（民商法学专业论文）民事诉权理论研究.pdf

内容提要 y6 3 9 3 l9 诉权理论以人们“为何可以诉讼”为研究命题，进而揭示民事实 体法和民事诉讼法之间的关系，并由此使民事诉讼法学脱离民事实体 法学而成为一门独立的法律学科，民事诉讼法也成为一个独立的部门 法。可以说诉权理论是民事诉讼理论体系，甚至是整个诉讼理论体系 建构的基石，诉权理论也因其复杂性被视为民事诉讼理论中的“哥德 巴赫猜想”，是民事诉讼法学中的难点。笔者依据自己十多年的民事 诉讼法的教学经验，结合司法实践，对民事诉讼中的诉权进行了理论 探讨与研究，以扩大诉权理论研究的视角，丰富诉权理论，用诉权理 论指导具体的司法实践。全文共分四个部分，行文约四万字。 第一部分为民事诉权的一般理论。文章首先分析了诉权概念的历 史溯源，找到了诉权概念的渊源，并通过对诉权理论的研究对象的探 讨，指出诉权理论在整个诉讼理论体系和框架中的地位和作用，是整 个民事诉讼法理论的基石。 第二部分为民事诉权理论的历史发展和现状。文章首先对国外各 种民事诉权理论的分析，指出该学说的先进性和缺陷，又通过对我国 民事诉权理论的历史分析，指出我国在移植前苏联诉权理论上的种种 弊端。又通过对江伟老师的诉权理论的剖析，借鉴其研究方法和不足 之处，为提出自己的诉权理论作好铺垫。 第三部分为民事诉权基本理论的研究，是本文的重点和核心。笔 者通过对国内外诉权理论的分析与借鉴，提出了以下创新观点：( 1 ) 诉权来源于权利之母人权，人权又分为实体权和程序权，程序权 是实体权的必要保障，是人权的重要内容；( 2 ) 诉权是实体权利发生 争议后程序上的救济权，属于人权中的程序权，是以实现实体权为目 的而向国家审判机关提出的请求权；( 3 ) 诉权是当事人双方都享有的 平等权利，它与实体争议相伴而存在。在发生争议后，双方当事人在 起诉前已享有诉权，诉权在诉讼中表现为诉讼权利。在终审判决后， 只要一方认为有权利争议，就享有诉权，可以申请再审，所以，诉权 是既在诉讼中，又在诉讼外的权能。( 4 ) 人民主权思想促进了诉权理 论的发展。 第三部分中还通过对广义诉权的分析，将广义诉权分为宪法诉权、 刑事诉权、行政诉权和民事诉权；提出了宪法的可诉性，从诉权的角 度为宪法的司法化寻求理论依据，提出宪法诉权是宪法中规定的公民 的基本权利受到侵害或发生争议时的司法救济权，宪法诉权是公民应 该享有的基本程序权利，否则，宪法就成了空洞的承诺和民主宪政的 装饰。同时，应将保障诉权写进宪法，以增加保护人权的内容和方法， 体现世界人权宣言和公民权利和政治权利国际公约的宗旨和 原则。接着，笔者通过诉权与其它相关概念的比较，进一步剖析诉权 的实质内涵及理论意义。 第四部分为民事诉权的保护和规制，通过对诉权的理论研究，提 出了应从实体法和程序法上对诉权给予充分的保护，为诉权的实现提 供再救济。在保护诉权的同时，对滥用诉权的行为进行规制，以防止 和惩治滥用诉权的行为，以便更好利用司法资源，从另方面对诉权 进行保护。 本文通过对诉权内涵的分析，论证了诉权是以保护民事实体权利 为诉讼目的程序救济权，而不是任何实体上的权利，并没有实体意义 的诉权和程序意义上的诉权之分。提出程序权与实体权是人权不可或 缺的两个方面，以便唤起人们对程序权的尊重和保护。 关键词：人权，诉权，审判权，权利救济，权利保护，民事诉 讼法，民事实体法 a b s t r a c t t e l lr i g h tt h e o r yw i t h ”f o r p r o p o s i t i o no fs t u d y i n g ，a n n o u n c ec i v i l s u b s t a n t i v el a wa n dr e l a t i o no fc i v i l p r o c e d u r ep e o p l e ，a n dm a k el a w s c i e n c eo ft h ec i v i la c t i o nb r e a ka w a yf r o mc i v i le n t i t y sl a ws c i e n c ea n d b e c o m ea ni n d e p e n d e n tl e g a l d i s c i p l i n e f r o mt h i s ，t h ec i v i l p r o c e d u r e b e c o m e sa l li n d e p e n d e n td e p a r t m e n tl a wt o o i si tt e l l r i g h tt h e o r yc i v i l a c t i o nt h e o r e t i c a l s y s t e m ，e v e nw h o l el a w s u i tt h e o r e t i c a ls y s t e mb u i l d t h ef o u n d a t i o ns t o n ec o n s t r u c t e dt ow ec a ns a y , t e l l r i g h tt h e o r yt o o b e c a u s ec o m p l e x i t yt h e