（思想政治教育专业论文）中国传统法律文化的人本精神及其当代价值.pdf

曲阜师范大学研究生学位论文原创性说明 （根据学位论文类型相应地在“”划“”） 本人郑重声明：此处所提交的博士/硕士论文中国传统 法律文化的人本精神及其当代价值，是本人在导师指导下，在 曲阜师范大学攻读博士/硕士学位期间独立进行研究工作所 取得的成果。论文中除注明部分外不包含他人已经发表或撰写的 研究成果。对本文的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确的方式注明。 本声明的法律结果将完全由本人承担。 作者签名： 日期： 曲阜师范大学研究生学位论文使用授权书 （根据学位论文类型相应地在“”划“”） 中国传统法律文化的人本精神及其当代价值系本人在曲 阜师范大学攻读博士/硕士学位期间， 在导师指导下完成的博 士/硕士学位论文。本论文的研究成果归曲阜师范大学所有， 本论文的研究内容不得以其他单位的名义发表。本人完全了解曲 阜师范大学关于保存、使用学位论文的规定，同意学校保留并向 有关部门送交论文的复印件和电子版本， 允许论文被查阅和借阅。 本人授权曲阜师范大学， 可以采用影印或其他复制手段保存论文， 可以公开发表论文的全部或部分内容。 作者签名： 日期： 导师签名： 日期： i 摘 要 中国传统法律文化的人本精神是与中国古代当时高度发达的封闭性的法制 文明相契合的精神力量，在中国古代社会起到了良好的社会效应。历史永远是 当代史，法律的特征在于重视传统，传统兼具传承性与持久性。吸收、借鉴中 国传统法律文化的精华，加强对传统法律文化的内在精神人本精神的深层 次的挖掘，对于我国当下的和谐社会的构建、法治的建设以及人自身发展的同 样有着重大的借鉴价值。 本研究课题，首先介绍了中国传统法律文化的形成历程，并对与人本精神易 混淆的几个概念进行了辨析，明确指出人本精神是中国传统法律文化的哲学基 础和精神力量。其次，以历史资料为依据，通过文献研究法，尝试对中国传统 法律文化在人本精神方面的体现进行较为系统的梳理，以期弥补目前学术界对 其研究相对分散的现状。最后，针对学者们对中国传统法律文化人本传统与现 代法治建设结合的著作和论文较少的现状，试图将中国传统法律文化的人本精 神在立法、司法、执法等领域有价值的部分与当代社会相联系。通过对比、分 析和归纳等方法，整理其精华成果，为中国当下建设提供理论支撑和历史的借 鉴。 通过对该课题的研究可以得出，无论是传统的法律文化，亦或是现在的法治 建设都离不开人本精神。人本精神构成了中国传统法律文化和现代法治建设的 精神力量。借鉴传统中的优秀因子为现代建设所用，不仅对于当下处理人与自 然、人与人、人与社会的关系方面有重大的启示，也有助于从传统中去汲取现 代法治所需的营养，推动法治建设的发展。最后，中国传统法律文化中的人本 精神对于作为独立个体的人的发展同样有重大的借鉴价值，对于提升自身道德 素养、强化权利意识和提升法律信仰皆有价值。 关键词：中国传统法律文化；人本精神；当代价值；法治 ii abstract the spirit of the traditional chinese legal culture fit the spirit of power and highly developed in ancient china was closed legal civilization in ancient chinese society has played a good social effect. history is always contemporary history, characteristics of the law is to pay attention to tradition, the tradition of both inheritance and persistence. absorb and learn the essence of traditional chinese legal culture, to strengthen the inner spirit of the traditional legal culture - the people the spirit of deep-level mining, chinas current construction of harmonious society, the rule of construction and human development also has significant reference value. the subject of this study, first