（国际法学专业论文）GATS下网络媒体业外资准入的立法研究.pdf

内容摘要 网络媒体，又称为嘲媒体，或。第四媒儡o ，它是继报刊，广播、 电视等传统媒体之后出现的、以因特网为传输平台传递新闻和信息的一种 新型媒体。网络媒体业，就是以经营网络媒体为业态特征的行业。相对于 传统媒体功能的单一性，网络媒体实现了文字、图片，声音、图像等报道 手段的有机结合，可为受众提供全方位的信息服务。根据e d i t o r & p u b li s h e r 的研究，网络媒体业出现后，大约1 3 的阅读在线电子新闻的用户对传统 媒体失去了兴趣，电视收视率下降了3 5 ，广播收听率下降了2 5 ，报纸 购买率下降了1 8 面在中国，根据2 0 0 6 年7 月中国互联网络信息中心 ( c i v i c ) 发布的第1 8 次互联网报告，截止2 0 0 6 年6 月3 0 日，中国网民 总人数为1 2 3 亿，比去年同期相比增长1 9 4 ，其中浏览新闻、搜索、邮 件是网民经常使用的三项服务，分别为6 6 3 、6 6 3 6 4 2 。网络媒 体业，已经当之无愧地成为中国内地的主流媒体业态， 网络媒体业属于资本、技术密集型行业，一般而言，设立一个成规模 的网站，带宽建设、技术支持以及人才维护等方面的先期投入至少在千万 元以上。即便如此，网络媒体业巨大的投资回报仍对全球投资者构成了无 与伦比的吸引力。抱定传媒业是2 1 世纪最后个暴利行业”的信念，全 球传媒业巨头和资本巨头都在关注发展远未充分的中国网络媒体业市场， 伺机而动。 但是，网络媒体业的文化产业特点决定了其开放必须谨慎。不同于一 般商品，网络掳 沐业提供的社会产品将影响甚至左右受众的感知、认识、 思维形态，尤其是在当前一些发达国家以强大的经济力量为后盾推行文化 观念意识形态的现状下，文化的侵略正在以资本外衣为掩护在世界蔓延， 这对于资本引入国文化的独立无疑造成了巨大冲击。尽管目前多数国家均 对文化产业开放采取限制和禁止态度，但在国际分工的细化的条件下，一 个产业的关闭往往在其相关产业中找到“突破口”而网络媒体业与其载 体电信业，恰给正是这样一种关系。 分析g a t s 电信服务贸易规则框架，可以发现除g a t s 框架协议规定中 的原则性要求外，g a t s 电信附件规定了各国开放电信业的义务，即“每一 成员应保证任何其他成员的任何服务提供者可按照合理和非歧视的条款和 条件进入和使蹋其公共电信传输网络和服鲈。而随着辔出电信协议在 1 9 9 8 年1 月1 日的正式生效，占有全球电信市场9 3 的电信协议国彼此承 诺彻底结束电信的垄断和封闭，按照不同国家的情况，分步互相开放包括 声讯电话、数据传输、电传、传真、电报、私人线路租赁( 出售或租赁传 输能力) 、固定和移动式卫星通信系统服务等在内的基础电信设施和服务市 场，至此基础电信业就此已经进入全面开放倒计时。 基础电信的开放为网络媒体业外资流动提供了依据。因为按照国际上 通行的分类方法，电信业务分为基础电信业务和增值电信业务两类。但是， 无论是从传播方式还是使用习惯上，二者的差别都正在模糊( 事实上许多 国家都在本国增值电信服务的分类中回避了媒体存在) ，传统上认为属于增 值电信服务的网络媒体业也已经很难在今天的界定方法下找到肯定的类 属，加之当前国际上尚未有针对网络媒体业的专门国际公约出现，且有关 文化媒体的公约也十分少见，这样，一个笼罩在网络媒体业领域上方的灰 色地带”便得以形成。因此，从东道国的角度来看，作为w t o 的成员，只 要承诺了电信市场的开放，外资就会并惘相关国际立法合法进入，并通过 电信网络平台登陆网络媒体业运营领域。因此，建立一套既4 q & v r o 规则、 又能保证网络媒体业外资利用安全的法律防护网成为网络媒体业发展的当 务之急。 然而，我国网络媒体业外资准入领域尚未形成一套完整的立法体系， 除在电信领域的入世承诺之外，国内的规定存在着零散杂乱、行业细分粗 糙、缺乏过程监管以及与国际接轨不足的种种问题。笔者认为，网络媒体 业的外资准入制度，就是东道国政府对要求进) 本国电信行业的、旨在设 立网络媒体业的外国资本，在其申请电信行业进入阶段及其网络媒体业运 营阶段实施的、综合运嗣各种手段在内的一整套法律监管制度该制度的 一个重要建立原则就是“动态性”，即不能仅仅着眼于“进入”，而必须 动态地、即时地监控外资在网络媒体业的运作活动，从而建成一套进 门一一监管一一出局”的完整外资监控法律体系，这个体系，将顺应投资 自由化的国际趋势，以透明度原则、市场性原则和有利条款利用原则为立 法原则，通过单一立法体例进行行业细分，以准入许可制度和资本即时监 控制度为体系的两翼，本文将以此为思路，尝试构建我国网络媒体业外资 准入的立法c 繇。 