i rc o n s i d e ra sc i v i la c t i o n ”g o l d b a c h sc o n j e c t u r e o ft h e o r y , i ti sad i f f i c u l t p o i n ti n l a ws c i e n c eo ft h ec i v i la c t i o n i a c c o r d i n gt oo n e s e l ft e nt e a c h i n ge x p e r i e n c eo fc i v i lp r o c e d u r ef o ro n e y e a r ，c o m b i n ea d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c ep r a c t i s e ，t ot ot e l lr i g h tc a r r yo n t h e o r yp r o b ei n t oa n ds t u d y ，i no r d e rt oi si tt e l lr i g h tv i s u a la n g l eo f t h e o r e t i c a lr e s e a r c ht oe x p a n dc i v i la c t i o n ，a b u n d a n tt ot e l lr i g h t t h e o r y , i s i tt e l lr i g h tt h e o r e t i c a ld i r e c t i o nc o n c r e t e j u d i c i a lp r a c t i c et os p e n d f u l l t e x td i v i d ei n t of o u rp a r ta l t o g e t h e r , c o m p o s eap i e c eo f w r i t i n ga b o u t 4 0 ，0 0 0w o r d s f i r s tp a r ti no r d e rt ot e l lt h e g e n e r a lt h e o r yo fr i g h tc i v i l l y t h e a r t i c l eh a sa n a l y s e da tf i r s tt h a tt e l l st h a t h i s t o r yo ft h er i g h tc o n c e p t t r a c e st ot h es o u r c e ，h a sf o u n dt h e o r i g i no ft e l l i n gt h er i g h tc o n c e p t ，a n d t h r o u g h t ot e l lr i g h td i s c u s s i o no fr e s e a r c ho b j e c to f t h e o r y , i si tt e l lr i g h t t h e o r yi nw h o l el a w s u i ts t a t u sa n df u n c t i o no f t h et h e o r e t i c a ls y s t e ma n d f r a m et op o i n to u t i ti saf o u n d a t i o ns t o n eo ft h ew h o l ec i v i lp r o c e d u r e t h e o r y s e c o n dp a r ti no r d e rt ot e l lt h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to ft h er i g h t t h e o r ya n dc u r r e n ts i t u a t i o nc i v i l l y a r t i c l ec i v i lt ot e l lr i g h ta n a l y s i so f t h e o r y t ov a r i o u sk i n d so f f o r e i g nc o u n t r i e sa tf i r s t p o i n to u ta d v a n c ea n d d e f e c to f t h e o r yt h i s ，t h r o u g hc i v i lt ot e l lr i g h th i s t o r yo ft h e o r ya n a l y s e ， p o i n to u to u rc o u n t r yt r a n s p l a n tt h ef o r m e rs o v i e tu n i o n t e l la l ls o r t so f d r a w b a c k si nt h e o r yo fr i g h tt oo u rc o u n t r y i si tt e l l r i g h ta n a l y s i so f t h e o r yt oj i a n gw e im r t op a s s ，d r a wl e s s o n sf r o mr e s e a r c ha p p r o a c h a n dw e a kp o i n ti t s ，f o rp u tf o r w a r dt e l l i n gr i g h t t h e o r yd o e sw e l lt h e b e d d i n g o n e 。