（刑法学专业论文）我国刑法中持有型犯罪争议问题研究.pdf

1 内容摘要 自法国 1810 年刑法典规定持有型犯罪以来，持有型犯罪就日渐成为大家注目和研 究的焦点。持有型犯罪的出现，是为了严密刑事法网，惩罚犯罪的需要。但是，因为持 有型犯罪在行为属性和主观罪过方面具有独特性和复杂性， 我国学者关于持有型犯罪的 争议日益广泛和深入。本文主要运用比较分析方法、逻辑论证方法和理论分析方法，以 持有型犯罪在我国刑法中的争议问题为视角， 主要对持有型犯罪的概念、 性质进行界定， 在此基础上，对持有型犯罪主观方面的问题进讨论研究，分析了持有型犯罪未遂形态的 困境并提出了解决方案。 本文共计三个部分，共约 35000 字： 第一部分主要分析持有型犯罪的概念。 通过对 “持有” 概念的讨论， 得出刑法中 “持 有”的概念。笔者认为“刑法中的持有”是对违禁品事实上的支配、控制。在此基础上， 对持有型犯罪的几种主要争议观点进行分析，得出持有型犯罪的概念，认为持有型犯罪 是指行为人违反刑法规定，故意对违禁品实施事实上的支配、控制的一类犯罪。 第二部分主要对持有型犯罪的性质进行分析和厘定。 本部分首先对持有的性质进行 厘定，学界对持有的性质存在几种有争议的观点，主要有“行为说” 、 “状态说” 、 “状态 行为说” 、 “可控事态说” ，笔者在分析批判“状态说” 、 “状态行为说” 、 “可控事态说” 的基础上，认为持有是一种行为。在持有的性质明晰之后，对持有行为的类型进行分析 和界定，对目前学界存在的“作为说” 、 “不作为说” 、和“第三行为说” 、 “择一说”进 行了讨论。在此基础上，笔者对“作为说” 、 “第三行为说”和“择一说”进行了批驳， 认为持有行为是不作为，而不是作为或者第三种行为。持有型犯罪的性质属于不作为犯 罪。 第三部分主要对持有型犯罪在司法认定方面的两大难题及其破解做了较深入的分 析和讨论。在持有型犯罪认定过程中是否需要考虑主观方面的问题上，有严格责任是否 应该引入我国刑法的问题， 笔者通过对严格责任的内涵、 其存在的基础和意义进行研究， 并结合我国法律现状，认为严格责任不应引入我国的持有型犯罪，我国的持有型犯罪应 当坚持罪过原则。在持有型犯罪主观罪过方面，认为持有型犯罪的主观罪过是故意。故 意的明知内容应当包括对自己正在持有某种物品的明知、 对所持有的物品属违禁品的明 2 知、对持有违禁品社会危害性的明知。在犯罪未遂含义明晰的基础上，对持有型犯罪是 否存在未遂形态存在着两种不同的观点。一种观点认为持有型犯罪存在未遂形态，另一 种观点认为持有型犯罪不存在未遂形态。 笔者在分析未遂形态存在时出现的问题的基础 上认为，持有型犯罪不存在未遂形态。 关键词：持有；持有型犯罪；性质；不作为；主观方面；未遂形态 1 abstract possession crimes since the beginning of the provisions of the french penal code of 1810, become the focus of attention and research on its unique personality. possession crimes appear to punish the crime, the need of strict criminal roland garros, but due to the complexity of its behavioral attributes and subjective sin rather controversial in theoretical circles. since 1987 chuhuai zhi professor in his book the american criminal law “pointed that possession crime has its particularity, the debate about possession crime has been exist, and attention is increasingly wide and deep. this paper, by means of comparative analysis method, logic reasoning method and theory analysis method, in order to possession crime in chinas criminal laws controversial problem as the angle of view, the main type of possessing the concept of crime, the nature is defined, and based on this, the possession crime subjective problems are