关键词：网络媒体业电信服务框架外资准入文化产业g a t s a b s t r a c t i n t e m e tm e d i a , a l s ok n o w na s ”n e wm e d i a 0 1 ”f o u r t hm e d i a i 8an e w t y p eo ft r a n s m i s s i o no fn e w sa n di n f o r m a t i o ns h o w i n gu pf o l l o w i n gt h e t r a d i t i o n a lm e d i as u c ha sn e w s p a p e r s ，b r o a d c a s t i n ga n dt e l e v i s i o n , w h i c h f e a t u r e sw i t ht h ei n t e r n e tt r a n s m i s s i o np l a t f o r m i n t e m e tm e d i ai n d u s t r yi s t h ei n d u s t r yt h a to p e r a t e st h en e t w o r km e d i a c o m v a r e dw i t ht h es i n g l e f u n c t i o no ft h et r a d i t i o n a lm e d h , t h ei n t e m e tm e d i aw i l l p r o v i d e c o m p r e h e n s i v e i n f o r m a t i o ns e r v i c e sf o rt h ea u d i e n c e b yi n t e g r a t i n g p h o t o g r a p h s , v o i c e sa n di m a g e sp e r f e c t l y i n t e m e tm e d i ai n d u s t r yh a s d e s e r v e d l yb e c o m et h e m a i n s t r e a mm e d i ai nm a i n l a n dc h i n am e d i a b u s i n e s s i n t e m e tm e d i ai n d u s t r yi sac a p i t a la n dt e c h n o l o g yi n t e n s i v ei n d u s t r y g e n e r a l l ys p e a k i n g , i oe s t a b l i s hal a r g es c a l ew e b s i t e ，t h ei n v e s t m e n to n b a n d w i d t hb u i l d i n g , t e c h n i c a ls u p p o r ta n dp e r s o n n e lm a i n t e n a n c ew i l lb ea t l e a s tm o r et h a n1 0m i l l i o n y u a n h o w e v e r , d u et oi t st r e m e n d o u sp r o f i t , t h e i n t e m e tm e d i ai n d u s t r yi ss t i l la t t r a c t i v et og l o b a li n v e s t o r s b e l i e v i n gt h a t ”m e d i ai n d u s t r yi st h el a s tp r o f i t e e r i n gi n d u s l r yi nt h e2 1 s tc e n t u r y ”，g l o b a l m e d i am a g n a t e sa n dc a p i t a lm a g n a t e sa r ep a y i n gc l o s ea t t e n t i o nt ot h e o n l i n em e d i am a r k e ti nc h i n a , w h i c hi sf a rf r o mb e i n g f u l l ye x p l o r e d b mu n l i k eo t h e rc o m m o d i t i e s ，s o c i a ln e t w o r km e d i ai n d u s t r yp r o d u c t s w i l la f f e c tt h ea u d i e n c e sp e r c e p t i o na n de v i lc a l l s eag r e a ts h o c ki nt h e s o c i e t y , e s p e c i a l l yn o w a d a y sw h e ns o n l ed e v e l o p e dc o u n t r i e sa r ei m p l y i n g t h e i rc u l t u r a li d e o l o g yb a c k e du pw i t hs t r o n ge c o n o m i cp o w e ra n dt h e a g g r e s s i o ni nc u