so w n t h et h i r dp a r tf o r b e i n gc i v i lt ot e l lr i g h tr e s e a r c ho f b a s i ct h e o r i e s ， f o c a lp o i n ta n dc o r eo ft h i st e x t w h e t h e rii si tt ot e l lr i g h ta n a l y s i sa n d r e f e r e n c eo ft h e o r yb o t ha th o m ea n d a b r o a d ，p r o p o s ef o l l o w i n g i n n o v a t i v ev i e wt op a s s ( 1 ) t e l lt h a tr i g h ts t e m sf r o mt h em o t h e ro ft h e r i g h t h u m a nr i g h t s ，h u m a nr i g h t s i sd i v i d e di n t o e n t i t y sr i g h t a n d p r o c e d u r er i g h ta g a i n ，t h er i g h to f t h ep r o c e d u r ei st h ee s s e n t i a lg u a r a n t e e o f e n t i t y sr i g h t ，i ti st h ei m p o r t a n tc o n t e n to f t h eh u m a nr i g h t s ；( 2 ) t e l l r i g h te n t i t yr i g h t r e l i e fr i g h to fp r o c e d u r ea f t e r d i s p u t i n g ，b e l o n gt o p r o c e d u r er i g h t o fh u m a nr i g h t s i ti st h e r e q u e s tr i g h t o fr e g a r d m g r e a l i z i n ge n t i t y sr i g h ta so b j e c ta n dp u t t i n gf o r w a r dt oj u d i c i a lo r g a ni n v t h ec o u n t r y ；( 3 ) t e l lt h a tr i g h ti st h ee q u a lr i g h t st h a tb o t hp a r t i e sa l l e n j o y ，i ta n de n t i t y sd i s p u t ee x i s tt o g e t h e r a f t e rd i s p u t i n g ，b o t hp a r t i e s h a v ea l r e a d ye n j o y e dt h er i g h to ft e l l i n gb e f o r es u e i n g ，h a v et o l dt h a t r i g h t h a sb e e ns h o w na st h el a w s u i tr i g h ti nt h el a w s u i t a f t e rf i n a l j u d g e m e n t ，s ol o n g a so n e p a r t y t h i n k st h a tt h e r ea r er i g h td i s p u t e s ，e n j o y t h er i g h to ft e l l i n g ，c a l l a p p l yt or e v i e w ，s o ，t e l lt h a tr i g h t h a sb e e n a l r e a d y i nt h e l a w s u i t ，p o w e r s a n df u n c t i o n so u t s i d et h el a w s u i t ( 4 ) p e o p l e w i t hs o v e r e i g nr i g h tt h o u g h tp r o m o t et e l lr i g h td e v e l o p m e n to f