of all, the formation process of the traditional chinese legal culture, and with the spirit confusing the concept of discrimination clear that the human spirit is the philosophical basis of the traditional chinese legal culture and spiritual strength. secondly, based on historical data, literature search, try a more systematic review of the traditional chinese legal culture is reflected in the human spirit, in order to compensate for the relative dispersion of the status quo in the academia, the research. finally, scholars combination of chinese traditional legal intellectuals of the traditional and the modern rule of law books and papers less the status quo, trying valuable part of the spirit of the traditional chinese legal culture in the areas of legislative, judicial, law enforcement contemporary society is linked to. by contrast, analyzed and summarized, and other methods, sorting the results of its essence, to provide theoretical support for the historical reference for chinas present construction. can be drawn by the study of the subject, whether it is the traditional legal culture, or the rule of law are inseparable from the human spirit. the human spirit constitute the spiritual power of the traditional chinese legal culture and the rule of law. draw on the tradition of excellent factor used in modern construction, not only for the moment dealing with people and nature, people, people with social relations have a significant revelation, also helps to learn from the modern rule of law required nutrition from the traditional to promote the the development of the rule of law. finally, the spirit of the traditional chinese legal culture for the development of people as individuals also have great reference value, both to improve their moral literacy, and strengthen awareness of their rights and enhance the legal faith value. key words: traditional chinese legal culture; human spirit; contemporary value; the rule of law iii 目 录 引 言 . 1 （一）问题的提出 . 1 （二）国内外研究综述 . 