（国际法学专业论文）保险合同法律规制比较研究.pdf

摘要 保险是迄今为止人类所发明的规避风险的最佳方式之一。保险机 制的功能和特点决定了整个保险关系实质上是以保险人居于中枢地 位，通过保险合同将各投保人利益连接在一起的合同关系网。保险合 同是保险机制得以实现的载体。而保险合同格式化是由保险的行业特 性所决定的，具有历史的、经济的合理性，但投保险人与保险人对风 险信息占有的不对称会导致逆向选择、道德风险等一系列的合同纠纷 的出现，因此需要从法律上对保险合同进行规制。与世界保险业发达 国家保险合同法律规制相比较而言，我国保险业发展的先天不足致使 我国保险合同法律规制多有疏漏。本文通过比较保险业发达国家保险 合同法律规制的理论和实践，结合我国保险业现状，提出从立法和司 法上完善我国保险合同法律规制的措施。 本文分为四个部分： 第一部分为保险合同法律规制的价值取向。该部分分析了保险行 业的独特性，及保险合同的法律特征，指出实践当中格式化保险合同 的利弊，进而提出对保险合同进行法律规制价值取向在于有效地预防 和矫正保险合同关系中出现的不平等现象，维护以诚信为基础的保险 机制在社会中行使其积极的职能，从而有利于整个保险市场保持良好 的运行秩序，保障国民经济有序发展。 第二部分为两大主要法系对保险合同法律规制之比较研究。在这 一部分中，文章对大陆法系和英美法系保险业发达的主要几个国家的 保险合同法律规制进行比较，提出了各国保险合同法律规制趋同化的 观点。 第三部分为我国保险合同法律规制现状及不足。该部分分析了我 国保险合同法律规制现状，指出了现行保险合同法律规制方面的不足 之处。 第四部分为完善我国保险合同法律规制的建议。提出我国应立足 于本国国情，同时借鉴国外先进做法，从立法上、司法上完善我国保 险合同法律规制。 关键词：保险保险合同立法规制司法规制 a b s t r a c t u p t on o w , i n s u r a n c ei so n eo ft h eb e s tw a y so fe v a d i n gr i s kt h a ti s i n v e n t e db yh u m a n s t h ef u n c t i o na n dc h a r a c t e r i s t i co ft h ei n s u r a n c e m e c h a n i s md e t e r m i n e st h ee s s e n c eo ft h ei n s u r a n c e r e l a t i o n s h i p i st h e c o n t r a c tn e tt h a ti sc o n n e c t e d b yt h ei n s u r a n c ec o n t r a c ta n dc e n t e r e db y t h ei n s u r e r i n s u r a n c ec o n t r a c ti st h ec a r r i e rt h r o u g hw h i c ht h ei n s u r a n c e m e c h a n i s mr e a l i z e st h eg o a l t h es t a n d a r df o r mo ft h ei n s u r a n c ec o n t r a c t i sd e t e r m i n e db yt h ec h a r a c t e r i s t i co ft h ei n s u r a n c ei n d u s t r y , w h i c hh a s t h eh i s t o r i c a la n de c o n o m i c a lr a t i o n a l i t y b u tt h eu n e q u a li n f o r m a t i o n h o l db yt h ei n s u r e ra n dt h e a p p l i c a n ti st h ec a u s e o ft h ei n s u r a n c ec o n t r a c t d i s p u t es u c ha sa d v e r s ec h o i c ea n dm o r a lh a z a r da n ds oo n t h e r e f o r e ， l e g a lr e g u l a t i o ni sn e e d e d i nt h ei n s u r a n c ec o n t r a c t c o m p a r i n gw i t ht h e w e l l d e v e l o p e d c o u n t r i e so ft h e w o r l d ，l e g a lr e g u l a t i o n o fi n s u r a n c e c o n t r a c ti no u r c o u n t r y i so fs o m ed e f e c tf o rt h er e a s o no f m a l d e v e l o p m e n ti ni n s u r a n c ei n d u s t r y t h i sp a p e rm a k e sc o m