t h e o r y t h et h i r dp a r tc h i n a i si tt e l la n a l y s i so f r i g h tt ob r o a ds e n s et o p a s sa l s o ，t e l l b r o a ds e n s e r i g h t d i v i d ei n t oc o n s t i t u t i o nt e l l r i g h t ， c r i m i n a lt ot e l l ；h a v ep r o p o s e dt h a tt h ec a l lb et o l d i n go f t h ec o n s t i t u t i o n ， s e e kt h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o nf o rt h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c eo ft h e c o n s t i t u t i o ni nt e r mo f t e l l i n gr i g h t ，p u tf o r w a r dc o n s t i t u t i o n t e l lr i g h t w h e t h e rf u n d a m e n t a lr i g h to fc i t i z e nt h a t s t i p u l a t e i nt h ec o n s t i t u t i o n e n c r o a c ho no rd i s p u t ea d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c ew h e n n o tt or e l i e v er i g h t ， r i g h ti st h eb a s i cp r o c e d u r er i g h t t h a tt h ec i t i z e ns h o u l de n j o y ，o t h e r w i s e ， t h ec o n s t i t u t i o nb e c o m e st h ee m p t yc o m m i t m e n ta n do r n a m e n to ft h e d e m o c r a t i cc o n s t i t u t i o n a l g o v e r n m e n t t h a tt h ec o n s t i t u t i o ni s t o l d m e a n w h i l e ，s h o u l de n s u r et e l l i n g t h a t r i g h t w i l lb ew r i t t e ni n t ot h e c o n s t i t u t i o n ，i no r d e rt oi n c r e a s et h ec o n t e n ta n dm e t h o dw h i c hp r o t e c t h u m a n r i g h t s ，r e f l e c tt h ea i ma n dp r i n c i p l eo f ”d e c l a r a t i o no f h u m a n r i g h t s o ft h ew o r l d ”a n d ”t h ec i t i z e n sr i g h ta n di n t e m a t i o n a lc o n v e n t i o n v i o ft h e p o l i t i c a lf i g h t ”t h e n ，m yc o m p a r i s o no ft h ec o n c e p tt h r o u g h t e l l i n gt h a tr i g h tc o r r e l a t e sw i t ho t h e r , a n a l y z et h ee s s e n c ei n t e n s i o no f t e l l i n gr i g h ta n dt h e o r ym e a n i n g f u r t h e r t h ef o u r t hp a r tf o rb e i n gc i v i lt ot e l l p r o t e c t i o na n ds t r u c t u r e o f r i g h t ，t h r o u g ht ot e l lt h e o r e t i c a lr e s e a r c ho fr i g h t ，h a v ep r o p o s e db e i n gt o t e l l i n gt h a tr i g h to f f e r sa b u n d a n tp r o t e c t i o nf r o mt h es u b s t a n t i