1 （三）研究方法与创新之处 . 4 一、相关概念阐释 . 5 （一）中国传统法律文化 . 5 1.中国传统法律文化的形成 . 5 2.中国传统法律文化的特质 . 8 （二）人本精神及相关概念的辨析 . 12 1.人本精神 . 12 2.民本精神 . 13 3.人权 . 13 4.人道主义 . 14 5.人文主义 . 14 二、中国传统法律文化的人本精神 . 14 （一）中国传统法律文化中人本精神的体现 . 15 1.立法领域：顺乎民心，宽法裕民 . 15 2.司法领域：重惜人命，慎重用刑 . 17 3.执法领域：执法严明，信如四时 . 19 (二)中国传统法律文化富含人本精神的成因分析 . 21 1.自给自足的农耕生产方式 . 21 2.宗法家族的社会组织结构 . 22 3.儒家伦理思想的影响 . 23 三、中国传统法律文化中人本精神的当代价值 . 24 (一)对构建和谐社会的价值 . 24 1.对人与自然和谐的价值 . 24 2.对人与人和谐的价值 . 25 3.对人与社会和谐的价值 . 26 iv （二）对现代法治建设的价值 . 27 1.对现代法治立法理念的启示 . 28 2.对现代法治执法理念的启示 . 29 3.对现代法治司法理念的启示 . 31 （三）对人的发展的价值 . 32 1.重视道德教化的作用 . 32 2.完善人权保障机制 . 33 3.提升公民的法律信仰 . 35 结 语 . 36 参考文献 . 37 在校期间发表的学术论文 . 40 致 谢 . 41 - 1 - 引引 言言 （一）问题的提出 2011年3月10日，十一届全国人大四次会议举行第二次全体会议，全国人大 常委会委员长吴邦国宣布：中国特色社会主义法律体系已经形成。这标志着中国 已在根本上实现了从无法可依到有法可依的历史性转变，各项事业发展步入法制 化轨道。正如马克斯韦伯在其新教伦理与资本主义精神一书中所提出的： “任何一项事业的背后都存在着某种决定该项事业发展方向和命运的精神力 量。”如果说法治是源于人类对自身的存在、价值和命运的一种制度关怀，那么 人本精神就是深藏在法治背后决定其发展方向和命运的精神力量。法治，无论作 为一种制度方式还是作为一种信念存在，都是人类自我完善的需要，从根本上说 都是对人类的一种关怀方式。法治的精神就是人本精神，而人本精神是法治建设 的人文力量和精神基础。人本精神作为中国古代治国安邦、实现秩序期待、建立 理想盛世的内在价值源泉，在中国文化中源远流长。它所要求的重视人的生命及 价值尊严、否定神学权威及酷吏暴君的滥杀行为，折射出中国传统法律文化缓和 社会压力，追求和谐及以人为本的理性之光，是中国传统法律文化的优秀因子。 人本精神所彰显的 “以人为本” 的人本关怀理念同样迎合了现代法治建设的需求。 现代法治的要求必须以人为本，只有“以人为本”的法治才是真正的法治，才能 赢得民心，也才能符合和谐社会的本质要求。人本精神必将成为现代法治建设的 重要内涵，构成法治建设的根本方向和价值追求。因此，只有加强对中国传统法 律文化的内在精神人本精神的深层次的挖掘，同时融合现代社会新的价值诉 求，构建人本法律观，才能真正地实现其对人的关注与保护，更好地推动现代法 治建设的进程。 （二）国内外研究综述 1.国内研究现状 目前中国学界关于“中国传统法律文化的人本精神”的研究主要集中在以下 几个方面： 第一方面：关于中国传统法律文化是否具备人本精神的研究 法学界关于中国传统法律文化是否具有人本精神一直存有争议。部分学者认 为中国历史上是一个以自然经济和宗法制度占主导地位的国家，自古就有漠视人 权的传统，法律文化也就无人本精神可言。还有一些学者认为，中国传统法律文 化中所蕴含的人本精神虽然没有西方法律的人本精神那么显性，但人本精神的光 芒却渗透在立法、司法、执法、守法诸多领域，体现出法律的人本关怀理念。 - 2 - 何勤华教授认为中国法律（法学）的人本传统是先天不足，后天失调，中国 法学缺少人本传统。他认为先天不足是因为中国古代没有这个东西，曾经法学跟 着经学转，曾经出现马戎等经学家，他们也是法学家，后来到了宋朝，朱熹等理 学也贯穿到法律之中。这些东西与现在谈到的人本还是有区别的。后天失调是讲 在近代中国，西方的法律、人文等理念传进来也是经历了坎坷。虽然在民国时期 30年代，中国法学和人文学科一样曾有过短暂的辉煌，但抗战、意识形态等因素 的影响，以及中国对法律长期的不重视，中国法律的人本精神始终未能出现。中 国法律既没有人本的支撑，也缺少人本的关怀。 武树臣教授在中国传统法律文化一书中，论述了中国传统法律文化的哲 学基础是“人本”主义的价值观，并详细阐述了“人本”主义思想对法律实践活 动的影响。