l t u r a l f i e l di ss p r e a d i n g a l t h o u g hm o s tc o u n t r i e sh a v e a d o p t e dm e a s t l l st or e s 仕i c ta n dp r o h i b i tt h e0 1 ) e l l i n go f t h ec u l t u r a li n d u s t r y , t h ec l o s u r eo fa ni n d u s t r yw i l lo f t e nb eb r o k e nt h r o u g ha c c o r d i n gt ot h e i n d u s t r yd i v i s i o ng l o b a l l y a n di ti si u s tt h i sk i n do fr e l a t i o n s h i pb e | n 籼 i n t e m e tm e d i ai n d u s t r ya n di t sc a r r i e r , t e l e c o mi n d u s t r y a n a l y z i n gt h eg a t sf r a m e w o r ko f t e l e c o m m u n i c a t i o n ss e r v i c e st r a d e r u l e s , w ec a nf i n dt h a tg a t st e l e c o ma n n e xo b l i g a t i o n s l a i do u ta l i b e r a l i z a t i o no ft h et e l e c o m m u n i c a t i o n si n d u s t r y a l o n gw i t ht h e + b a s i c t e l e c o m m u n i c a t i o n sa g r e e m e n t c a r r i e do u ti nt h ej a n u a r y1 。1 9 9 8 a g r e e m e n ts t a t e st h a tc o v e r e d9 3 t d e c o mm a r k e ts h a r eo ft h eg l o b a l t e l e c o m m u n i c a t i o mm a r k e th a dc o m m i t m e n tt oe n dt h et e l e c o m m u n i c a t i o n s m o n o p o l ya n dc l o s u r e , a n dc o u n t d o w no ft h ef u l ll i b e r a l i z a t i o no ft h e t e l e c o m m u n i c a t i o n si n d u s t r yh a sb e g u m 1 1 1 eo p e n i n go f t h eb a s i ct e l e c o m m u n i c a t i o n si n d u s t r yp r o v i d e sab a s i s f o rt h ef l o wo ff o r e i g nc a p i t a li nt h ei n t e m e tm e d i af i e l d a c c o r d i n gt ot h e c l a s s i f i c a t i o np r e v a i l i n g , t h ei n t e r n a t i o n a lt e l e c o m m u n i c a t i o mb u s i n e s si s d i v i d e di n t ob a s i ct e l e c o m m u n i c a t i o n ss e r v i c ea n dv a l u e - a d d e d t e l e c o m m u n i c a t i o n ss e r v i c e s b u ti nt h ea s p e c to ft r a n s m i s s i o nm o d e 。