discussed, the type of crime have attempted the plight of form and way are studied. in this paper a total of three parts, a total of about 34000 words: the first part is mainly determined the concept of possession crimes.this paper first to analysis on the concept of possess, through the maintenance of the possession concept of debate to carry on the analysis, it is concluded that the concept of discussion held that possess is the legal contraband in fact or law control, control behavior. on this basis, to through several major debate for analysis about possession crime, that possession crime concept is illegal criminal law, intentionally to legal contraband implementation in fact or law control, the control of the kind of crime. the second part is the analysis and determined on the nature of the possession crime. this section first analysis of the nature of the possess, the nature of the behavior of possess , academic point of view, there are several controversial behavior that, said the state , state behavior, controllable situation, the author in the analytical and critical state behavior of said controllable events to argue on the basis of that held by an act. then, hold clear the nature of the holders of the nature of the behavior analysis and defined, the holders of the nature of the behavior has always been a problem is more controversial theorists, there is as said, as said, andthird acts that point of view, i discuss in the analysis refuted on the basis of several major controversial point of view, as said and third acts, that the holders of the nature of the behavior is not as not as third kinds of acts. the nature of the possession crimes is omission. 2 the third part main to do a more in-depth analysis and discussion to the possession crime problem in justice and its crack. subjective aspects of the problem, whether strict liability should be introduced in chinas criminal law, the author of the connotation of strict liability, the basis of its existence and significance of the study need to consider whether the process of recognition in the possession