他认为，“人本”作为一种价值观念，不仅全面地支配着中国数千年 来法律实践活动的方向与进程，而且还牢牢地左右着人们的思维活动。在“人本” 浓烈的文化氛围中，法律思想和法学无不与“人本”思想融而为一，很难取得独 立的形象。故而在中国历史上，任何重要的法律思想家首先是一个哲学家、思想 家或政治家，以至于后来的学者只能从先哲的片言只语中去探讨他们的法律思 想。 柴荣教授在其中国传统法律文化中的“人权”因子一文中，认为在以孔 子为代表的中国儒家文化的人道主义传统中, 人道、 “仁爱” 待人, “先人后己” 、 “己欲立而立人, 己欲达而达人”、“己所不欲, 勿施于人”等观点, 都蕴含了 独特的人本思想、人本意识。 第二方面：关于中国传统法律文化中人本精神的启示的研究 童之伟在2005年举办的“法律与人文”研讨会上指出，从制度建设层面来看， 中国法律如果追求一种人本价值观，应当做到以人为中心并尊重人的发展的需 要。而中国要解决法律与人结合的问题会相当多，可能涉及如下几点：第一，以 人为中心，关注普通人的世俗的生活，即权利保障的问题。第二，顺应人的本能、 本性和需要，特别是人的自然本性。在立法和司法领域，还有很多细节问题要解 决。第三，理性的问题。比如如何处理利益，如何使社会整体的利益最大化。第 四，批判精神。落实在中国的法律中，就是一方面要继承前人好的东西和国外好 的东西，另一方面也要不断更新。第五，多元和宽容。生活方式、政治模式等很 多现实问题都需要提供选择的空间，法律制度也要提供多样选择的空间。第六， 整体自由和多样化发展。马克斯在共产党宣言中也提过，这是个值得考虑的 问题。 童之伟的解读得到了付子堂教授的回应。他认为强调法律的人本精神就是把 人本精神从法律中体现出来。我们研究人本，应从人性出发，实行民主、反对专 制。法律体现人本精神最根本是体现在宪法和宪政中，而宪法长期以来对人本身 - 3 - 缺乏关注。在研究法律的人本时，要研究“人”究竟指什么人。人的本性、自然 性可能是膨胀的、需要约束的。在约束的过程中，至少要注意两个问题：第一， 人的自然性是必然需要限制的。第二，要反对国家、法律对人性的压抑。此外， 他还提出研究法律的人本精神的意义究竟是什么？为了构建法律的理想生活还 是促进法律的进化？我们能否用人本精神批判现实法律规范？ 梁漱溟认为法律作为文化的一部分，“中国问题”实质是“人生问题”,中 国的人文类型对人性的预设预期截然不同导致法律信仰如无根之木，主张将公平 正义、仁爱诚信、自由民主、平等博爱的现代人文价值,落实到法律规则的运作 之中，以求为多灾多难的中国重缔人世规则与人间秩序。 第三方面：关于中国传统法律文化的人本精神当代价值的研究 柯卫在当代中国法治的主体基础:公民法治意识研究一书中，指出改革 开放近三十年来,我国法治的理论研究繁荣兴盛,法律制度的建设方面亦硕果累 累。然而,理论研究与制度建设的双重繁荣并未能够给国家带来同等程度的法治 化。换句话说,我们在法治实践上所取得的成效并不足以媲美理论研究与制度建 设的具体成果,其间尚存有极大的差距。究其原因,法的实施与实现终究离不开 “人”这一主体的能动作用,所以,法治的研究以及制度建设,应当转变视角,从 法治的主体公民的法治意识研究着手。应当大胆吸收外来法治文明的成果, 并充分发挥和利用本土的文化和传统资源，塑造公民法治意识。以塑造公民的政 治、法律人格为基础,以培养公民“法治信仰”为目标,来进行全方位的制度完 善、意识更新、培养教育和观念变革，进而探索法治建设的规律,并解决有关法 治应当“怎么做”的问题,最终着眼于建构一套适应中国历史文化传统和人本精 神的法治意识培育机制。 2.国外研究现状 近几年来，海外关于中国传统法律文化与人本精神的研究主要集中在美国、 韩国、和日本等国。比较有代表性的有： 美国哈佛大学杜维明教授近10年来特别重视阐发儒家的人本精神,他关心的 问题是:是否可以从儒家具有涵盖性的人本精神出发来反思启蒙文化。他认为,从 人的尊严来看,西方的人权理论仅仅提出了一个“最低要求”,“我们不可能从人 权本身开拓出道德的价值理念。”然而“在儒家的传统里有关伦理法学的课题, 确有很丰富的资源。”在2000年11月韩国的东亚学术会议上,杜教授又对儒家人 本主义的意义及其概念内涵进行阐发:“现代新儒家的人本主义,有助于建立相互 沟通意见、协商、对话、妥协的和平文化。”在2000年哈佛燕京儒学讨论会的开 题报告中,杜教授发表了题为“新轴心时代的文明对话”的演讲,强调了新儒家的 新使命。对儒家与自由主义、儒家与人权关系的研究是近10年来美国儒学研究的 一个热点。其代表人物是狄百瑞。他认为:“针对当今的问题,基于中国过去的历 - 4 - 史经验,儒家可以提供给世界参考的是具有礼仪传统的群体主义,而不是强调法 律制裁和权威的群体主义。”