v el a wa n d p r o c e d u r el a w , o f f e rf o rt e l l i n gt h er e a l i z a t i o no fr i g h ta n d r e l i e v ea g a i n w h i l e p r o t e c t i n gr i g h to f t e l l i n g ，t e l lb e h a v i o ro f r i g h tc a r r yo ns t r u c t u r e ， i no r d e rt op r e v e n ta n di si ti si tt e l lb e h a v i o ro f r i g h tt oa b u s e t op u n i s h a b u s i n g ，i no r d e rt oe a s yt ou t i l i z ej u d i c i a lr e s o u r c e ，f r o mo nt h eo t h e r h a n dt ot e l lr i g h ti si tp r o t e c tt og oo n t h i st e x tp a s st ot e l l r i g h ta n a l y s i so fi n t e n s i o n ，i s i tt e l l r i g h tt o r e g a r dp r o t e c t i n g t h ec i v i l e n t i t y sr i g h t a s p u r p o s ep r o c e d u r eo ft h e l a w s u i tr e l i e v er i g h tt o p r o v e ，b u tn o tr i g h to fe n t i t ya n y , h a v ee n t i t y m e a n i n gt ot e l lr i g h ta n dp r o c e d u r et e l l i n gt h ed i f f e r e n c eo fr i g h ta tt h e m e a n i n g i ti st w oi n d i s p e n s a b l er e s p e c t so fh u m a nr i g h t st op u tf o r w a r d r i g h t o ft h e p r o c e d u r e a n de n t i t y s r i g h t ，i n o r d e rt oa r o u s e p e o p l e s r e s p e c t a n d p r o t e c t i o no f t h er i g h to f t h ep r o c e d u r e k e yw o r d s ：h u m a nr i g h t s ，t e l l i n gr i g h t ，j u r i s d i c t i o n ，t h er i g h ti s r e l i e v e d ，t h er i g h ti sp r o t e c t e d ，c i v i lp r o c e d u r el a w , c i v i ls u b s t a n t i v el a w 1 民事诉权理论研究 引言 权利是人类社会生存和发展的基础和必然要求。从人类历史和法律发 展史可以看出，权利先于法律而产生，法律是对权利的规范化和国家承诺。 权利既是法律概念，又是道德概念、政治概念。从根本上讲，人类社会的 发展史就是一部人类权利的发展史。 在我国，学者多认为，诉权理论是民事诉讼法的基本理论。笔者认为， 诉权理论是实体法与诉讼法在民事权利保护方面的交叉点和共同点，是实 体法和诉讼法的交叉学科。诉权，是指公民向法院提出的司法救济权。作 为一种权利，它来源于其权利母体人权，属于人权中的程序权。人权 通过宪法和法律使公民合法享有生命权、健康权、自由权、财产权等实体 权利，同时也相应地保障公民在这些权利受到侵害或者发生争议时拥有平 等而充分地寻求公力救济的程序权利( 如诉权) ，即“有权和就有救济”。 国家为公民提供司法保护，能够利用民事诉讼制度，对公民来说是一种利 益，而被法律承认得以享有这种利益的权利就是诉权。诉权是一种救济权， 是一切公民所平等享有的一种宪法性权利。从人权和宪法的角度重新审视 民事诉讼法和民事实体法、诉权和民事实体权的关系，探索与研究实体权 ( 生命权、自由权、财产权等) 和程序权( 诉权等) 如何通过民事诉讼法 的适用、运作来获得实现，是本文的出发点和方法论。 诉权理论以“人为何可以提起诉讼”为研究命题，是民事诉讼法学中重 要的理论基石，指导着整个诉讼程序的启动、设置、运作，体现在诉讼程 序的始终。它不但具有重大的理论意义，更有重大的现实意义。本文旨在 通过对诉权理论的研究与探索，更新我们的司法理念，构建一个完整的民 事权利的程序保护体系。 1 第一部分民事诉权的一般理论 一、诉权概念的历史溯源 通常认为，诉权的概念起源于罗马法中的a c t i o 。