t h e d i f f e r e n c eb e b v e e nt h et w oa g eg e t t i n gb l u r r e d , t h u s , i ti sh a r dt od e f i n et h e o n l i n em e d i ai n d u s t r y , w h i c hi st r a d i t i o n a l l yc o n s i d e r e dt ob ev a l u e - a d d e d t e l e c o m m u n i c a t i o n ss e r v i c e , t oac e r t a i nf i e l d p l u st h e r eh a sn o tb e e na n i n t e r n a t i o n a lt r e a t ys p e c i f i c a l l yt a r g e t e da tt h ei n t e r n a t i o n a ln e t w o r km e d i a i n d u s t r y , a n dt h ec o n v e n t i o no i lc u l t u r em e d i ai sa l s or a r e s oa ”g r a ya r e a ” h a sf o r m e do v e rt h eo n l i n em e d i ai n d u s t r yf i e l d t h e r e f o r e ，f r o mt h eh o s t s p o m to fv i e w , a s aw t om e m b e r ，a sl o n ga st h ei tc o m m i t st oo p e nu pt h e t e l e c o m m u n i c a t i o n sm a r k e t , f o r e i g nc a p i t a lw i l le n t e rt h ec o u n t r yl e g a l l y a c c o r d 崦t ot h ei n t e m m i o n a ll e g i s l a t i o n a n da tl a s tl a n dt h eo p e r a t i o no f t h e t e l e c o m m u n i c a t i o mn e t w o r kf i e l d t h u s t oe s t a b l i s hal e g a ln e tw h i c h c o m p l i e sw i t hw t o r u l e sa sw e l la se n s u r e st h es a f e t yo ff o r e i g nc a p i t a l f l o wi nt h eo n l i n em e d i ai n d u s t r yf i e l dh a sb e c o m ea nu r g e n tt a s k h o w e v e r , ac o m p l e t el e g i s l a t i v es y s t e mh a sn o ty e tf o r m e di nt h e f o r e i g nc a p i t a la c c e s si nn e t w o r km e d i ai n d u s t r yi nc h i n a e x c e p ti t sw 1 l o c o m m i t m e n t si nt h ef i e l do f t e l e c o m m u n i c a t i o n s ，t h e r ea r e1 0 r so fp r o b l e m s s u c ha sr o u g hi n d u s t r yd i v i s i o na n dl a c ko fp r o c e s sc o n t r o la n ds oo n i b e l i e v et h a tt h em e d i an e t w o r kf o r e i g nc a p i t a la c c e s ss y s t e mi sa9 e to f r e g u l a t o r ys y s t e mt h a tt a k e se f f e c td u r i n gt h eh o s tg o v e r n m e n te v a l u a t e st h e f o r e i g nc a p i t a la i m i n gt oe n t e rt h ed o m e s t i ct e l e c o m m u n i c a t i o n si n d u s l r y a n ds e tu po n l i n em e d i a ab i g g e s tf e a t u r eo ft h es y s t e mi s ”d y n a m i c ” w h i c hm e a n si tn o to n l yf o c u s e so nt h e ”e n t e r p e r i o db u ta l s om o n i t o rt h e o p e r a t i o no ft h em e d i ai n d u s t r yd y n a m i c a l l y i nt h i sw a y ，aw h o l e ”e n t r y - r e g u l a t i o n - g a n l eo f f s y s t e mw i