他甚至认为:“19世纪末日本的明治维新接受民 权的观念和采取议会制度就是基于儒学的理念而进行的。中国的一些改革者也 是从儒学的考量出发,试图将西方的制度移植到中国来。”有些学者通过对戴震、 刘师培、高一涵等人的思想研究,阐述儒家思想与现代人权的相通性。有些学者 则通过对儒家人学注重关系中的个人思想,对现代自由主义特别是美国的原子论 式的个人主义及其法律体系,人权理论体系进行了反思,提出一些具有挑战性的 观点。而另一些学者,如伊莱娜布鲁姆(irene bloom)则对原始儒家孟子有关人的 尊严的论述进行分析,认为这一哲学思考可能为当代的人权理论提供更广泛的哲 学基础。 韩国学者金忠烈根据儒家文化的精神，在其“儒法之分与合”在中国政治 史的教训中对中国传统法系进行了研究,提出了未来中国及东亚的法律应当恢 复中华法系的传统,扩大法的意义,将道德礼教看作是扶植人心之本,以礼为本, 以法为辅，关注人的发展，发扬中国传统法律的人本精神传统，具有较强的哲学 思辨和现实关怀的特征。 日本近10年来的儒学研究主要受美国的社会史方法论的影响,集中从社会史 的角度来研究儒学在基层社会的传播及其社会功能。日本学者石川英昭的中国 法文化的特质与儒学的影响，主要从精简法律程序和恢复德治传统角度来阐释 传统法文化和儒学思想对当今法律的影响，这在很大程度上刺激了我国的法史学 者的民族情怀。 （三）研究方法与创新之处 1.研究方法 本选题是一个综合性极强的课题，要对这一问题作出严谨、科学的研究，必 须采用多种理论分析框架和研究方法，本文在写作过程中运用的研究方法主要 有： （1）历史陈述法。就中国传统法而言，“历史陈述”是最基本、最基础的 研究方法。中国传统法律文化的人本精神的梳理是以历史资料为依据，而不是把 历史限制在当下的意象里面，也不是用西方及现代的法学学科分类投射到传统法 的研究中。 （2）文献研究法。通过多种渠道广泛收集尽可能全面的相关文献，进行对 比、分析、归纳和整理，借鉴其理论精华，为论文的撰写提供充足的理论支撑。 （3）语义分析法。充分发挥语言的功能, 正确合理地使用和解释法律用语, 较为准确地界定法律文化理论体系的相关概念、术语, 避免思想交流的障碍和理 论建构的混乱。 - 5 - 此外，还运用到分析综合法、比较研究法、历史与逻辑相结合的方法。 2.创新之处 第一，本论文力求对中国传统法律文化的人本思想进行整体性、系统性的梳 理，一定程度上弥补目前学术界对其研究相对分散的现状。 第二，学者们对中国传统法律文化人本传统的研究较多，但以现代法治建设 结合的著作和论文甚少。本文既梳理了传统法律文化中的人本取向，也与现代法 治建设相结合，力求更好地推动我国的社会主义法治建设。 一、相关概念阐释 （一）中国传统法律文化 中华民族是有着独特性的民族，这是由其特定的生活环境、生活方式、民 族心理、历史传统等诸多因素促成的。正是在这一特定的文化背景下，才形成 了中国传统法律文化所独有的特色。中国传统法律文化以其特有的精神立异于 世界法律文化之林，并对当今的法律活动起着潜移默化的影响。 1.中国传统法律文化的形成 中国传统法律文化是中国数千年来一脉相承的法律实践活动及其成果的总 称。 它作为人类文化的一部分，是世界法律文化宝库中不可或缺的瑰宝。 关于中国传统法律文化的起源可以追溯到传说时代 ，之后经历了一个漫长 而复杂的过程。其源头有两个：一是自黄帝时期以来日益频繁的战争，它导致 了“刑”的出现，即“刑起于兵” 。这种以军事首长权威为后盾的法构成了后世 各个朝代刑律的源头。二是先民的祭祀导致了“礼”的萌芽与发展，礼成为了 中国传统法律文化中最重要的元素，世世代代皆以礼作为道德规范和行为评价 的基本准则。 “兵”与“礼”演变为法律，随后又相继经历了礼治时代、法家法 治时代和“隆礼重法”的时代。如表所示： 中国传统法律文化的发展阶段 传说时代 传统法的起源时期 特征 商、西周 传统法的奠基时期（一） 礼治 春秋战国秦 传统法的奠基时期（二） 法家法治 汉清（1840 年前） 传统法的发展时期 隆礼至法 武树臣.中国传统法律文化m.北京大学出版社 1994 年版，第 14 页. 中国有文字记载的历史大约始于商代。商之前的炎帝、黄帝、蚩尤、虞舜、夏禹时期的历史，都不曾 出现过文字的记载。它们存在的证据，只是通过后来古代文献中对古老传说的描述。这段历史悠久而又 无直接文字记载的历史，就是中国的传说时代。 - 6 - 在传说时代的黄帝时期，已经拥有了八十一个氏族，他们凭借着锋利的兵 器侵凌异族。为统一号令，奴役战败的部落，创制和适用了五种残酷的刑罚（杀、 宫、剕、劓、墨） ，并将其称之为“法” 。权力与法律是一对孪生兄弟，部落首 领被赋予的权力是法律的温床。