但在罗马时代，它只不 过是根据不同性质的案件采取的不同诉讼形式，具有开始诉讼的机能的含 义，并没有实质上赋予权利人以何种地位。 1 9 世纪，德国诉讼法学者萨维尼( s a v i g n y ) 在构筑诉讼法体系时，将 诉权与实体法上的请求权等同，首先提出了私法诉权说。自从德国诉讼法 学者瓦希( w a c h ) 在他的1 8 5 5 年出版的手册及1 8 8 8 年出版的确认 判决的著作中，倡导诉权是权利保护请求权的学说以后，就引起该国诉 讼法学者的重视，掀起了对诉权学说的研究和争论。现代的诉权学说产生 于1 9 世纪德国普通法末期，以1 8 5 6 年乌印特侠伊道关于罗马法私法诉 讼的研究为起点。诉权学说之所以在这个时期产生，是由于当时社会经 济文化的发展和诉讼法学者诉讼理论的提高，出现了诉讼法学与实体法学 分离独立的思想。由此可以认为，诉权学说的出现，就意味着程序法与实 体法的分野，动摇了诉讼法是实体法的组成部分的思想基础。最初的诉权 学说是私法诉权说，这种学说认为，诉权是私法上权利的延伸或者变形。 在此之后，由于自由主义国家观的产生和法治思想的发展，又产生了公法 诉权说。 在日本，诉权问题也引起了诉讼法学者们的注意。仁井田博士和雉本 朗造博士，对诉权问题都进行了深入的研究，写了诉权论的专著或文章， 把诉权的研究向前推进了一步。在前苏联，顾尔维奇也写了诉权论专 著，对诉权的认识有了新的提高。在中国大陆民事诉讼法学界，诉权问题 o ( h ) 谷口安半；程序的正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第6 9 页。 o 王锡t 民事诉讼法研究，重庆大学出版社1 9 9 6 年第5 期，第1 3 7 - 1 3 8 页。 o 同上。 2 一直为民事诉讼法学者们所重视，但深入研究诉权的人寥寥可数；基本上 停留在一般的解释与表述，因而有关诉权的一系列问题长期悬而未决。实 际上，前苏联的二元诉权说统治了新中国整整五十年的时间。 二、民事诉权理论的研究对象及意义 在我国这样一个经济与科技迅猛发展的时代，让公民获得和享有更多 的权利，已经成为我们建设现代法治国家的理想，将保障人权写进宪法， 更体现了法律的权利本质。权利是人类赖以生存和发展的基础，权利的保 护与发展推动着人类社会的发展，而人类社会的发展又进一步促进了权利 的保护与发展，因此，从根本上讲，人类社会的发展史就是一部人类权利 的发展史。 从人类历史可以看出，权利先于法律而产生，法律只是对权利的法律化、 固定化，是赋予国家强制力的权利。宪法和法律赋予公民( 本文的公民是 广义的公民，即民事主体，也包括人及法人和其他组织) 以生命权、自由 权和财产权等权利，同时也相应地赋予公民在这些权利受到侵害或者发生 争议时拥有平等而充分地寻找救济的权利，国家有义务为公民的救济权给 予司法保护，以审判权保护公民的合法权益，这种能够利用国家的民事诉 讼制度的救济权利就是诉权。 公民因民事权利受到侵害或者发生争议时，有向法院请求司法救济的权 利，公民所享有这种权利的性质和内容如何? 在什么条件下方可行使这种 权利? 这些问题实际上是建立在公民“为何可以诉讼”这一根本问题之上 的，而这一问题正是诉权理论的基本问题。诉权理论以人们“为何可以诉 讼”为研究命题引导人们对民事实体法和民事诉讼法之间关系进行深入的 探索。换而言之，诉权理论所要解决的主题，就是如何理解在权利保护上 实体法与诉讼法之间的关系，所以说，诉权理论旨在揭示实体法与诉讼法 的关系，是民事诉讼法的基本理论，也是程序法与实体法分野并走向独立 的基点。民事诉讼法的整个法律体系和框架的建构，都与民事诉权理论密 切相关，都是在诉权理论指导下建立和完善起来的具体原则和制度，所以， 诉权理论在诉讼法学体系领域中占有核心地位。 民事诉讼法作为一门保障民事实体权利的程序法，它的每一个法律概念 都形成于一定的历史背景之下，诉权理论也不例外，我们如果不从法学发 展史上探明诉权理论和诉讼制度的产生背景和原因，也就无法阐明诉权理 论所要解决的问题和研究对象，更无法说明诉权理论在民事诉讼法学中， 甚至整个诉讼法学中的伟大作用和地位；或者说，也就无法回答民事诉讼 法学为什么要分析研究诉权理论的价值和实践意义。在不能认真正确理解 诉权理论本质的情况下，很难想象能从更高的视野来审视、完善和发展诉 权理论，并以正确的诉权理论指导司法实践，最终实现法的价值和功能。 第二部分民事诉权理论的历史发展及现状 众所周知，诉讼法的理论体系是建立在诉权理论之上的，不同的诉权理 论又会反映着不同的诉权观分析实体法与诉讼法关系的出发点。在不 同的诉讼观下，对诉讼法与实体法的关系便会得出不同的结论。 人类在诸法合体的时代，并没有实体法与诉讼法之别。进入1 8 世纪以 后，西欧各国渐渐加强了中央集权，司法权也由国王法院、宗教法院、领 主法院向着国家集中。随着被国家垄断的司法权的强化，一方面国家开始 制定大量的民事实体法将国家权力渗透于市民生活之中；另一方面，国家 又通过诉讼的方式扩大调整市民生活的范围。民法典的日渐发达与完善， 为民法和民法学的独立创造了契机；司法权的扩大和强化，又为民事诉讼 法和民事诉讼法学的诞生奠定了基础。自此，诸法合体的法体系开始走向 崩溃，实体法和诉讼法在体系上逐渐开始分离。 