l le s t a b l i s h e da n di tw i l lc o n f o r mt o i n t e r n a t i o n a lt r e n d ss u c ha si n v e s t m e n t l i b e r a l i z a t i o n , p r i n c i p l e o f t r a n s p a r e n c ya n dm a r k e tf o c u sp r i n c i p l e a na t t e m p th a sb e e nm a d et o d e v e l o pal e g i s l a t i o ns y s t e mi nf o r e i g nc a p i t a la c c e s st on e t w o r km e d i a i n d u s t r y k e yw o r d s ：n e t w o r km e d i ai n d u s t r yt e l e c o m m u n i c a t i o ns e r v i c ef l a m e t h e 睨i l r d n c eo f f o r e i g n c a p i t a lc u l t u r a li n d u s t r yg a t s 一、网络媒体业及其外资准入问题概述 ( 一) 网络媒体业的界定 1 网络媒体业的概念 网络媒体，又称为啕携妒或“第四媒体? ，是继报刊、广播、电 视这三种传统媒体之后出现的、以因特网为传输平台传递新闻和信息的一 种新型媒体。1 9 9 8 年5 月，联合国新闻委员会年会正式提出“第四媒f 4 p 的概念，并将之定义为铆过传送文字、声音和图像的新闻传播工具”。m 网络媒体业，就是以经营网络媒体为业态特征的行业相对于传统媒体功 能的单性，网络媒体集报纸、广播、电视三者之长于体，实现了文字、 图片，声音、图像等报道手段的有机结合，能为受众提供全方位、多维的 信息服务，基于此，网络媒体一经出现就迅速抢占了传统媒体的大量市场 根据e d i t o t & p u b li s h e r 的研究，大约1 3 的阅读在线电子新闻的用户j 十传 统媒体失去了兴趣，电视收视率下降了3 5 ，广播收听率下降了2 5 ，报 纸购买率下降了1 8 。而2 0 0 0 年1 月1 0 日，成立仅1 0 年的网络巨头“美 国在线”收购全球最大的、拥有7 0 多年历史的媒体企业“时代华纳”则 更昭示着网络媒体时代的真正降临，网络大师杰可布尼尔森( j a k o b n i e l s e n ) 在( 传统媒体的终结一文中大胆预言：味来的五到十年问，大 多数现行的媒体样式将寿终正寝，它们将被以综合为特征的网络媒体所取 代。” 网络媒体韭的成功，离不开其种种优势，但归根到底还是源自其特殊 的载体，也就是网络，通称互联网。互联网是在2 0 世纪6 0 年代末开始发 展起来的高科技产品，最初是美国专门用于军事研究的专用计算机网，9 0 年代中期专用计算机网技术迅速发展，逐步形成了一个普及全球的信息网 络。随着1 9 9 2 年以后商业性网络进入互联网，互联网现已成为全球最大的 商业电脑网络。互联网的独特之处在于，一方面，从传输载体来看，它采 用光纤传导数据，即以激光为载波，用光导纤维为传输媒介传递信息，因 此具有容量大、质量高、保密性强、抗电磁干扰和抗辐射性能好等特点， 这就为网络媒体传递声图文等信息提供了技术平台；另一方面，从网络的 构成来看，互联网由局域网、城域网以及大规模的广域网等组成，并通过 。李妹阳：。新世纪网络媒体与传统媒体的优势互补8 ，湖南社会科学，2 0 0 1 年第2 期，第1 2 2 页 。同上。 l 普通电话线、高速率专用线路，卫星、微波和光缆等通讯线路，把全世界 的网络资源连接起来，从而进行通信和信息交换，实现资源共享，这样就 为网络媒体的资源海量和提供个眭化服务链接到了巨大的资源平台。所以， 是互联网赋予了网络媒体业超越一般传统媒体的特色优势，而网络媒体业 也必将随着互联网用户的普及和互联网技术的发展获得更大的提升空间 2 网络圣i 咻业的特点 ( 1 ) 网络媒体业属于文化产业 在互联网业界有这样一种说法：当互联网是一张网络时，它与电信及 其增值业务有关，当互联网是一种技术时，它与i t 产业有关，当互联网是 一种应用时，它和具体的行业、企业和个人有关。而在本文的视角下，可 以将上述说法作如下扩展：当互联网作为一种信息传播媒介时，当它超出 了民族国家的政府给予的管辖和控制，并可能对传统的文化和意识形态形 成巨大冲击时，它与文化有关。 文化产业，根据联合国科教文组织给出的界定，是指“按照工业标准 生产、再生产、储存以及分配文化产品和服务的一系列活动”。文化产业 发端于美国，滥觞于欧洲，一般包括新闻服务、出版发行和版权服务、广 播、电视、电影服务、文化艺术服务、网络文化服务、文化休闲娱乐服务 等文化服务，其主要功能是传达观念、价值和生活方式。与其他产业相比， 文化产业更敏感，更具有渗透力，会在思想意识形态方面对消费者产生潜 移默化的影响。