crime, combined with our legal status quo that strict liability should not be introduced into china in possession crime, possession crime in china should adhere to the sin principle. aspects of the possession crimes subjective sin, believe that the the possession crimes subjective sin is deliberate, intentional knowing content should include knowingly hold their own behavior, knowingly hold legal contraband nature, holding statutory prohibitedgoods social dangers knowingly. the clear meaning of the attempted crime on the basis of the existence of two different points of view, a view that possession crimes should exist abortive form; the possession crime second view is that there is no crime of attempted morphology. think on the basis of the author the analysis attempted morphology exists problems, the possession crime there is no crime of attempted morphology. keywords: possess; possession crimes; nature; omission; subjective aspect; abortive form 1 目 录 引引 言言 . 1 1 一、一、 持有型犯罪基本概念厘定持有型犯罪基本概念厘定 . 2 2 （一） 刑法中持有的概念 . 2 （二）持有型犯罪的概念 . 5 二、持有型犯罪的法律性质辨析二、持有型犯罪的法律性质辨析 . 1010 （一） “持有”的性质辨析 . 10 （二）持有行为的类型辨析 . 13 三、持有型犯罪司法认定过程中的两大难题及三、持有型犯罪司法认定过程中的两大难题及其破解其破解 . 1919 （一）持有型犯罪主观方面的难题及其破解 . 19 （二）持有型犯罪未遂形态的困境及其出路 . 27 结结 语语 . . 3333 参考文献参考文献 . 3434 致致 谢谢 . . 3737 我国刑法中持有型犯罪争议问题研究 1 引 言 持有型犯罪具有特殊性，是储槐植教授在其著作美国刑法中首先提出来的。自 此以来，我国学者关于持有型犯罪的争论就一直存在，而且关注度是日益广泛和深入。 持有型犯罪是刑法中的一种特殊犯罪类型，这类犯罪以“持有”这种行为方式作为归类 标准，不同于以往任何形式的犯罪，但是此类犯罪却在古今中外的刑法之中都存在着， 我国现行刑法也规定了不少的持有型犯罪。因此，刑法学界将持有型犯罪作为讨论的热 点话题就是再正常不过的了，而且，持有型犯罪也确实存在着各种各样的问题有待我们 去解决。例如：持有是行为还是状态，对这个问题的解决，对现行的犯罪行为形式理论 的发展有重大意义；持有型犯罪的范围究竟有哪些，是否应该将更多的对象纳入到该类 犯罪；对持有型犯罪是否可以适用严格责任；持有型犯罪是否存在未遂形态，存在未遂 形态会有什么无法解决的困境等等。 这些问题都是现在讨论十分热烈但是却没有得到定 论的问题。 对持有型犯罪问题的研究，不管是理论上还是实践中，都具有其意义和价值，笔者 也希望通过本文的写作，可以为持有型犯罪理论和实践的发展有所裨益，但是，笔者因 为兴趣使然而贸然进入该领域，加之笔者选取持有型犯罪的争议点进行讨论，对各位学 者仁者见仁、 智者见智的观点只是表达了自己的见解， 许多观点和理论都存在不妥之处， 这是由于刑法理论博大精深，而我自己却才疏学浅，对于本文的许多不足之处，还望各 位老师给予指正。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、 持有型犯罪基本概念厘定 “概念是解决法律问题所必不可少的工具。 ”1没有概念，我们便无法向他人准确的 传递我们的思想，无法将所思考的问题转换为语言并为他人所理解和接受，对概念的不 同理解也是学界各种争议产生的原因之一。因此，为了准确的分析问题，理性的清楚的 思考问题，首先必须对相关问题的概念进行明确的界定。