“拟人化”的色彩。但是，机器的判断力仅限于 设定的程序，而该程序十分简单，与人的判断力差异非常明显。传统说法上的诈骗， 受害人须要陷入一种认识错误，所谓认识错误，是一种基于所获信息而得出的一种 综合判断，而机器的判断力决定了它无法做出综合判断，正如张明楷老师所说，不 可能陷入认识错误。因此，利用伪造的信用卡在自动柜员机上取款的行为不能理解 为此处的“使用” 。 对实践中存在的出售伪造的信用卡的行为是否理解为“使用” ，理论界一度争论 不止，但随着刑法修正案(五)的颁布，对出售伪造的信用卡或者以虚假的身份 证明骗领的信用卡的，均以妨害信用卡管理罪定罪处罚 ，这样就把出售行为明确的 排除在使用的范畴之外，这场争论也归于平息。因此，针对行为人既出售又使用伪 造的信用卡的行为，并且都符合追究刑事责任标准的，应当以妨害信用卡管理罪和 信用卡诈骗罪两罪并罚。 （三） “使用伪造的信用卡”与伪造信用卡并加以使用的区别 我国现行刑法中没有对伪造信用卡并加以使用的行为做出具体规定，理论上和 司法实践中也有不同的观点和不同的做法，有的学者认为应构成信用卡诈骗罪，有 的学者认为应构成伪造金融票证罪，还有学者认为应数罪并罚。笔者认为，伪造信 用卡并加以使用的行为应定性为伪造金融票证罪。因为伪造信用卡并加以使用的行 为符合刑法理论上牵连犯的构成要件。牵连犯成立的条件之一即出于“一个犯罪目 张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究m.北京:清华大学出版社,2006.651. 中华人民共和国刑法修正案（五） （年月日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议 通过）一、在刑法第一百七十七条后增加一条,作为第一百七十七条之一： “有下列情形之一,妨害信用卡管理的, 处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数量巨大或者有其他严重情节的,处三 年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金： （一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的； （二）非法持有他人信用卡，数量较大的; （三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的; （四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。 窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的,依照前款规定处罚。 银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,犯第二款罪的,从重处罚.” 一、使用伪造的信用卡的定性问题 7 的” ，伪造信用卡和使用伪造的信用卡的目的基本相同，都是以非法占有为目的。所 以应按照牵连犯“择一重罪处断”的原则进行处理。但由于两罪的法定最高刑的完 全一致，所以，以伪造行为作为认定的依据并无不妥，因为行为人伪造信用卡的目 的就是为了牟利，而具体的使用行为也与行为人的牟利目的相一致。 需要指出的是以上所讨论的伪造信用卡并加以使用的情形是指同一个行为主体 既有伪造行为又有使用行为，而且使用的信用卡又是其先行伪造的。而使用伪造的 信用卡这一行为中，伪造信用卡的主体与使用的主体不是同一行为人，行为人只有 一个使用的行为，没有伪造行为。 论信用卡诈骗罪的司法认定 8 二、 关于恶意透支型信用卡诈骗行为的理解 1995 年全国人大常委会通过的关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定中就将恶 意透支规定为信用卡诈骗的行为方式之一。1997 年新刑法的颁布明确了“恶意透支” 的含义，2005 年刑法修正案（五） 进一步确认了这一规定。而在 2009 年 12 月 3 日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的司法解释中的第六条对“恶意透支” 进行了更为明确的界定。 另外，中国人民银行支付结算办法第 155 条规定： “恶 意透支是指持卡人超过规定限额或者规定期限，并且经发卡银行催收无效的行为。 ” 当然，这里的信用卡是狭义上的信用卡，其仅指可以透支的信用卡，而不包括普通 的借记卡。以上是恶意透支型信用卡诈骗在立法上从无到有的发展过程，下面将针 对这一行为有争议的几个问题进行分析，以此达到对这一行为更好的认定。 （一）恶意透支的主体 对恶意透支的主体是否仅限于合法持卡人？这一问题很多学者是仁者见仁，智 者见智。一种意见认为，恶意透支的主体只能是合法持卡人，这与银行信用卡章程 有关恶意透支的规定一致。另一种意见认为，恶意透支的主体既包括合法持卡人也 包括非法持卡人。非法持卡人即行为人在申领信用卡时提供虚假信息，使用伪造的 身份证件或使用他人的身份证件，骗取银行的信任从而办理信用卡的人。 在此，笔者认为恶意透支的主体应当仅限于合法持卡人，持卡人是直接向发卡 银行申请并经过发卡银行核准领取信用卡的人。如果行为人通过其他途径非法获得， 而不是通过发卡行申请核准取得的，则不是刑法意义上的持卡人。透支存在的前提 是行为人具有透支权利，行为人使用他所具有的透支权利，以非法占有发卡银行资 金为目的。只要行为人故意隐瞒相关事实，伪造虚假的身份证明，他所持有信用卡 的行为本身在法律上就是无效的，自然也就没有取得银行所赋予的透支权。行为人 没有透支权，则透支便不能成立。另外，恶意透支是相对于善意透支而言的，既然 是骗领信用卡，那么在任何时候都不可能有善意透支，也就无从谈起恶意透支。 这 种情况完全可以按使用以虚假身份证明骗领的信用卡行为来认定。再者，对于其他 非法持卡人持真实有效的信用卡进行透支行为的，我们可以按冒用他人信用卡的行 最高人民法院 最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2009 年 10 月 12 日最高人民法院审判委员会第 1475 次会议、2009 年 11 月 12 日最高人民检察院第十一届检察委员会第 22 次会议通过） :第六条 持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超 过 3 个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”. 刘华.信用卡犯罪中若干疑难问题探讨j.法学,1996,（2）:27. 二、关于恶意透支型信用卡诈骗行为的理解 9 为来认定，而不能认定为恶意透支行为。因为恶意透支型信用卡诈骗罪需要经过发 卡银行的催收，而发卡银行只能向合法持卡人催收，或者通过其保证人向合法持卡 人催收，不可能向其他非法持卡人催收。因此将非法持卡人解释为恶意透支的主体 也就没有任何意义。当然，此处的冒用只限于对象为自然人的冒用，而对于非持卡 人持卡在柜员机上透支取款的行为正如上文所述，由于实际上并不存在“受骗者” ， 因而不能认定为诈骗行为，当然不构成信用卡诈骗罪。 （二）超过规定限额或者规定期限 根据我国刑法的规定，恶意透支的行为方式有两种：一是超过规定限额透支， 二是超过规定期限透支。超过规定的限额或规定的期限透支是发卡银行催收的前提 条件。透支限额，是指发卡行规定的持卡人可以透支使用的超过其实际存款余额以 上的最高限额，是否超过限额是以透支后的信用卡内存款余额作比较，而不是具体 每次的透支数额，即使每次透支数额均未达到限额标准，但信用卡内存款余额超过 限额的，也是超过限额透支。 我国的信用卡透支数额在中国人民银行 1999 年做出 的银行卡业务管理办法有明确规定。 超过限额透支的，发卡银行随时都可以催 收。 超过规定期限透支是指持卡人透支的钱数没有超过规定的额度，但是已超出了 规定的期限还没有进行偿还的透支行为。根据有关规定，透支期限最长为 60 日 ， 而发卡行一般规定为 1 个月，超过期限银行就会进行催收。如果透支金额己超过限 额，发卡机构随时可以要求行为人偿还透支的金额，就已经不存在允许透支的期限， 更不存在超过规定期限透支的问题， （三）单独规定恶意透支罪的必要 在现行刑法典及司法解释中， 其规定基本形成了对信用卡诈骗犯罪的 “两分法” ， 即将前四种行为与恶意透支的行为分开规定：前一部分是使用伪造的信用卡、使用 以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡的行为；后 鲜铁可.金融犯罪定罪量刑案例评析m.北京:中国民主法制出版社,2003.120. 