p a r a t i v e s t u d yo nt h et h e o r ya n dp r a c t i c eo fi n s u r a n c ec o n t r a c tl e g a lr e g u l a t i o n w i t hw e l l - d e v e l o p e dc o u n t r i e s ，a n dc o n n e c t sw i t ht h ep r e s e n tc o n d i t i o n s o fo u rc o u n t r y , p u t sf o r w a r dt h em e a s u r e st h a tm a k et h el e g a lr e g u l a t i o n p e r f e c t i no u r c o u n t r y f r o mt h el e g i s l a t i o na s p e c ta n d j u s t i c ea s p e c t t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u r p a r t s ： t h ef i r s tp a r t ：t h ev a l u eo ft h e l e g a lr e g u l a t i o no f i n s u r a n c ec o n t r a c t i nt h i sp a r t ，t h ep a p e ra n a l y s e st h eu n i q u eo fi n s u r a n c ei n d u s t r ya n dt h e l e g a lc h a r a c t e r i s t i c so fi n s u r a n c ec o n t r a c t ，a n de x a m i n e st h eb e n e f i ta n d d e f e c to ft h es t a n d a r df o r mo fi n s u r a n c ec o n t r a c t ，p o i n t so u tt h a tt h ev a l u e o ft h el e g a lr e g u l a t i o no fi n s u r a n c ec o n t r a c ti st op r e v e n ta n dc o r r e c tt h e u n f a i rp h e n o m e n ai nt h ei n s u r a n c ec o n t r a c tr e l a t i o n s h i p ，a n dp r o t e c tt h e f u n c t i o no fi n s u r a n c em e c h a n i cw h i c hb a s e do nt h ep r i n c i p a lo fg o o d f a i t h ，s oa st od oa d v a n t a g et ot h eg o o do r d e ro ft h ew h o l ei n s u r a n c e i n d u s t r y , a n da l s os a f e g u a r dt h eo r d e r o fn a t i o n a le c o n o m y t 1 t h es e c o n d p a r t ：c o m p a r a t i v es t u d y o nt h e l e g a lr e g u l a t i o n o f i n s u r a n c ec o n t r a c ti nt h et w om a i nl e g a ls y s t e m s i nt h i sp a r t ，t h ep a p e r c o m p a r e s w i t hs e v e r a lw e l l d e v e l o p e dc o u n t r i e si nt h el e g a lr e g u l a t i o no f i n s u r a n c ei n d u s t r yo fc o n t i n e n t a ll a ws y s t e ma n da n g l o a m e r i c a nl a w s y s t e m , a n dp o i n t so u tt h a t a tp r e s e n t ，t h el e g a lr e g u l a t i o no fi n s u r a n c e c o n t r a c ti n c l i n et oa s s i m i l a t i o n t h et h i r dp a r t ：e x a m i n eo nt h ep r e s e n tc o n d i t i o na n di n s u f f i c i e n c yo f t h el e g a lr e g u l a t i o ni no u rc o u n t r y i nt h i sp a r t ，t