所以，研究持有型犯罪的相关 问题之前必须对持有型犯罪的相关概念进行界定，从而为研究其性质、疑难问题打下基 础。 （一） 刑法中持有的概念 1.刑法中持有概念的争议 “刑法中的持有”是持有型犯罪最基本和最核心的概念，在研究持有型犯罪的其他 问题之前，必须首先对刑法中持有的概念进行研究。对此，学界有很多种理解和解释。 “持有” （possess）一词在英汉双解法律词典中的含义为”拥有、具有、占有、持有、 控制、 支配(to own or to be in occupation of or to be in control of)”。 2在汉语中， 法律词典 对持有的解释是： “对某种特定物品事实上的支配。 ”3“持有是以行为人对物的实力支 配关系为内容的行为，简单的说人对物的实力支配即为持有。 ”4“持有是指行为人对某 种物品事实上的支配或控制，包括拥有、占有、私藏、携带等含义。 ”5“所谓持有，就 是指拥有。 ”6总之， “持有”的实质就是支配、控制。但是，我们研究持有型犯罪，需要 在刑法中来解释“持有” ，是对刑法中具有一类犯罪特征的“持有”的解释。 那么，该如何理解“刑法中的持有”呢？目前，刑法理论界对这个问题主要存在以 下几种有争议的观点。第一种观点认为，持有是指行为人对物的一种事实上的支配，行 1【美】e博登海默： 法理学：法律哲学与法律方法 ，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999 年版，第 486 页。 2【英】ph科林： 英汉双解法律词典 ，陈庆伯等译，北京：世界图书馆出版公司，1998 年版，第 416 页。 3法学词典增订版，上海：上海辞书出版社，1984 年版，第 666 页。 4 张明楷： 刑法学第三版，北京：法律出版社，2007 年版，第 148 页。 5 谢家友、唐世月： “论持有型犯罪” ， 法律科学 ，1995 年第 4 期，第 29 页。 6 周其华等： 刑法补充规定适用 ，北京：中国检察出版社，1995 年版，第 127 页。 我国刑法中持有型犯罪争议问题研究 3 为人与物之间是支配与被支配关系，包括对物的支配、控制、占有、藏匿等方式。7第 二种观点认为，持有是以占有的意思实际支配。行为人对物品可以是随身携带，也可以 是隐藏、存放在其住处、工作场所，更可以是寄存他人处。只要行为人知道是物品还故 意控制、支配这些物品，就是持有。8第三种观点认为，持有是指违反相关法律法规， 擅自对国家规定的管制物品进行事实上的支配或控制的行为。9第四种观点认为，从客 观上看，持有即是事实上或法律上能够对物有支配能力的一种状态行为。10 2.刑法中持有概念的厘定 笔者将对以上各观点的可取之处和不足之处进行考察， 并在此基础上得出本文所主 张的刑法中持有概念的观点。 （1）持有的对象。刑法中的持有有别于一般的持有，与民法和行政法中的持有也 不相同，具有其特殊性，其特殊性表现在刑法中持有的对象上。刑法中持有的对象都是 由刑法明文规定的，刑法未明文规定的物品不具有刑法中持有的意义。从各国刑事立法 上看，刑法中持有的对象范围是一定的，而且比较狭窄，主要包括以下三类：一是管制 物品，包括管制刀具、枪支、弹药、爆炸物、毒品等危险物品。这些物品对社会公共安 全具有很大的危险性，各国都对这些物品进行严格的管制。二是特定财产和物品，主要 是指公务员的不法财产和物品，比如公务员超过合法收入的巨额财产。三是其他特殊财 物，如假币，赃物等。 因此，上述第四种观点认为持有的对象是“物”就显得过于笼统，没有表现出刑法 中持有的物的特殊性，不可取。第一种观点认为持有的对象是“特定物品” ，这与第四 种观点相比， 有其进步性， 但是特定物品的范围还是不能反映出这些物品与刑法的关系， 也不可取。第二种观点要求行为人明知持有的是特定物品，这一点是可取的，但是其又 将持有和占有混为一谈。第三种观点认为持有的对象是国家规定的“管制物品” ，这样 规定大大缩小了持有的对象范围。 “管制物品”这一词在现代汉语词典中有强制管 理、强制性的管理、对罪犯或坏分子实施约束三种含义。11从概念可以看出，所谓的管 制物品，是指受到强制性管理和约束的物品，但是，哪些物品是受到强制性管理和约束 7 陈正云、李泽龙： “持有行为一种新型的犯罪行为样态” ， 法学 ，1993 年版第 5 期。第 48 页。 8 阮方民： “ 持有型犯罪与占有型犯罪辨析” ， 政治与法律 ，1994 年第 1 期，第 23 页。 9 于英君、张志勇： “论持有型犯罪的立法完善” ， 法学 ，1996 年第 5 期，第 43 页。 10 饶景东： “议持有型犯罪” ， 中外法学 ，1993 年第 6 期，第 48 页。 11现代汉语词典 ，修订本，北京：商务印书馆，1996 年版，第 466 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 的物品呢？管制物品是否就是刑法中持有的对象范围呢？笔者认为不是。 