诉权一词的原本含义，是指“可以进行诉讼的权利”。通常认为，诉权 一词来源于罗马法的诉( a c t i o ) 的制度，因此罗马法又称作诉权法。 在罗马法中，由于诉或诉权包含实体法上的请求权和诉讼法上的诉权， 有诉才有救济，因而没有必要，也不会产生“为何可以提起诉讼”的问题。 这就是说，罗马法的诉权概念是要确定“可以进行诉讼的权利”的范围， 以实现“有诉才有救济”；而现代诉权概念则在于确定实体法和诉讼法的关 系以及诉讼法是否具有独立存在的价值。现代诉权理论是近代西欧国家法 典化运动和司法权不断扩大和强化的产物。如前所述，民事实体法的法典 化和国家司法权的强化，为诉的制度的分解创造了客观条件，实体法和诉 讼法在形式上也才有了一定程度的独立性。当诉讼法以诉讼程序法的形式 出现在法律体系中以后，人们为了说明实体法和诉讼法的关系，首先以诉 权抑或“为何可以提起诉讼”这一问题，开始了诉讼法的本质论的探求。 一、国外民事诉权的理论学说 当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，请求 法院予以裁判，确认其权利义务关系，其排除侵害的权利就是诉权。这种 为原、被告双方所享有的权利从本质上讲到底是什么性质的权利，在理论 界曾经形成了若干截然不同的理论流派。 ( 一) 私法诉权说 这种学说认为，民事诉讼实际上是民事实体法上的权利在审判上行使的 过程或方法，诉权是实体法上的权利，尤其是实体法上的请求权的强制力 的表现，或者说是实体法上的权利被侵害转换而生的权利。这种学说盛行 于公法学说还不太发达的德国普通法时代，以萨维尼( s a v i g n y ) 为代表。 这学说的理论根本就在于当时诉讼法与实体法并没有真正分野，认为诉 讼法隶属于实体法，诉权只是实体法上的权利的发展、延长、变形，是实 体权利的派生物；另外当时只承认给付之诉一种诉讼类型，只承认原告基 于实体法上的请求权向法院行使针对被告的权利，这种权利被告是不享有 的。这一学说的缺陷是十分明显的，( 1 ) 诉权是对于国家司法机关( 法院) 的权利而非对于被告的权利，诉权与实体法上的权利应当有所区别，当实 体法与诉讼法分野以后，诉权与实体法上的请求权更应该明确区分；( 2 ) 在消极确认之诉中，原告对于被告并没有主张任何实体法上的权利，而只 是请求法院对原被告之间争议的法律关系或者法律事实予以确认，私法诉 权说对此无法自圆其说。正是由于私法诉权说存在这些缺陷，这种学说实 际上早已经成为了历史，不为学者们所采用。 ( 二) 公法诉权说 从十九世纪后半页开始，随着经济的发展，文化的进步，法治国家的思 想深入人心，人们对国家享有公权的观念兴起以后，诉权的观念也就逐渐 演变为对于国家的公法上的权利，公法诉权说应运而生。这种学说认为， 诉权不是对纠纷当事入的实体法上的权利，恰恰相反，而是对国家的公法 上的请求权。以诉权到底应该承认有哪种程度的请求为标准，可以将公法 诉权说分为四种。 1 抽象的诉权说 抽象诉权说又称为抽象的公权说或者形式的诉权说，这种学说认为诉权 是指当事入能够向法院提起诉讼，请求合法的审理，因而承受某种裁判的 权利。简而言之，诉权是私人根据法律的规定，要求法院作出正当判决的 权利。因为这一学说界定的诉权并不要求法院作出具体的判决，而只是要 求得到判决，诉权就能得到满足，所以这一学说才叫做抽象的诉权学说。 这一学说以德国学者德根科贝( d e g e n k o l b ) 、伯洛兹( b l o s y ) 和比洛( b i a l o w ) 为代表。根据这一学说，诉权的内容既然是请求法院作出抽象的裁判， 并不是就具体的内容请求法院判决；因此，即使原告的起诉不合法，法院 作出了驳回的裁定，其诉权也已经获得了满足。然而，当事人既然已经向 法院起诉，法院就应该作出处理，对争议的实体权利义务关系作出确认和 判决，如果诉权只是指任何人都能够提起诉讼，请求法院作出裁判的权利， 则只能认为当事人享有起诉的自由，这不能叫做权利。因为在法治国家， 请求法院作出裁判，这是人民对于国家享有的基本人权。因此，公法诉权 说也不完善。实际上，公法诉权说是从德国普通法时代的私法诉权说发展 到权利保护请求权说的中间过渡理论。 2 具体的诉权说( 权利保护请求权说) 具体诉权说又称为具体公权说，这种学说认为诉权是当事人就具体内容 请求法院作出利己裁判的权利。在1 8 8 0 年由近代公法学者拉邦德( l a b a n d ) 及诉讼法学者瓦希( w a c h ) 提倡以后，由赫尔维格( h e l l w i g ) 、期太因( s t e i n ) ， 塞芬特( s e u f f e n t ) 等学者继续主张，这个学说是大陆法系各国学术界的通 说。 具体诉权说的学者认为诉权在诉讼开始以前就已经存在纠纷双方当事 人，但是在诉讼过程中，诉权就以请求法院作出利己判决请求权的方式得 以实现，诉权就归属于原、被告双方当事人中的一方。法院审理终结后， 对于具有诉权的一方当事人，就应该作出对其有利的判决。因此根据这一 学说，诉权的存在必须要具备权利保护要件，要件分为实体要件和诉讼要 件。实体要件就是关于诉讼标的要件。原告主张的实体法上的权利义务关 系应该存在( 或不存在) 。诉讼要件又可以分为当事人适格的要件及法律上 正当利益的要件。