中国人民银行 1999 年银行卡业务管理办法第四十五条 发卡银行应当遵守下列信用卡业务风险控制指标： （一）同一持卡人单笔透支发生额个人卡不得超过 2 万元（含等值外币） 、单位卡不得超过 5 万元（含等值外 币）. （二）同一帐户月透支余额个人卡不得超过 5 万元（含等值外币）,单位卡不得超过发卡银行对该单位综合授 信额度的 3.无综合授信额度可参照的单位,其月透支余额不得超过 10 万元（含等值外币）. （三）外币卡的透支额度不得超过持卡人保证金（含储蓄存单质押金额）的 80%. （四）从本办法实施之日起新发生的 180 天（含 180 天，下同）以上的月均透支余额不得超过月均总透支余 额的 15%. 中国人民银行 1999 年银行卡业务管理办法:第四十六条 准贷记卡的透支期限最长为 60 天.贷记卡的首月 最低还款额不得低于其当月透支余额的 10%. 论信用卡诈骗罪的司法认定 10 一部分是恶意透支的行为。 （为求行文方便，下文亦称前一部分、后一部分）实质上， 这也一定程度上体现出两部分行为的差异，其差异主要体现在： 1、主体不同 前一部分行为的主体从本质上将并非信用卡的“合法持有者”。此处所称“合 法持有者”，是指“人卡合一”的合法，即持卡人属合法持有，信用卡的性质也须 合法，既要体现信用卡本身的性质，也要体现信用卡与持卡人的联系。使用伪造的 信用卡的行为，不符合“卡合法”。使用以虚假的身份证明骗领的信用卡和冒用他 人的信用卡的行为，不符合“人合法” 。使用作废的信用卡，既然卡已作废，即已失 去了其“合法性” ，也属不符合“卡合法” 。而恶意透支行为的主体则完全是信用卡 的“合法持有者” ，恶意透支行为是其在使用信用卡过程中出现的问题，而其信用卡 性质合法，信用卡与持卡人之间的联系也合法。因此，前一部分行为与恶意透支行 为在主体上有着区别。 2、主观方面不同 前一部分行为与恶意透支行为一个重要不同在于主观方面对“以非法占有为目 的”的要求。前一部分行为由于是从传统的诈骗罪中分离出来的，故其认定上仍然 沿用对诈骗罪认定的方法，其行为本身也已经体现出非法占有的目的。而恶意透支 行为则不同，由于透支行为本身是信用卡制度所允许的，所以在认定时，主观方面 特别强调“以非法占有为目的” （法条中明确规定） ，以排除其他情况（如忘记还款 等） 。因此，在认定恶意透支行为时，认定其主观方面成为重点。根据2009年12月3 日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的司法解释， 在该解释中为认定“以 非法占有为目的”提供了较强的可操作性。这种认定，也利于区分善意透支与恶意 透支。这种认定“以非法占有为目的”上的隐性与显性，构成了前后两部分行为在 主观方面的差异。 3、发展性不同 前一部分行为具有明显的诈骗性质，因此在认定上一般需注意诈骗构成的五个 因素：（1）有欺诈行为（2）被害人陷入错误（3）作出财产处分（4）被告人受益 （5）被害人受损。因此在认定上，具有“直接性”。而恶意透支行为则不同，信用 最高人民法院、 最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释 ： 第六条 有 以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”:（一）明知没有还款能力 而大量透支,无法归还的;（二）肆意挥霍透支的资金,无法归还的;（三）透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行 催收的;（四）抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的;（六）其他 非法占有资金,拒不归还的行为. 二、关于恶意透支型信用卡诈骗行为的理解 11 卡一个重要的便捷之处在于其可透支性。透支作为信用卡的一项功能，包括了善意 透支和恶意透支。善意透支是对信用卡制度合理的利用，既有利于发展信用卡制度， 对市场秩序的繁荣也有重要作用。恶意透支行为有其发展性，法律关系是由银行与 持卡人之间债权债务的民事法律关系，由于满足一些条件（以非法占有为目的、超 额超限、催告仍不还等），而发展成刑事法律关系，体现了刑法的最后性。因此， 在认定恶意透支行为时，应具有的是发展的眼光，认识到其从“透支到恶意透支” 的发展性。这是与前一部分行为有显著区别的。 