管制物品应当 是具有正当性利用价值同时又必须对其实行强制性管理的物品。 比如假币并没有其存在 的正当性利用价值，但非法持有假币罪属于持有型犯罪的规制范畴，所以，假币不属于 管制物品。超过合法收入的巨额财产也不属于管制物品的范畴，因为超过合法收入的巨 额财产不属于强制性管制的物品。因此，将持有的对象限制为管制物品有所不妥，会缩 小持有型犯罪的外延。 笔者认为，将持有的对象范围限定为违禁品比较恰当。所谓违禁品，就是指法律法 规明确规定，任何单位或者个人不得私自制造、销售、购买、运输、储存、持有、使用 的物品，比如枪支、弹药、毒品、假币、伪造的发票、国家秘密文件。刑法通过持有行 为处罚的违禁品，既包括如枪支、弹药、毒品、假币等物品，也包括国家工作人员持有 的不能说明来源的超过合法收入的巨额财产。这里需要进一步指出的是，超过合法收入 的巨额财产，因为这些财产本身并不违法，很难理解将其归入违禁品的行列，但是，当 国家工作人员不能说明其财产来源时，刑法就要对这一部分财产进行刑法上的评价，这 时的财产就属于刑法规定的个人不能持有的财产了， 就属于刑法通过持有行为处罚的违 禁品了。所以，在持有型犯罪的范围内规定的违禁品也应包括国家工作人员持有的超过 合法收入的巨额财产。 （2）持有的方式。刑法中的持有包括占有、支配、控制、私藏等方式，但又不限 于这些方式。不管行为人是将物品随身携带，还是置于千里之外的地方，只要行为人能 对该特定物品实施事实上的支配和控制，就是持有。行为人还可以将物品秘密藏于他人 所有的物品之中，利用他人而间接持有。因此，持有的方式具有多样性。 （3）持有的形态。由于持有的本质特征是对特定物品的控制、支配，持有所表示 的就是行为人与特定物品之间的实际控制、支配关系，因此，行为人在对特定物品实现 其控制之后，或者在对特定物品的支配之中，往往表现为对这些特定物品的消极的不作 为，行为人的行为呈现相对的静止。持有人一旦开始持有之后，只要在事实上支配、控 制该物品即可，并不要求行为人再实施其他行为，该物品就会处于行为人的控制之下。 所以，行为人对特定物品的持有形式是事实上的支配和控制。 （4）持有的罪过。持有是持有型犯罪构成要件的核心要素，是主观方面与客观方 我国刑法中持有型犯罪争议问题研究 5 面的统一12，并非任何客观上对违禁品的支配都构成刑法中的持有，还要求行为人主观 上有持有物品的罪过。按照我国现行刑法的犯罪构成理论，犯罪的主观罪过主要分为故 意和过失。但是，一般而言，过失犯罪都以发生严重的危害结果为必要，而持有型犯罪 往往是不存在实害结果的；同时，根据我国刑法第 15 条第 2 款的规定，过失犯罪，只 有在法律有规定的情况下才负刑事责任，但是，我国刑法并没有规定过失持有型犯罪。 所以，持有型犯罪的主观方面只能由故意构成，不包括过失。犯罪故意是指行为人明知 自己的行为会发生某种危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果的发生。在持 有型犯罪中，即是指行为人明知是违禁品仍然故意持有。前述第一、第二、第四种观点 都没有揭示持有的心态，有失偏颇，第三种观点以“擅自”揭示了行为人的主观心态， 但是不是法律上的概念，因此应用“故意”一词替代较为恰当。 通过对持有的对象、方式、形态、罪过的综合分析，认为持有的对象是违禁品，持 有的方式是事实上的持有，持有的形态是支配、控制，持有的罪过是故意，在此基础上 将刑法中的持有定义为：持有是指行为人故意对违禁品进行事实上的支配、控制。 从上述对刑法中持有的概念的论断可以看出，持有具有以下特征：第一，并不要求 行为人所持有的违禁品属于行为人所有。第二，行为人不需要时刻对违禁品进行事实上 的控制和支配，即不要求行为人将物品放在身上或者口袋内，也不要求违禁品时刻处于 行为人的视线之内，只要行为人清楚地知道物品的存放地点，能够对该物品进行事实上 的管理，就是持有。第三，可以是行为人自己直接持有，也可以是行为人委托他人代为 保管的持有。第四，持有是一种持续性的行为，只要行为人在一定时间之内与某种法定 物品之间形成了支配与被支配的关系，持有行为即告成立。 （二）持有型犯罪的概念 在上文，笔者已经对刑法中的持有作了分析，在此基础上，要明确持有型犯罪的概 念，即对持有型犯罪的内涵和外延进行科学准确的揭示、界定。因刑法中的持有而构成 持有型犯罪的核心要件是什么，即是持有型犯罪的概念的应有之义。接下来，笔者就从 持有型犯罪的内涵和外延两个方面分析持有型犯罪的概念。 1.持有型犯罪内涵的分歧与厘定 12 陈兴良主编： 刑事法评论第 11 卷，北京：中国政法大学出版社，2002 年版，第 391 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 对于持有型犯罪的内涵，学界存在着分歧，归纳起来，主要有以下几种观点： 第一种观点认为， “持有型犯罪，就是指行为人实际支配或者控制法律禁止持有的 物品，刑法明文规定，将这种不法状态作为追究刑事责任的客观基础的一类犯罪。 ” 13第 二种观点认为，持有型犯罪是指，因为某种不法状态客观存在，而在现象上，该种不法 状态又直接归属于某个特定的主体，从而引起这个特定主体承担刑事责任的一类犯罪。 14第三种观点认为，持有型犯罪，是指违反相关法律法规的规定，擅自以购买、携带、 藏匿、借用、保管等方式持有管制物品的行为。15第四种观点认为，持有型犯罪，是指 行为人违反国家的法律法规，非法持有国家禁止公民个人持有的物品，即违禁品，但是 缺乏相关证据认定为其他犯罪，而又符合刑法上规定的应当受到刑罚处罚的行为。16第 五种观点认为，所谓持有型犯罪是指： “违反刑法法规，故意对违禁品进行支配或者控 制的行为，是以持有本身作为追究刑事责任客观基础的一类犯罪。 ”17 笔者认为，以上五种观点都从持有型犯罪的某个侧面阐述了持有型犯罪的内涵，有 其合理性，但是也有片面性，未能科学准确地界定持有型犯罪的内涵。 第一种观点从刑事责任客观基础的角度来理解持有型犯罪， 并指出持有型犯罪是一 类犯罪，对此应予肯定。但是，该说将刑事责任的基础归结于持有某种特定物品的不法 状态，这是不恰当的。笔者认为，持有不是状态而是行为，持有型犯罪刑事责任的客观 基础应当是行为人实施了非法持有违禁品的行为，而不应该是持有违禁品的不法状态。 第二种观点同第一种观点一样，将持有看成是一种状态，在此基础上，这种观点还 不当地扩大了持有型犯罪的范围。在持有型犯罪中，行为人控制法定物品过程中的不法 状态在现象上是直接归属于行为人的，但是，因不法状态直接归属于行为人就要承担刑 事责任的犯罪并不是只有持有型犯罪这一类。例如，行为人对被害人实施非法拘禁，被 害人的人身自由受到了不法侵害，这种不法状态可以直接归属于行为人，但是很显然， 非法拘禁罪并不属于持有型犯罪。所以，此种定义有失偏颇。 第三种观点将持有型犯罪的责任基础归结为持有行为，这是笔者赞同的，同时，该 观点还对持有的行为方式进行了归纳，也是可取的。但是，该观点认为持有的具体行为 方式包括“购买”是不妥当的，例如行为人购买假币后又持有该假币的行为，应定性为 13 唐世月、谢家友： “论持有型犯罪” ， 法律科学 ，1995 年第 4 期，第 29 页。 14 冯亚东： “试论刑法中的持有型犯罪” ， 中国刑事法杂志 ，2000 年第 1 期，第 23 页。 15 阮方民： “论非法持有犯罪” ， 法学家 ，1993 年第 2 期，第 64 页。 16 陈正云： 持有犯罪研究 ，北京：中国方正出版社，2004 年版，第 3 页。 17 陈兴良主编： 刑事法评论第 11 卷，北京：中国政法大学出版社，2002 年版，第 404 页。 我国刑法中持有型犯罪争议问题研究 7 购买假币罪，购买行为不会成为持有假币罪的一种行为方式，因此购买行为不应纳入其 中。另外，这种观点将持有对象表述为管制物品，与笔者在前述中所坚持的违禁品界定 相左，是笔者所不赞同的。 第四种观点将持有对象规定为违禁品，有其可取之处。但是该观点指出，只有在没 有足够的证据将其认定为其他犯罪时， 而行为人非法持有违禁品的行为又应该受到刑罚 处罚的情况下，才能将其认定为持有型犯罪。这种做法，否定了持有型犯罪的独立存在 价值。笔者认为，持有型犯罪在一定情况下，有补充其上游犯罪或下游犯罪的缺漏的功 能，但同时还有其独立的价值，是可以独当一面的。因此，这种观点是不可取的。 第五种观点基本上正确，该观点指出了持有型犯罪的法律评价，即指出了持有是一 种具有刑事违法性的行为。刑法上的持有不同于一般的持有，和民法上、行政法上的持 有也有所不同。刑法上的持有是由刑法规定，受刑罚处罚，具有刑事违法性的行为，这 是刑法上持有的基本特性。刑法第 182 条操纵证券交易价格罪中规定的“持有”就不是 刑法意义上的持有， 因为持有证券本身并不具有刑事违法性。 因此， 是否违反刑事法律， 是判断持有是否属于刑法上持有的关键因素。同时该观点也明确了该类犯罪的行为对 象，即违禁品。但是在明确基本要素之后，又加上“是以持有本身作为追究刑事责任客 观基础”略显多余，因为前述中已经强调持有型犯罪是违反刑法的犯罪行为，那么持有 行为作为追究刑事责任的基础就不言自明了，不需要再做赘述，这样定义不符合概念简 洁性的要求。 持有型犯罪属于一类犯罪，是一个类罪名，其归责基础是行为人的持有行为；在持 有型犯罪的概念中要体现持有的含义，因为持有是持有型犯罪的核心要素。此外，对一 个概念的表述要简洁、清楚。综上所述，笔者认为，所谓持有型犯罪，是指行为人违反 刑法规定，故意对违禁品实施的事实上的支配、控制的一类犯罪。 2.