作为文化产业的一个分支，传媒产业有着独特之处一一“一 切媒体都是公共信息传播载体，一切媒体产品都是社会公共产品，一切媒 体都是公众舆论阵地，它最大的特点是传播性、共享性和公开性。”。从这 个意义上说，传媒产业直接参与一个民族文化生活的塑造和改变。 随着社会的进步，文化产业逐渐与其他产业融合，不同的文化内涵和 文化服务，正渗透到所有的产业中，而其他产业的发展，也在改变着文化 产业的面貌，尤其是传媒产业，随着信息技术的发展，也正不断推陈出新， 其中按照影响力划分，应首推网络媒体业如前所述，网络媒体业以其卓 越的优势正在不断占领传统媒体的市场，而随着网络技术的普及，宽带上 网、无线上网以及新近的手机上网的层出不穷，网络媒体的接将越来越 。魏莉霞，扬松华：。我星文化贸易对外开放的承诺安捧及定位策略4 ，计划与市场探索 ，2 0 0 4 年 第3 期，第2 5 页。 。柳斌杰：。现代媒体的社会职能和公共责任”，中国新闻出版报，2 0 0 3 年1 1 月7 日，第6 版。 2 便利，受到网络媒体业影响的人群也将相应不断扩大。因此，从一国文化 产业发展的层面上看，网络媒体业的特殊性，要求其发展的步伐必须谨慎。 ( 2 ) 网络媒体业以电信业为载体 回顾网络媒体的技术特点可以发现，尽管同传统媒体一样，网络媒体 有其自身独立的内容来源，但是从其存在的载体上看，网络媒体的存在十 分具有依赖性，其扩展的速度、程度主要是依赖于网络覆盖的发展，从产 业的角度划分，也就是电信业的发展。 一般而言，电信业务是指电信业务的经营者向电信用户提供电信业务 的过程。按照国际上通行的分类方法，电信业务可分为基础电信业务和增 值电信业务两类。基础电信业务，是指提供公共网络基础设施、公共数据 传送和基本话音通信服务业务，。也就是通过铺设公共网络基础设施、以保 持传输信息的原样陛和真实性为原则为用户提供一对一的即时服务。增值 电信业务，是利用公共网络基础设施，提供的电信与信息服务的业务，。 传统分类方法着眼于功能的区分，前者注重基本通 1 涤件的提供，最典型 的例子就是打电话；而后者则注重多样性信息传播方式的提供，如电子邮 件、语音信箱、数据交换、互联网信息服务。 但是，随着电信技术与计算机技术的融合，这种分类遭到越来越多的 挑战一一互联网的普及和i p 科技的发展让信息的传递十分便捷，语音、图 像等服务已经不再像以往那样难以驾驭，同话音服务一样，他们已经成为 了人们普遍使用的信息传递工具，从这个意义上讲，增值服务已经具备了 ? 基础”的犄陛，这就使曾经根据功能使用习惯做出的区分显得不合时宜， 正像w t o 秘书处认为的，彻将电信业务分为基础电信业务和增值电信业 务不是必然反映并且也没有必要与任何特定国家的管制实践相一致在 已经实现了自由化的电信市场上，基础业务和增值业务的区别已经越来越 不重要了”。事实上，当前许多国家也确实在国内立法中抛弃了以往的 分类方法，而是从更加便于管理的角度对本国电信产业进行了划分。 在这样各国法律规定不尽一致，法律概念已经被科技发展模糊化的条 件下，网络媒体业的多行业融合的特点使这个领域的法律规制就显得十分 混乱。网络媒体业，是“牙0 用公共网络基础设施，提供的电信与信息服务 。参见中华人民共和国电信条例第8 条规定。目前国际上对基础电信业务尚无统一界定，且此种分 类标准也面临挑战，此处引用仅为从一个角度阐释其含义。 。同上。 o 续俊旗：“电信业务分类及许可新动向通信二十一世纪网站专家视点”， h t t p ：槲t e l e 2 1 c 恤c n l u n t a n s h o * a s p ? c l a s s i d = 1 0 4 8 访问时闻；2 月1 日。 3 的业务”，如果用传统的分类标准衡量，其更多地带有增值电信”色彩， 但是基于现代基础电信业的范围不断扩大，似乎归类到基础电信下也未尝 不可，所以，在实践中，外资就完全可以根据各国行业划分与国际立法规 定的疏漏之处长驱直入网络媒体行业 ( 二) 网络媒体业的法律定位 1 网络媒体业属于g a t s 下的期艮务? 范畴 乌拉圭回合谈判的一个重要成果就是在创设了世界贸易组织以衔接关 贸总协定的同时，签署了( ( 月艮务贸易总协定( g e n e r a la g r e e m e n to i lt r a d e i ns e r v i c e ，g a t s ) ，从而第一次将国际服务贸易法律纳入了新的全球多 边贸易体制，为国际服务贸易法律的多边化制定了框溧、奠定了基础。然 而，尽管“服务”( s e r v i c e ) 是g a t s 主要调整对象，但g a t s 却并未给出 服务的具体定义，而只是笼统地规定：“倜艮务包括任何部门的任何服务， 但在行使政府职权时提供的服务除外。”。为了准确界定“服务”，国内外学 者从服务产品的特陛角度以及服务交易条件的角度，希望对服务做出相对 具体的界定。当前广为引用的是英国经济学家霍尔( t p h i l l ) 在( ( 货物 与服务) ) 一文中的定义：“服务可以被定义为是一个人或者是隶属于某经 济单位的货物，由于其他经济单位的活动的结果，所发生的状态的改变 这个定义是和服务概念内在的根本观念相一致的，即一个经济单位为 了另一单位的利益从事某种活动服务的生产者所做的就是以改变消费 者状态的方式对其施加影响。