综上所述，笔者认为应当将恶意透支行为从信用卡诈骗罪中分离出来，在刑法 典中单独列出“恶意透支罪”。 论信用卡诈骗罪的司法认定 12 三、 关于盗窃信用卡并使用行为的定性 信用卡诈骗罪与盗窃罪是容易混淆的两个罪名，两个罪名的区分在理论研究和 司法实践中也存在较大争议。信用卡诈骗罪与盗窃罪的根本区别之处在于诈骗和盗 窃的区别，因此正确理解诈骗和盗窃的界限就能准确分辨信用卡诈骗罪与盗窃罪的 界限。盗窃罪的本质特征即秘密窃取。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为 他人所发觉的方法非法地将他人控制之下的财物转移到自己控制之下的行为。所谓 “秘密”应当是以行为人自己作为判断标准的，具有相对性，秘密是指对于财物所 有人或者管理人而言的秘密，例如某犯罪分子入室行窃，室内主人察觉后不敢发声， 犯罪分子误以为自己未被发现，窃取财物后离去。此处失主虽然已经知晓，但犯罪 分子自以为其行为是秘密，所以应当认定为“秘密窃取” 。即盗窃罪就是采取自认为 不为财物所有人管理人发觉的方法获取财物的行为。而诈骗罪是虚构事实、隐瞒真 相使被害人陷于错误认识而做出财产处分，行为人从而骗取财物的行为。 在此，有个特殊问题需要分析，就是盗窃信用卡并使用行为的定性问题。盗窃 信用卡并使用是指行为人使用非法手段通过不正当途径获得他人的信用卡，并冒充 该信用卡的所有人以实现法定的信用卡的功能，最终达到骗取钱财的行为。 这里所 指的“信用卡”只限于真实有效的信用卡，而不包括伪造、作废的无效信用卡。如 果行为人盗窃伪造的信用卡或作废的信用卡后，予以使用的，不论行为人是否明知 信用卡系伪造或作废，属于使用伪造的信用卡或使用作废的信用卡，可以认定为信 用卡诈骗罪。至于这种行为如何定性，最高人民法院于 1986 年 11 月 3 日做出了最 早规定。 此后，全国人大常委会于 1995 年颁布的关于惩治破坏金融秩序犯罪的 决定中采纳了上述答复的意见，明确规定， “盗用信用卡并使用的，依照刑法关于 盗窃罪的规定处罚。 ” 1997 年修订后的刑法典继续沿袭了该 决定 的上述内容。 本 规定既有注意规定的性质，又有拟制规定的性质。盗窃他人信用卡后在机器上使用 的，完全符合盗窃罪的构成要件。此时，本款规定属于注意规定。盗窃他人信用卡 后对自然人使用的，属于冒用他人信用卡，原本成立信用卡诈骗罪，但本款将其拟 制规定为盗窃罪。 由此可见，立法与司法解释是完全一致的。即立法上认为，盗窃 李文燕金融诈骗罪研究m.北京:中国人民公安大学出版社,2002.300. 最高人民法院对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗取财物如何定性问题的请示所做的答复,答复中指 出： “被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、 消费的行为,是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具 体财物的过程,是盗窃行为的继续,因此不应另定诈骗罪,而应以盗窃一罪定性.” 刑法第 196 条第 3 款规定： “盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚.” 张明楷.刑法学m.第三版.北京:法律出版社，2007.603. 三、关于盗窃信用卡并使用行为的定性 13 信用卡并使用的行为，是行为人盗窃后为实现或保有盗窃所得实益而继续实施的事 后行为，故应以盗窃罪一罪定罪处罚。 综上，虽然刑事立法和司法解释对“盗窃信用卡并使用的行为”已经做出了明 确定性，但刑法理论界对该问题如何定性的争论一直没有停止过。从笔者掌握的现 有资料看，主要有以下几个问题：一是盗窃信用卡以后尚未使用的；二是盗窃信用 卡以后出售的；三是盗窃信用卡并使用的；四是盗窃信用卡并使用行为中的数额认 定。 （一）对盗窃信用卡后尚未使用行为的定性 刑法理论界有学者认为，对盗窃信用卡后尚未使用的情形不能构成犯罪。原因 在于：在立法上之所以把盗窃信用卡与使用的行为并列做出规定，是在指明使用行 为是构成该盗窃的必要组成部分。如果行为人盗窃信用卡之后不加以使用，那所盗 得的这张卡只不过是一张没有任何用处的塑料卡片，信用卡本身并没有价值，它的 价值是依附在它的功能以及用途上的，即使认为它有价值，也不过是制造一张信用 卡的成本价值，但这种价值显然并不能体现信用卡功能本身