h ep a p e re x a m i n e st h e p r e s e n tc o n d i t i o n o ft h el e g a lr e g u l a t i o ni no u rc o u n t r ya n dp o i n t so u tt h e i n s u f f i c i e n c y t h ef o r t hp a r t ：m e a s u r e st h a tm a k e t h el e g a lr e g u l a t i o no i n s u r a n c e c o n t r a c ti no u rc o u n t r yp e r f e c t t h i sp a p e rh o l d st h a tw e s h o u l ds t a n do n t h ep r e s e n te n v i r o n m e n to fc h i n aa n dd r a wl e s s o n so fa d v a n t a g e sf r o m o t h e rc o u n t r i e s ，m a k et h el e g a lr e g u l a t i o n o fi n s u r a n c ec o n t r a c t p e r f e c t k e y w o r d s ：i n s u r a n c e c o n t r a c to fi n s u r a n c e l e g i s l a t i v e r e g u l a t i o nj u s t i c er e g u l a t i o n 1 1 1 刖吾 保险的产生可以追溯至远古时代，我们现在所称的保险业，起源 于欧洲中世纪末期的海上保险。发展至今，保险业日益演变为国民经 济和社会发展不可或缺的特种保障事业。保险的分类很广，按保险经 营的目的，国际上一般将保险分为营利保险和非营利保险。前者指以 营利为目的经营的保险；后者指不以营利为目的，其经营结余一般充 作准备金而不作为利润分配的保险，如，社会保险、农业保险、海上 保险中的保赔保险。本文所指的“保险”，是指营利保险中除海上保 险之外的保险，也即受我国保险法所调整的保险及保险合同。 对于什么是保险，应从两个方面来分析：第一，从社会角度来看， 保险是分散危险，消化损失的一种经济制度；第二，从法律角度来看， 保险是一种合同或是由合同而产生的权利义务关系。在这个关系中， 投保人向保险人支付一个价格( 即保险费) ，来获得一个允诺：赔偿 危险事故造成的损失。国整个保险关系实质上是以保险人居于中枢地 位，通过保险合同将各投保人利益连接在一起的合同关系网。保险合 同是保险机制得以实现的载体。罾而保险的行业特点决定了保险合同 具有不同于一般民事合同的法律特征，这些特征导致实践中保险合同 的格式化的出现。 虽然一方面，格式化保险合同的出现及盛行具有 历史的、经济的合理性，但另一方面，投保人与保险人对风险信息占 有的不对称会导致逆向选择与道德风险等问题的出现，如果不对其进 行有效地规制，会导致社会不公平现象，影响诚信的道德观念，以致 破坏社会的、经济的秩序。纵观世界各国，市场经济越发达、社会经 济发展水平越高的国家，其保险业的发达程度也越高，其对保险合同 法律规制也越严密。而我国真正意义的保险业从起步迄今为止才二十 多年的历史，直到1 9 9 5 年才首次颁布保险基本法中华人民共和国 保险法，采用了集保险合同法与保险业法于一体的立法体例，且在 保险合同法律规制方面疏漏较多。2 0 0 2 年虽然对之进行了首次修改， o 李玉泉保险法第二版北京：法律出版社2 0 0 3 ，8 - 9 。臧彦保险契约理念及制度分析来源：吉林大学保险法律评论网2 0 0 4 9 2 3 。本文即是针对保险台同格式化的特点，进行保险合同法律规制的比较研究。 1 但保险合同法部分没有变化。加上我国一直以来没有关于保险合同方 面的司法解释或保险法实施细则，可以说，我国保险合同方面远未形 成系统、严密的法律规制体系。因此，在保险业实践中，由于保险合 同的履行所引起的纠纷较多，在一定程度上破坏了公众对保险行业的 信任度，同时也阻碍了保险业的健康发展。随着2 0 0 4 年1 2 月1 1 日 中国正式加入世贸组织三周年的到来，根据承诺，中国从这一天 起取消所有保险及相关服务业地域限制，从此，中国保险业全面对外 开放，中国保险市场经营主体进一步增多，中外保险公司同台竞争与 合作成为必然趋势。我国保险法律的立法和司法工作无论是在经验还 是制度上都存在不足之处。加强对各国保险合同法律的研究和借鉴， 对于我国保险法律制度的发展和完善具有重要的意义。 本文从保险的特征入手，分析格式化保险合同的利弊及对其进行 规制的必要性，在对世界上有代表性的几个保险业发达国家保险合同 法律规制典范进行比效研究的基础上，揭示了我国保险合同法律规范 存在的不足之处，以期立足予我国国情，借鉴国外先进立法及司法成 果，完善我国保险合同法律规制。 1 保险合同法律规制的价值取向 1 1 保险合同的特性 1 1 1 保险的特征 保险是迄今为止人类所发明的规避风险的最佳方式之一。作为弥 补灾害事故损失的有效工具，保险有利于社会经济生活的安宁，具有 减少社会问题、维持社会安定、促进经济繁荣的作用。