持有型犯罪外延的分歧与厘定 在我国刑法中，到底有哪些罪名属于持有型犯罪，即持有型犯罪的外延究竟如何界 定，学界主要有“六罪名说”18、 “七罪名说”19、 “八罪名说”20、 “九罪名说”21、 “十 18 该说依据刑法条文明文规定的“持有” ，认为持有型犯罪包括以下六个： “非法持有、私藏枪支、弹药罪” （第 128 条第 1 款） 、 “持有假币罪” （ 第 172 条） 、 “持有伪造的发票罪” （ 第 210 条之一） 、 “非法持有国家机密、绝密文件、 资料、物品罪” （ 第 282 条第 2 款） 、 “非法持有毒品罪” （ 第 348 条） 、 “非法持有毒品原植物种子、幼苗罪” （ 第 352 条） 。 19 该说认为，在六罪名说的基础上，应当增加“巨额财产来源不明罪” （ 第 395 条第 1 款）为持有型犯罪。 西南政法大学硕士学位论文 8 二罪名说” 。22 以上各种观点各自成理，没有形成统一的论点，但是笔者认为，持有型犯罪的外延 是研究持有型犯罪的基础，所以必须对其有一个明确的界定，这样才能在此基础上更深 入的分析持有型犯罪的其他问题。关于持有型犯罪外延的问题，笔者赞同九罪名说。 考察一个罪名是不是持有型犯罪， 关键是要看这个罪名是不是符合持有型犯罪的定 义，是否具有持有型犯罪的特征，是否具有按照处理持有型犯罪的司法模式操作的可能 性。六罪名说中讲述的六种罪名属于持有型犯罪是学界普遍赞同的，没有争议，因此， 笔者在这里主要对有争议的几个罪名是否属于持有型犯罪进行分析。 第一， “储存枪支、弹药、爆炸物罪” 、 “窝藏赃物罪” 、 “窝藏毒品、毒赃罪”是否 属于持有型犯罪。持有型犯罪是一种具有最后堵截功能的犯罪类型，23如果一个罪名不 具有最后堵截功能便不属于持有型犯罪，刑法对枪支、弹药、毒品都单独规定了持有犯 与储存、窝藏等并列存在，因此，它们不属于持有型犯罪。 第二， “非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪” 、 “非法携带 武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪”是否属于持有型犯罪。对于这两个 罪名，有学者认为其评价的重点是行为人携带违禁品进入特定场所或场合，不是携带本 身，所以认为这两个罪名不属于持有型犯罪。但是，如前文所述，持有的本质是对物品 的支配或者控制， “持有是指占有、携带、藏有或者其他持行为”。24在一般情况下，持 有可以表现为占有、保有、携带、私藏等方式。虽然持有的具体表现方式可以呈现多样 化的态势，但是，在某一个具体的时间或者地点，持有的表现形式不可能是多样化的， 只能是唯一的。25例如，行为人在乘坐公共交通工具时持有一包毒品，此时，他对这包 毒品的持有形式就只能表现为携带，这种携带可以表现为拿在手上，也可以表现为藏在 口袋里，但是，只能是携带，不能表现为其他形式。也就是说，在这种特定情况下，携 带就是指持有。所以，虽然刑法第 130 条、第 297 条的规定中没有出现“持有”字样， 20 该说认为除了六罪名说的六个罪名外， “非法携带枪支、 弹药、 管制刀具、 危险物品危及公共安全罪” （ 第 130 条） 、 “非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪” （ 第 297 条）也应当属于持有型犯罪的范畴。 21 该说在八罪名说的基础上，认为： “巨额财产来源不明罪” （ 第 395 条）也属持有型犯罪。 22 该说支持九罪名说的九种罪名为持有型犯罪，但同时认为： “储存枪支、弹药、爆炸物罪” （ 第 125 条第 1 款） 、 “窝藏赃物罪” （ 第 312 条） 、 “窝藏毒品、毒赃罪” （ 第 349 条第 1 款）也属于持有型犯罪。 23 梁根林： “责任主义刑法视野中的持有型犯罪” ， 法学评论（双月刊） ，2003 年第 4 期，第 22 页。 24 最高人民法院在 1994 年 12 月发布的 关于执行若干问题的解释 中，在第 3 条第 2 款对非法持有毒品罪中的“持有”做出了明确规定： “持有是指占有、携带、藏有或者其他持有毒 品的行为。 ” 25 陈兴良主编： 刑事法评论第 11 卷，北京：中国政法大学出版社，2002 年版，第 409 页。 我国刑法中持有型犯罪争议问题研究 9 而是用的“携带” ，但是其实质就是行为人实施的故意对违禁品的支配或者控制行为， 是符合持有型犯罪的内涵的，因此，属于持有型犯罪。 第三， “巨额财产来源不明罪”是否应归入持有型犯罪。刑法对巨额财产来源不明 罪的规定比较特殊，此罪没有明确规定犯罪的行为方式，只规定了当国家工作人员拥有 超过其合法收入的巨额财产且差额巨大，但又不能说明其来源时，行为人的行为构成犯 罪这一事实。那么，我们此时要追寻的就是导致这种事实出现的行为。因为，刑法并不 处罚事实，刑法处罚的是行为。在巨额财产来源不明罪中，刑法处罚的是行为人拥有不 能说明来源的超过合法收入的巨额财产的行为。那么，本罪中行为人的行为方式是否是 持有呢？对巨额财产来源不明罪是否属于持有型犯罪的争论中， 有肯定说和否定说两种 观点。