它表现为部落首领的权力可以借助天意对敌对 的部落实行讨伐，这实质上就是“刑”的一种，如汉书刑法志所言： “大 刑用甲兵。 ” 尚书吕刑中记载尧、舜奉天之命，讨伐三苗并“遏绝苗民。 ” 当讨伐胜利后，则“报虐以威” ，用刑罚迫使战败者改“邪”归“正” 。蚩尤部 落的嫡系苗族更是在将五种刑罚延伸于部落内部，在施行刑罚上更是采取了过 于极端的行为。发展到尧舜时代，刑罚制度已经相当完备，包括五刑、五流、 象刑、赎刑、鞭扑诸项。这表明，中国的法律自黄帝时代萌芽，至尧舜时代便 初步得以确立。进入文明时代以后的中国法律，无论其内容亦或是特征，都可 以从传说时代那里找到它的雏形。 以刑罚为核心，产生于战争途径的法律仅是中国传统法律的一部分。倘若 要完整地阐述中国古代的起源还须论及到“礼” 。正如近代思想家严复在介绍比 较中西方法律时所说的“西方法字，于中文有理、礼、法、制四者之译异，学 者审之。 ” “不崇鬼神，注重人事”是西周始创的风尚。周人对殷人的胜利， 是人对神的战胜。但是当时的“人”并非指的是个体意义上的自然人，而是宗 法家族意义上的人。于是， “礼”作为宗法家族制度的化身登上了政治和法律的 舞台，取得了空前的社会价值它不仅是区分统治阶级与被统治阶级的标准， 也是统治阶级内部实行权利分配的尺度。当时的政体是宗法贵族政体，其支柱 是嫡长继承制、世卿世禄制和土地分封制；其典型特点是亲贵一体，即政治等 级与宗法血缘等级一体。宗法贵族政体在意识形态领域的反映是“礼治” ，即按 宗法等级精神来塑造和支配社会生活的各个方面。 “礼治”的基本原则是“亲 亲”和“尊尊” 。 “亲亲父为首” ，故推崇孝道； “尊尊君为首” ，故力倡忠君。 君 父合一，故忠孝一体。家族是社会的基本单位，国家是家族的扩展。宗法家族 规范与国家法律精神一致。任何损及家族秩序的行为无不兼有反国法的性质。 于是， “不孝不友”便成了“刑兹无赦”的大罪。 “直钧，幼贱有罪”（如 果争讼双方曲直相等，那么辈分低的一方判有罪） ，则成了神圣的审判原则。在 法律实践中处处体现着尊卑、亲疏、男女、长幼之间的不平等。 礼治之后便开始了法家的法治时代。我国中央集权的君主专制政体确立于 严译名著丛刊孟德斯鸠法意m.商务印书馆1981年版，第2-3页. 武树臣.中国传统法律文化m.北京大学出版社1994年版，第67页. 史记太史公自序 ， 索隐案语 尚书康诰 左传 - 7 - 春秋战国和秦朝时期。此时期经济的发展进入到新的阶段、政治上“礼崩乐坏” ， 文化上出现了“百花齐放、百家争鸣”的局面。贵族土地所有制被一家一户的 土地私有制所取代；世卿制被官僚制所取代；宗法血缘纽带被地域性的行政组 织代替；宗法贵族政体为中央集权的君主专制政体取代； “先天”的身份制度也 被“后天”的功利所替代此时出现在中原大地上的是一个挣脱了血缘链条 的国家。 “国本位”成为新兴地主阶级法律的基本精神，即一切以国家利益为最 高准则。为此，必须使用强制手段冲破家族的外壳，把个人从家族的束缚中解 放出来，把个人利益同国家利益联系起来，用赏与罚两种手段促使人民去做有 利于国家利益的事情，与此同时个人也将获得良田和官爵。在法家诸子中，李 悝总结各国变法经验，制定了法经 ，商鞅又以法经为基础，在秦国实行 法治，产生了秦律，秦律实为秦之后二千余年中国古代法律之宗，就法律思想 而言，战国后期的韩非是法家思想的集大成者，其虽曾为儒学弟子，但却喜刑 名法术之学，主张“以法治国” 。并提出了一套“以法为本” 、 “法、势、术结合” 的治国理论。皇帝是国家的代名词，因此， “国本位”的出发点和归宿必然是确 立和维护中央集权的君主专制政体。 “权者，君之所独制也” ， 即人君只有大权 独揽，才能树立自己的威势。不管是什么人，只要违反皇帝的命令和国家的法 律，必将受到严厉的制裁。这是一种绝对的君主专制论，它与孔子所主张的“君 使臣以礼” ，才能“臣事君以忠”的相对君权思想不同。 中国封建社会的基本特征是：在自给自足的自然经济土壤上宗法家族制度 与集权专制政体的紧密结合。众多孤立的宗法家族需要超社会的权威实体的庇 护，而集权专制的政体也需要家族的效忠和捍卫。这就使得维护宗法家族秩序 的儒家“礼治” ，同维护集权专制政体的法家“法治”携起手来，形成“国家” 与“家族”的统一（即“礼法合治” ） ，并进而推进“儒家思想的法典化”和“法 家法律的儒家化” 。 “隆礼” 、 “至法”是荀子的主张，体现了荀子思想体系“以 儒为本，兼采各家”的特点。 “隆礼”就是遵奉礼治，是对儒家思想的继承与弘 扬。但荀子所讲的“礼”已不完全同于孔孟之礼。 “重法”即重视法律的作用， 是荀子吸取了法家的理论提出的，也是荀子基于现实社会需要对儒家思想所做 的变通。 