台湾学者江朝 国先生指出，“保险制度最大的功能在于将个人于生活中因遭遇各种 人身危险、财产危险、及对他人之责任危险所产生之损失，分摊消化 于共同团体。”随着现代保险业的发展，越来越多的风险被纳入保险 框架，这标志着人类对抗风险能力的提高，同时意味着人类拥有更大 的自由活动空间。而投资型保险等新产品的出台，使保险作为金融衍 。( 台湾) 江朝国保险法基础理论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 ，1 9 2 生工具的色彩愈来愈浓。保险这一古老而常新的机制，其特征主要表 现在以下几个方面： ( 一) 分散风险损失 “无风险，即无保险”。风险的客观存在及其危害后果是保险制 度产生、存在的前提。具体来说，风险是指在一定条件下，某种自然 现象和社会现象是否发生及其对人类的社会财富和生命安全是否造 成损失和损失程度的客观不确定性的状态。人类社会无时无刻不处 于风险中。自然风险如地震、海啸、飓风、雷击、疾病、死亡等；社 会风险如战争、谋杀、盗窃、交通事故等。风险是结果中潜在的变化。 当风险存在时，结局就无法确切地预测。也就是，风险产生了不确定 性。 不确定性是风险的本质特征。然而风险又是一个客观概念，这 就意味着它是可以被度量的，可以在一定的数理基础上，技术性地、 科学性地进行估计和预测，从而以确凿的陈述和数据代替那些模糊不 清的印象。保险就是以风险作为研究对象，以概率论和大数法则等数 理原理作为其分析的基础和方法，积聚基金、分散风险，实施经济补 偿。可能遭受风险的主体通过保险将不能由自己承担的集中性风险转 嫁给保险人。投保人只要以小额的固定支出就可以换取保险人对巨额 损失的经济保障。通过这种机制，对风险损失进行了分散，消除了对 风险后果的忧虑即“有险而无忧”，实现风险损失在全社会范围内的 分散。 ( - - ) 团体性 灾害损失往往数额巨大，而投保人交纳的保费与之相比，可以说 是九牛一毛。表面上看，保险商品与其价格的价值不对等，似乎违反 了等价有偿的经济原则，也违反了“理性人”的经济学假设。事实上， 真正承担灾害损失赔偿责任的不是保险人而是未受损失的其他投保 人。投保人缴纳的保险费形成巨额的保险基金，由保险人统一支配并 用于赔偿危险事故损失。可以说，团体性是保险分散风险损失功能的 社会基础。保险体现的就是“一人为众，众为一人”的精神，个体( 投 。姚海明。段昆保险学卜海：复旦大学出版杜1 9 9 9 ，1 2 。c a r t h u rw i l l i a m s ，j r ，m i c h a e ll s m i t h ，p e t e rc ，y o u n g r i s km a n a g e m e n ta n di n s u r a n c e ( s e v e n t he d i t i o n ) p 5 3 保人) 将所承受的风险损失转移至团体( 处于同样风险之中的投保人 群体) ；该风险群体对灾害事故的损失必须共同分担，不能有任何例 外( 以缴纳保费的形式) ，从而将个人风险转化为社会风险。 处于同类风险中的大量投保人构成风险集团，以缴纳保费的形式 分摊风险损失。分摊损失的关键在于保费数额的确定或者说风险的量 化。保险业主要运用的数理统计技术指概率论和大数法则。“概率论 是以分析大量随机现象的发生频率，得出随机事件发生的可能性的大 小，从而为保险的科学性提供技术根据。”“概率论应用于保险领域， 实现了保险由经验理论向科学理论转化。”大数法则是数学领域的定 律：有相似危险性的不同单位，如果大量地结合在一个组里，那么， 结合的单位越多，在一定时期内遭遇危险变动幅度就越小。保险公司 以概率论为基础，运用大数法则，经过精确计算，预测出将要发生的 损失总数及事故发生的比例( 即估计风险发生的可能性) ，并据此合 理地厘定保费率，建立保险基金。形象地说，保险人是“制定风险价 格的机器”。概率论和大数法则论证了团体性的必要性和科学性，为 保险制度提供了坚实的数理基础。 ( 三) 保险人的中介性 风险损失是一种负效用( u t i l i t y ) ，根据“理性人”的假设，投保 人的动机便是与他人合作共同分担个人在风险发生的情况下产生的 损失。这种合作的动机贯穿人类历史，从劳动分工到商品交换的产生 都证明“合作是效率的”。然而由于投保人缺乏足够的信息，每个投 保人无法准确获知他人将面临何种危险及其程度如何，因此，不能自 发地、低成本地组成社会范围内的危险集团。而保险人作为经营风险 的专业化组织，占有大量的风险专业信息，并运用概率论来分析、处 理这些信息，在此基础上厘定保费。因此由保险人来统筹保险业务会 是最有效率的。投保人选择向保险人投保，向其提供有关保险标的的 风险信息，并支付一定的保费，来换取灾害事故发生后的赔偿金请求 权。这样，投保人才能达到以较低交易成本转移风险的目的。 由此可见，保险人作为保险商品的供应者，对风险信息资源具有 。徐卫东保险法论吉林：吉林大学出版社，2 0 0 0 。1 9 1 4 垄断地位。投保人与保险人通过保险合同关系，确定各自的权利与义 务。作为商业组织的保险人，追求利润最大化是其本质属性，保险人 对社会范围内的风险损失进行汇总，并以保费的形式分摊给各投保人 而实现风险损失的分散，这只是其活动的客观效果。在整个保险活动 中，保险人始终都处于中分性的地位。 1 1 2 保险合同的法律特征 保险机制作为人类普遍接受的一种社会机制，其发挥作用的载体 是保险合同。