否定说者认为：一个人拥有巨额财产本身并不会对社会构成任何威胁，不具有社 会危害性，只是当一个人拥有大大超过其本人正当收入的巨额财产时，法律要求其向有 关机关说明财产的来源，而拥有巨额财产的人不予说明时，这种持有才会对社会构成威 胁。因此认为本罪的行为方式是行为人违反了法律规定的作为义务。26肯定说者认为： 国家工作人员应当为政廉洁， 不得利用职务之便非法敛财， 国家工作人员利用职务之便， 可以使用多种方法非法敛财，不仅有犯罪行为，而且更多的时候是表现为与其职务相关 的“灰色收入” 。这些行为往往具有很大的隐秘性，不易被司法机关所查获，但是，无 论这些行为的形式如何隐蔽，手段如何多样，在本质上都是一样的，都是行为人实际控 制或者支配着巨额的非法财产。为了保障国家工作人员公务活动的廉洁性，很多国家和 地区都规定了公务员财产申报制度，如果拥有与申报财产不相符的财物，则以非法财产 论，构成持有非法财产罪。 笔者同意肯定说。为了保障国家工作人员职务行为的廉洁性，应当对国家工作人员 的财产进行严格的管理，但是我国目前还没有引入公务员财产申报制度，这就加大了对 公务员持有的非法财产的认定难度。但是，我国刑法规定，当国家工作人员对自己所持 有的超过合法收入的巨额财产不能说明来源时，该财产以非法财产论。这说明我国刑法 处罚持有巨额非法财产的行为，只是在举证上适用了举证责任倒置。否定说并没有说明 拥有来源不明巨额财产的行为性，认为刑法打击的是行为人未依法履行的说明义务，没 有认识到本罪的本质。 巨额财产来源不明罪最根本的危害在于其损害了国家工作人员职 务行为的廉洁性，其惩罚的根本点在于行为人持有超过合法收入的巨额财产，虽然刑法 26 张智辉： 刑事责任通论 ，北京：警官教育出版社，1995 年版，第 125 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 条文规定了“不能说明其合法来源”作为条件，使人误解为刑罚处罚的是不能说明其来 源的义务之不履行，实际上，行为人不能说明其所持有的巨额财产的合法性，是对其非 法持有行为的验证，刑法处罚的是行为人持有巨额非法财产的行为。而公家工作人员持 有的非法的巨额财产属于刑法规定的违禁品，是持有型犯罪的对象。因此，巨额财产来 源不明罪应纳入持有型犯罪的范畴。 二、持有型犯罪的法律性质辨析 自从 1990 年全国人大常委会通过关于禁毒的决定以来，刑法学界对持有型犯 罪的争论就从未停止过，在此决定规定“非法持有毒品罪”之前，我国理论界一致认为 行为是构建刑法理论的基础，刑法分则以行为作为处罚违法行为的前提。但是，持有型 犯罪设立以后，学界对持有的性质产生了分歧，有的学者认为持有是行为，有的学者认 为持有是状态。 那么， 持有到底是一种状态还是一种行为呢？如果认为持有是一种行为， 那么是积极的作为还是消极的不作为， 还是独立于作为与不作为之外的第三种行为方式 呢？这些问题都直接影响着对持有型犯罪性质的判断，必须加以分析。 （一） “持有”的性质辨析 研究持有型犯罪的性质，其最具争议的焦点就是如何界定“持有”的性质，对“持 有”的定性，将直接影响到对持有型犯罪的定性，因此，必须首先讨论。 1. 关于“持有”性质的争议 关于持有性质的争论，笔者在讨论持有型犯罪的概念时也已提及，笔者认为持有是 一种行为，但是，持有行为属性的科学性，必须在对其他观点的质疑中得到论证。 关于持有的性质，学界主要存在如下几种有争议的观点： （1）状态说。该说认为持有是一种状态而不是行为。如有学者认为，持有之所以 构成犯罪，是因为持有型犯罪是针对持有的状态本身定罪。他们认为： “持有“并不能 被传统刑法中的“危害行为”所包含，危害行为仅指作为和不作为，但是持有既不能归 属于作为，也不能归属于不作为。因此，持有只是一种客观存在的现象，或者说状态， 我国刑法中持有型犯罪争议问题研究 11 而不是行为。 27这种观点为英美法系大多数学者的观点。英国有学者认为： “犯罪定义仅 仅涉及到一个外部事件，而不涉及到一个作为或者不作为，所以，只要有事件就可以构 成犯罪，都由制定法予以明文规定。 ”28 （2）行为说。该说从主体与物品之间的支配、控制关系以及持有的主体性表现、 持有所具有的社会危害性等方面来把握其行为性， 认为持有是指对特定物品进行事实上 支配、控制的行为。 （3）状态行为说。该说认为持有既是状态又是行为，认为持有的内涵应为“维持 控制状态的行为” 。一方面行为人通过自己的行为实现了其对违禁品的占有和控制；另 一方面行为人通过持有行为同违禁品之间形成了一种相对稳定的关系，即客观的状态。 29也有人认为，持有是一种不同于作为或者不作为的状态行为，在持有型犯罪中，行为 即状态，状态即行为。 30 （4）可控事态说。美国刑法学家道格拉斯n胡萨克是可控事态说的先驱和代表 人物。他认为， “传统的刑法学家们为了保证犯罪行为要件的正确性，他们把任何意义 上的犯罪都归属于行为，而不管这个犯罪有多特殊。 ” 31他认为传统的刑法理论并不能解 决持有的性质问题， 并他提出了可控事态原则， 认为持有不是行为， 而是一种事态 （st