西汉以后，历朝历代的统治阶层都重视制定以刑为主，行政、民事、 实体与程序法等诸法合体的混合法典。但是，由于成文法典不可能包罗无遗， 又难于朝令夕改，而社会生活的节奏又日益加快，故常常出现法典与现实生活 脱节的现象。为此，封建王朝除随时颁布大量法令之外，还创制了判例。西汉 的“春秋决狱”与其说是儒家思想支配司法的开端，倒不如说是对古老“判例 商君书修权 马小红.中国古代法律思想史m.法律出版社 2004 年版，第 61 页. - 8 - 法”的一次回顾。之后，历代的决事比、故事、法例、断例、例等，都验证着 “判例法”一脉相承、经久不衰的独特地位。由于判例是在法无明文规定或法 明显不宜于时用的条件下创制和适用的，又常常经过皇帝的御批，因此，在特 殊历史条件下，判例法一般比成文法更为实用。封建阶层在无条件立法和修订 法典的情况下，也自觉运用“判例法”来弥补“成文法”的不足。在整个封建 社会的审判活动中，始终贯穿着“法所载者，任法；法不载者，任以人； ” “法 所不载，然后用例”的原则， 这就实践了荀子的名言： “有法者以法行，无法 者以类（判例及法律意识）举。 ” “混合法”是“成文法”与“判例法”的合 而为一。当成文法适用于社会生活时，往往推崇“成文法”而排斥判例的创制 与适用；而当成文法尚无明文规定或现行法明显不适用于社会实际时，则需创 制和适用判例，以此来指导国家的司法活动。判例积累到一定程度，经国家的 修改后上升为法律条文。以统治阶级法律意识为核心， “判例法”与“成文法” 周而复始，循环运动。 综上所述，中国传统法律文化经历了传说时代、礼治时代、法家法治时代 和“隆礼重法”的时代的漫长而复杂的形成过程。传统兼具传承性与持久性。 传统是把双刃剑，既会对现在的或将来的发展与进步起到催波助澜的作用，也 会成为现在或将来发展的束缚与壁垒。过去的历史会成为现实的传统，而今天 的现实将会形成未来的纽带，因此传统是连结一个民族、连接一个国家过去、 现在和未来的纽带，它对于一个民族和国家来说有着标志性的意义。但凡历史 上每一次成功的变革，都是传统与现实恰到好处的协调与融合。无论是何种形 态的社会，即使是在日新月异、迅猛发展着的社会，传统也会以各种各样的形 式发挥作用。因此，作为剥削阶级的上层建筑和人类的一项重要的实践活动的 中国传统法律文化必然会给我们留下许多深刻的历史教益和启示。 2.中国传统法律文化的特质 中国传统法律文化作为中国文化的重要组成部分，在其数千年的发展嬗变过 程中，呈现出自身独有的，不同于其他国家的特质。如礼法结合，重视道德教化； 天人合一，追求秩序和谐；重义轻利，维护君主统治。 （1）礼法结合，重视道德教化 “礼”原本是一种宗教祭典上的仪式。西周初期周公的“制礼作乐” ，就将 “礼”作用于政治领域，于是礼治得以兴起。周公所制之礼是道德与法律的合 二为一，它既是道德规范，也是法律规范。 左传有曰： “礼，经国家，社稷， 大学衍义补定律令之制 荀子君道 - 9 - 序民人，利后嗣者也。 ” 事实上， “礼”是调整政治、经济、教育、军事、司法、 婚姻家庭等方面行为规范的总和，其中许多规定是靠国家强制力保障实施的， 具有明显的法律效力。 因此， “礼”也是古代的法权形式。随后先秦儒家也继 承和发展了西周的礼治思想，主张“为国以礼” ， 实行礼治；认为“无礼义则 上下乱。 ” 特别是“礼”以封建等级制为核心内容，要求人们都按礼所规定的 等级名分去享有权利和物质利益。 礼与法的结合成为中国传统法律文化的重要特质之一，两者是根与叶、源 与流的关系。当礼表现为抽象的伦理规范时，需要法律以具体的条文去予以贯 彻执行；当礼表现为琐碎的生活规则时，也需要法律明定违制的处法。 法律规 定的确立必须要体现出伦理道德的宗旨，统治者为政也要先教化而后惩罚。同 时，礼又是优于法的， “一准乎礼” 、 “出礼而入刑” 。礼义作为国家立法和司法 的重要指导原则，其指导意义不仅体现在将礼义的基本精神和原则注入到律、 令等专门的法律条文中，还可以成为司法人员直接援用为判决的依据。司法人 员凭借着对儒家精神的感悟，拥有宽泛的自由裁决权，即适用礼义精神来解决 诉讼之争。伴随着法律儒家化的进程，司法活动越来越与儒家伦理相表里。儒 学的精髓在于确立人与人和谐的理想标准。这个理想标准的内在精神就是“仁” ， 外在表现是“礼” ，在西方看来就是法（law） 。 礼法结合的目的是构建一个“父 子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有续，朋友有信”充满人情味的道德王国。 不可否认，中国传统法协调着道德、习俗和舆论，使社会的治理形成一个有机 的整体。由于礼教的突出作用，使统治者治国的方式不仅仅局限于强制手段， 相反，更垂青的是道德的弘扬、德政的感化、风俗的熏陶、舆论的诱导等。