否则，就没有任何服务的实际提供。”。从该 定义出发，可以将“月艮务的内涵归纳为一种具有使用价值或给他人，他 物带来变化的活动。那么，从这个层面上讲，通过文字，声音和图像传送 新闻信息、丰富人类文化生活的网络媒体业提供的服务就当然地属于g a t s 下叼艮务”的范畴。另外，在g a t s 慰照务业划分的1 2 个大类中，第十大 类“文化娱乐及体育服务”就包括了除视听服务外的一切文化、娱乐、新 闻、图书馆、博物馆、档案馆、体育服务等，这无疑从另一个角度印证了 网络媒体的服务特陛。而提供网络媒体服务的产业，即网络媒体业也就当 然的属于服务贸易调整的范畴。 2 网络媒体业受制于电信业开放法律背景 。陶凯元：国际服务贸易法律的多边化与中国对外服务贸易法制) ，北京：法律出版社，2 0 0 0 年版， 第l 页。 。参见g a t s 第1 条第3 款( b ) 项。 。r ph i l l , “o ng o o d sa n ds e r v i c e , 忍嘶州o f i n c o m ea n dw e a l t h ，v 0 1 2 3 , n o 4 , 1 9 9 7 ，即3 1 7 3 1 8 4 基于媒体文化产业的性质，各国都对媒体的开杰5 睬取保守的态度，而 这种方式也确实得到了c a t s 的肯定。g a t s 第1 4 规定，各成员“出于维护、 公共卫生、环境、文化资源等”目的可采取与6 a t s 不一致的措施。而从g a t s 运行的方式来看，( ；h t s 主要通过缔约方做出具体承诺来履行开放服务市场 的义务。那么是不是只要一国拒绝承诺开放新闻媒体，国际资本完全不能 进入该国呢? 经济社会发展的一个重要方式和标志就是社会分工的细化。虽然社会 分工可以带来生产效率的巨大提升，但也天然地造成了行业之间内在千丝 万缕的联系，正所谓“牵一发而动全身”，一个行业的变革将或早或晚地波 及其他行业。回到网络媒体领域，尽管从文化保护的角度而言，其文化产 业的性质可以在国际法的卫护下不实行开放，但是，网络媒体业以电信网 络为载体，一旦作为通讯手段的电信网络得以开放，无论是出于资本的天 然趋利性，还是出于投资自由化的总体趋势，建立在电信网络这一技术平 台上的两络媒体业都将面临着开放的挑战，尽管，从某种视角来看，这种 开放仍然会是缓墁的，但是，从网络媒体产业自身角度而言，外资进入技 术平台就意味着作为该产业的外在壁垒已经瓦解，剩下的，就只是外资进 入具体媒体操作的方式问题了，尤其在网络媒体业发展水平较低的发展中 国家，这种进入将会是十分迅速的。 因此，回应当前基础电信和增值电信业务的分类已经遭到质疑和抛弃、 许多国家都在本国增值电信服务的分类中回避了媒体存在的现实，可以说， 在文化产业被重重保护的网络媒体业，在电信业的角度来看，仍是“赤裸 裸”而缺乏相应的准入限制的，这样，从东道国的角度来看，作为w t o 的 成员，只要承诺了电信市场的开放，外资就会通过一系列国际立法合法进 入本国，并通过电信网络平台登陆网络媒体业。 ( 三) 网络媒体业外资准入 1 外资准入的界定 外资准入属于市场准入( 一成员方允许另一成员方的货物、服务与资 本参与本国市场的程度。) 的范畴，最早由美国提出，主要应用于服务贸易 领域。基于投资与贸易不可分割的联系，市场准入也是投资领域的重要问 题。在国际投资法理论与立法上，通常把外国投资活动以外国投资机构建 。刘想树t 。西部开发中利用外资的几个法律问题的宏观透视”，法学家，2 0 0 1 年第3 期，第2 0 页。 立为准，大致划分为两个阶段，即外资准入阶段( a d m i s s i o no ff o r e i g n i n v e s t m n t ) 和外资运营阶段( o p e r a t i o no ff o r e i g ni n v e s t m e n t ) 。一般 而言，对于外资准入的理解，从投资者的角度讲，就是指国际直接投资进 入东道国管辖领域的权利和机余而从东道国的立场，则是一国从其国家 利益出发，自行决定外资进入的领域、资格、开放条件、投资比例。目前， 由于各国经济发展水平不同，东道国外资准入规定也不尽一致，总体而言， 主要是通过立法，明确禁止或限制外资进入的领域以及外资准入的资格条 件，从开放程度、投资比例等角度综合采取审查批准等手段进行进入以及 运营的监控。 从东道国的角度，实施外资准入的首要目的就是维护国家安全。各国 都视国家安全为实现国家利益的根本保证，因此对外资持审慎监管的态度 但是，随着贸易自由化的深入，尤其是w t o 成立之后，可遇见且不断扩大 的市场准入规则逐渐被推广实现，外资准入的门槛也在随之不断降低。外 资准入立法的自由化趋势主要表现在两个方面：第一，国际投资自由化趋 势。随着国家之问的合作和成员国承诺的兑现，越来越多的国家都在依约 开放以前严格禁止外资进入的领域，甚至一些关系到国民经济整体利益的 行业，如金融、保险、通讯、商业零售以及一些公用事业部门等，也都面 临着开放的问题。因此，备国都在维护国家安全与发展之间进行着利弊的 博弈；第二，国内立法的自由化趋势，主要体瑚在“原则限制，例外自由” 向“原则自由，例外限制”的转变。