当事人适格的要件是指当事人对于作为诉讼标的的权利 义务关系有进行诉讼的权利；法律上正当利益的要件是指诉讼标的能够或 者适合于由法院以判决的方式加以确定，即有权利保护的资格。 具体诉权说发现了诉讼上的权利保护要件，将诉权和实体法上的权利予 以区分、确认，这是私法诉权说所不及的地方。只是具体诉权说的学者认 为法院的审理在于认定利己判决请求权属于哪一方当事人的观点值得斟 酌。( 1 ) 所谓诉权不过是当事人加以装饰以后，对于国家司法机关主张的 权利而已。由于私人对于对方当事人没有强制主张权利的权力，所以才向 国家司法机关起诉，请求司法保护；然而，具体诉权说却反而认为原告有 请求法院依自己主张的权利作出判决的权利，这显然是解释不通的。( 2 ) 具体诉权说也不能充分说明在原告败诉的情况下，即原告的请求被驳回时， 被告有诉权存在的理论根据。被告因原告的无理起诉，其权利受到了侵害， 一般情况下被告会应诉提出权利保护请求。但是，在被告不到庭，也没有 声明请求法院作出判决驳回原告的诉的情况下，原告提出的诉如果没有理 由，法院仍然应该作出驳回原告的诉的本案判决，此项判决仍然足以保护 被告的权利；此时被告并没有提出请求但其权利仍然得到了保护。另外， 假如案件欠缺诉讼的权利保护要件( 比如：案件不可诉) 时，不但不能作 出原告胜诉的判决，而且就同一诉讼标的，即使由被告提起诉讼，法院也 不得作出被告胜诉的判决；因此驳回原告的诉的判决，并不是同时为被告 的利益作出裁判。由此可见，诉讼的权利保护要件，是原被告胜败的共同 要件。 3 本案判决请求权说 抽象诉权说所谓的诉权，如果仔细推敲，并不是权利；具体诉权说却将 不能以权利主张的事项也认为是权利。抽象诉权说“不及”，而具体诉权说 又太“过”；既然过犹不及，那么诉权就应该存在于两者的中间。于是本案 判决请求权说就产生了。本案判决请求权说认为，民事诉讼制度的目的， 不在于私权的保护，而在于解决民事纷争，确定私法上的权利义务关系。 诉权是法院作出本案判决的权利。这一学说是德国的布莱( b l e y ) 提倡的， 在德国是少数派。在日本由于有兼子一博士的主张，这一学说在日本产生 了很大的影响。兼子一从诉权的实质出发，认为诉权是解决纠纷的请求权， 也即：私人要求法院解决纠纷的请求权。 如果持本案判决请求权说，只有等法院的判决作出以后，才知道当事人 有无诉权，在诉讼过程中，并不知道当事人有无诉权。这一学说显然也有 问题，当事人既然已经起诉，即使后来法院以起诉不合法为理由驳回原告 的诉，那么在诉讼过程中，仍不能否认其诉权存在。另外，依本案判决请 求权说，原告即使受到了败诉判决，也应该认为诉权已经实现，这显然与 原告起诉目的不相符合。 4 诉讼内诉权说( 司法行为请求说) 这一学说由德国的萨伊尔( s a u e r ) 、李欧( l e o ) 、罗森贝克( r o s e n b e r g ) 主倡，在日本该学说由著名的民事诉讼法权威三个月章所提倡。这种学说 认为，诉权是请求人要求国家司法机关作出适合于实体法的司法行为的权 利。诉经合法提起以后基于诉讼法和实体法的理由，法院作出有利于原告 或者被告的本案判决，这是国家司法权( 审判权) 公正运行的结果，而不 是对于当事人的诉权履行义务。按照这一学说，诉权是请求裁判权发动的 权利，权利的主体是请求人，相对人是国家。实际上，诉权应该是诉讼制 度机能发挥的原动力，任何构造的诉讼程序，任何诉讼上处理方法，应该 与诉权自外部加以利用的机能无关。这一学说，又回到了抽象诉权说的起 点。 o 郑玉波、杨建华：民事诉讼法论文选辑( 下) ，孙森炎：论诉权学说及其实用，台北五南图书出版公司印行。 o 同上 9 ( 三) 诉权否认说 诉权学说至今没有一种完美无暇的学说，每一种学说都有难以自圆其说 的理论缺陷，于是诉权否认说就产生了。诉权否认说主张以“法律地位” 代替诉权的概念。这种学说认为：当事人对于国家司法机关并没有诉权存 在，当事人之所以能够请求司法机关就其发生的实体权利义务的争议作出 裁判，仅仅是基于其“法律上的地位”而已，不是基于诉权。 现代国家的民事诉讼制度，对于原告起诉的一切民事案件，法院都应当 予以审理并作出裁判。在这种制度下当事人的法律地位，与在行政法范畴 内仅消极地期待行政机关作出适当的行政措施，大不相同。当事人对于司 法机关应该具有起诉的权利，法院也应该具有裁判的义务，这种关系，不 是“法律上的地位”所能够解释的。 ( 四) 二元诉权论 长期以来，二元诉权说是我国诉权学说的通说，至今几乎所有的民事诉 讼法教材都无一例外地主张这一诉权学说。这一学说起源于前苏联民事诉 讼理论，由苏联民事诉讼法学家顾尔维奇所首倡。他在其专著诉权论 中主张：诉权应该包含三个部分：( 1 ) 程序意义上的诉权，即起诉权；( 2 ) 实体意义上的诉权，即胜诉权；( 3 ) 认定主体资格意义上的诉权。苏联的 民事诉讼法理论在此基础上，保留了诉权的前两重涵义，形成了现在的二 元诉权学说。 1 程序意义上的诉权 根据二元诉权学说，程序意义上的诉权，是指民事诉讼法赋予当事人进 行诉讼的基本权利。它对提起诉讼的原告一方来讲，是请求人民法院行使 审判权，对自己的合法民事权益给予保护的权利：这些权利包括：提出诉 讼请求的权利，提供证据的权利，进行辩论的权利，行使各项诉讼权利的 权利、实施各项诉讼行为的权利。程序意义上的诉权对被