这 种综合治理的法的体系有力地制约了暴政的形成与发展。 “德”又是礼的核心，礼是德的外在体现。周公的“礼治”体系是由德、教、 礼、罚构成的综合体。教与罚必须统一于德的基础上。周公认为教化和刑罚的 目的都在于勉励人民立德，如商汤代夏，以至帝乙， “残戮多罪，亦克用劝，开 释无辜，亦克用劝” “罔不明德慎罚，亦克用劝。 ”中国人对道德的崇尚并不 左传隐公十一年. 杨鹤皋.中国古代法律思想论集化m.中国政法大学出版社2003年版，第133页. 论语先进 孟子离娄上 马小红.礼与法：法的历史连接m.北京大学出版社2004年版，第211页. 严复曾经说过：“西文法字，于中文有理、礼、法、制四者之异义，学者审之。”又说“西人所 谓法者，实兼中国之礼典”（ 孟德斯鸠法意 ，上册，商务印书馆，1981 年，第 3、7 页） 。有西人 也说：“礼被译作礼节，而法被译作law”，“礼这个术语包含的意思远较礼节这两个 苍白的字眼丰满得多。另一方面，西文中lawdroit（法）recht也包含着丰富的含义。礼 最终可能带有 law 中的某些词意。而法则绝难包含 law 中的大量义蕴”（见 john h.barton，law in radically different cultures，west publishing co.1983， p.105）. 尚书多方 - 10 - 亚于西方对上帝的信仰。直至今天，中国人对错误或罪行最严厉的谴责词仍然 是“缺德”二字。中国古代社会对道德的追求，虽然有时不免与法律的规范有 所抵触，如为亲复仇，为义试法等，但总体而言，礼仪之邦，礼法结合的社会 有利于预防犯罪并改造犯罪。 （2）天人合一，追求秩序和谐 中国传统文化以“和谐”为最高追求。以农为本的中国人从自然中感受到 的是万世不易的四时变化规律与万物相克的和谐之美。从中国古代法律中不难 寻找到效仿自然的踪影。稳定与和谐是大自然给中国人的最直接、最重要的启 示，它也成为中国传统法律文化所竭力追寻的终极目标。在中国古代哲学中， “道”是最高范畴。老子有云： “有物混成，先天地生，寂兮廖兮，独立而不改， 周行而殆，可以为天下母。吾不知其名；字之名曰大。 ” 作为“天下母” ， “道 生一，一生二，二生三,三生万物。 ”早在夏商时期，中国社会就形成了以“天 帝”为中心的“天道观” 。天帝的意志被视为权力的来源和国家重大活动的依据， 成为当时占统治地位的主流意识。但是，随着商统治后期对民众的残酷压榨， 纲纪废弛，天帝的庇护未能延续商朝的统治。周朝统治者周公旦意识到只凭天 分，依靠礼治，政权难以巩固，故提出了“以德配天” 、 “以德辅天”的主张， 试图通过自己的道德行为争取民心，求得天命。这一时期提出的“民之所欲， 天必从之”思想可以说是天人合一观念的萌芽。 “天人合一”思想肇始于孔丘, 集成于董仲舒，之精要所在是强调人与自 然的和谐。中国人对自然的态度，最关键的就是和谐： “中国古代人在整个自然 界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想。 ” 而和谐是以“象”与 “圣人”为中介的。天须有“象” ，人们才能有遵从、效仿的对象。胡适认为易 经及老子所言的“象”是法象之意（即模范） ；孔子认为人类历史上种种文物 制度的起源都由于象，都起源于仿效种种法象。这些法象，大致可分为两种： 一种是天然界的种种“现象” ；一种是物椽所引起的“意象” ，又名“观念” 。 中 国古代的立法，由于效法了自然之象，故尔有了“德主刑辅”的指导思想。阴 阳、五行、四时的变化造就了自然界中的“万象” ，但正确体察万象所昭示的意 义，却惟有圣人能之的事。 “象”与“圣人”沟通了人与天的关系，这种沟通主 要表现在天道与王政的结合上。自然与王道的联系，表明了人想与自然保持和 谐统一的愿望。人们认识到自然之道才是天长地久之道，王政效仿自然，王朝 尚书多方 老子道德经 梁治平.寻求自然秩序中的和谐m.中国政法大学出版社 1997 年版，第 196 页. 胡适.胡适学术文集上册m.中华书局1991年版，第69页. - 11 - 才能长治久安，社会才能在发展变化中保持稳定而有秩序。 “天人合一”的理念催生出中国古代一种极具特色的司法传统秋冬行 刑，即在秋冬时节执行死刑杀戮，以应和此时节气的肃杀。秋冬行刑成为定制 始于西汉时期，但作为一种法律观念则早在先秦时期就已存在。如左传襄公 二十六年中有载： “古之治民者，劝赏而畏刑，恤民而不倦。赏以春夏，刑以 秋冬。 ”不可否认， “秋冬行刑”将人间的刑罚与自然时令人为地粘连在一起， 自有其牵强之处。但是， “天人合一”的整体思维方式，却寄托了人类社会与自 然万物和谐相处的价值追求。这