国际投资自由化的趋势为国内立法提 出了新的要求，许多国家都将自由原则作为外资进入的原财陛规定，而将 禁止和限制进入的情况作为例外情况。 2 网络蔓禁- 钵业与国际资本的双向吸引 网络媒体业是一个对技术和资本依赖性很强的行业。一个网络媒体业 的建立首先要有发展平台，同时应具备足够让网民上网的带宽、强大的技 术后盾以及相应的高素质的a a - 队伍，这切，置于市场经济的大环境下， 就是资本，而这也正是互联网被业界称为喘e 钱”行业的原因。一般而言， 一个成规模的网站，先期投入至少在上千万元，加上每年投入的运营资本， 再加之资本回收周期的偏长( 约1 0 年左右) ，对于发展中国家的网络媒体 创造者，寻求外国资本就成为了必然之选以我国为例，网络界就有“一 。徐泉：。略论外资准入与投资自由化，现代法学，2 0 0 3 年第2 期，第1 4 6 页 。宫占奎主编：1 r r o 规则与中国产业命运，天津人民出版社，2 0 0 0 ，第6 9 页 6 部风险投资在华史就是部中国互联网史”的说法，自1 9 9 6 ：馓狐凭借1 8 5 万美元的国外融资始建，到1 9 9 9 和2 0 0 0 年间中华网、新浪、网易和搜狐 四大门户网站先后在美国纳斯达克上市，我国互联网市场在以加速度吸纳 外资，根据相关统计，2 0 0 4 年，由美国风险资本在中国达成的交易达到了 4 3 宗，是1 0 年来的最高水平，而2 0 0 5 年，中国互联网界的风险资本更达 到2 0 亿美元。尤其是经历了匕个世纪末一轮轮“网络泡沫”的袭击后，大 量小媒体纷纷倒闭，而网络大鳄凭借实力依旧岿然不动的现实，更彰显了 网络媒体业对于资本的强烈需要。 而抛除媒体网站自身对外资的需求不谈，从资本自身趋向盈利性的角 度丙论，网络媒体业也必然成为外资蜂拥之地。根据前述网络媒体业相对 于传统媒体的优势可以预见，网络媒体业注定是一个高速成长且具有巨大 商业潜力的市场。再以我国为例，网络接入率低、网页日浏览量低等现状 显示了媒体市场的无限潜力，抱定传媒业是2 1 世纪最后一个暴利行 业”。的信念，全球传媒业巨头和资本巨头都在关注中国网络媒体市场，并 正在通过各种方式，力争进入这个市场。而另一方面，基于中国广大传媒 市场发展的不到位，国际传媒市场也希望能够通过在互联网媒体建设中占 据主动地位，当网络媒体业发展壮大、及至与传统媒体业平起平坐之时， 进而拥有中国媒体市场的份额在全球体化、投资自由化的大背景下， 这种情况更显得大势所趋。所以，网络市场对外资的需求，既是其发展的 内在要求，也是世界经济发展的必然结果。 3 网络媒体业外资准入的文化背景 作为文化产业，网络媒体业不仅是文化传播媒介，也是社会的守望者 国际资本在进入一国网络媒体市场时不仅带来了发展的机遇，同时更附随 着民族的政治、文化、历史乃至社会进程的全方位冲击，尤其是当强大的 资本结合完全相对的意识形态滚滚而来时，一国文化产业就更加面临着如 何自我保护的挑战。正如文艺理论家钱中文所认为的：文化的个性和独立， 是一个民族、一个国家的立身之本，消泯了一种文化的特征与形态，就丧 失了这个文化群体在人类社会中的存在地位和价值。传统文化是每个国家 和民族的生命体现，否定传统文化就是否定自己的生命，每一个国家或民 族都是凭着它独特的文化和这种文化在国民之中产生的号召力和凝聚力而 。路群：新媒体革命；技术，资本与人重构传媒业 ，北京：社会科学文献出版社，2 0 0 1 年版，第1 7 6 页。 7 立身于世界民族之林的丧失了自己的传统文化，一国就会成为他国的附 庸。从这个意义上讲，文化联系着民族的命运，文化的强盛和衰弱体褒着 一个国家的国力。 纵观当今世界，以美国文化为代康的强国文化已经形成巨大的影响力。 通过多年的发展积累，美国文化已经借助其跨国公司的有力支持，控制了 大众文化产品在世界上的流通及散布过程。凭借强大的经济力量和科技力 量，美国的文化产业每日每时都在把林林总总的媒介产品如新闻节目、电 影，电视节目等以吸引人感官的方式生产出来，由此将美国式的文化和价 值观以强势的姿态灌输到世界其他国家。这对于广大受到美国文化入侵的 国家而言，已经构成一种潜在而深入的威胁。而作为民族文化传播者的网 络媒体业，随着其影响力，普及率的不断加大，一旦为外资控制，将威胁 到民族文化的独立乃至国家的安全，因此，网络媒体业必须拥有一套完善 的外资准入制度。 4 网络媒体外资准入制度的界定 基于前述对于外资准入的论述以及网络媒体业运行载体特点的分析， 笔者认为，网络媒体的外资准入制度，就是东道国政府对要求进入本国电 信行业的、旨在设立网络媒体的外国资本，在其申请电信行业进入阶段及 其网络媒体业运营阶段实施的、综合运用各种手段在内的一整套法律监管 制度。该制度设灾的一个重要原则就是，这介制度将是一个动态的制度。 针对当前网络媒体国际法规规制空白、电信行业分类混乱的现实，对于外 资的监控，不能仅仅着眼于q 抄o ，而必须动态地、即时地监控外资在 网络媒体业的运作活动，从而建成一套“进门一一监管一一出局”的完整 外资监控法律体系，一方面，利用许可证等国际通行手段对电信行业中旨 在建设网络媒体行业的外资进) 严格把关，从网络媒体业的载体入手；另 一方面，针对当前国际投资中大量存在的通过增资扩股。以及非股权控制。 等手段规避东道国的准入制度的现状，在运营中管理。 另外，在前述