保险合同( i n s u r a n c ec o n t r a c t ) 是保险关系得以产生的 依据，其概念关系到对保险本质的反映。在保险合同关系中，投保 人以向保险人支付一个对价保险费，来获得一个允诺补偿危 险事故造成的损失或在约定条件成就时给 寸保险金。这样，通过保险 合同，双方享有相关的权利和义务：投保人有保险金给付请求权，有 缴纳保费的义务；保险人有收取保费的权利，有理赔的义务。由此可 见，保险合同是指投保人支付约定的保险费，保险人对保险标的因保 险事故所造成的损失，在保险金额范围内承担赔偿责任，或者在合同 约定期限届满时，承担给付保险金义务的协议。 根据各国保险法理 论及实践，保险合同法律特征表现在以下几个方砸： ( 一) 保险合同是最大诚信合同 长久以来，各国保险界和法学界均称最大诚信原则是保险法的基 本原则。应该说，任何合同的签订和履行都必须以合同当事人的诚实 信用为基础。但保险业经营的是风险，保险是人类抗御自然灾害和意 外事故的共同行为，体现的是“人人为我，我为人人”的互助协作精 神。保险合同双方必须精诚合作，披露与交易相关的所有信息，如果 一方缺乏诚意，或故意促使保险事故的发生，或于保险事故发生后拒 不履行补偿或给付保险金的义务，则无异于诈欺，与保险宗旨背道而 驰。而在一般经济合同中，当事人之间的关系本质上是一种利益分配 关系，法律对当事人诚信要求有限，如买卖合同中，并不要求卖方对 标的物瑕疵履行主动告知义务，而通常将检验货物归于买方义务。但 在保险关系中，保险人与被保险人休戚相关，双方必须善尽诚实信用， 。车玉泉保险法第二版北京：法律出版社，2 0 0 3 。9 7 。李五泉 ! i 险法第二版北京：法律出版社、2 0 0 3 ，9 8 5 只有少发生保险事故，保险公司的偿付能力才有保障，被保险人的损 失方能得到充分补偿。所以保险人与被保险人之间是利害相通，唇齿 相依的关系，保险合同订立和履行中应恪守“最大”诚实信用。圆各 国均针对保险合同法律特点进行严格的监督，要求合同各方必须披露 与交易相关的所有信息，任何一方不能利用对方的信息不足，因此， 保险合同又被称为“最大诚信合同”( c o n t r a c to f t h eu t m o s tg o o df a i t h ) 。 ( 二) 保险合同是双务合同 在保险合同中，投保人负有缴纳保险费的义务，保险人负有当保 险事故发生时对被保险人损失赔偿或给付保险金的义务。在这里，投 保人所负的义务与保险人所承担的义务之间存在对价关系。 但由于保险的特殊性质，保险合同的双务性与一般双务合同并不 完全相同。在一般双务合同中，如买卖合同，双方的义务都是确定的， 义务履行的先后，如果法律没有规定或合同没有约定，任何一方有先 履行的义务，一方在未履行自己的义务之前，无权请求对方履行，双 方的对价关系很明确。而保险合同的对价关系并没有这样明确，保险 人并不是对每一个保险合同均负有给付保险金的义务，保险人给付保 险金的义务有赖于保险事故的发生与否。投保人负担支付保险费义务 的对价，是保险人负有对被保险人提供经济保障的义务。 ( 三) 保险合同是有偿合同 有偿合同是指当事人一方享有合同规定的权益，必向对方当事人 偿付相应代价的合同。 在保险合同关系中投保人交付约定的保费为 保险合同成立的前提，否则，保险合同不产生效力。保险机制的团体 性，决定保险费的积累，为保险人在保险事故发生时，给付保险金的 保障，也是保险业生存的基础。因此，保险合同为有偿合同，保险人 以保险费的积累来支付保险金。 ( 四) 保险合同是非要式合同 在合同法上，符合特定方式方可成立的合同，为要式合同；无需 。孙积椽保险法最犬诚信原则发其应用比较法研究，2 0 0 4 ( 4 ) 。m a r ks d o r f m a n ，i n t r o d u c t i o nt or i s km a n a g e m e n ta n di n s u r a n c e ( s i xe d i t i o n ) ，2 0 0 1b yp r e n t i c e h a l l ，l n c o r i g i n a le n g l i s hl a n g u a g ee d i t i o np u b l i s h e db yp r e n t i c eh a l l ，l n c ，as i m o n s c h u s t e rc o m p a n y , p 2 1 0 。魏振瀛民法北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2 0 0 0 ，3 8 2 6 以特定方式合同即可成立的，为不要式合同。保险合同是否为要式 这点上，学界历来存在争议。我国保险法第十三条规定：“投保 人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保 险合同成立。”保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭 证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内 容。经投保人和保险人协商同意，也可以采取前款规定以外的其他书 面协议形式订立保险合同。由此可见，保险合同在保险单或其他保险 凭证签发前就已经成立，出具保险单或其他保险凭证并不是法律规定 的保险合同成立的特定方式，而是法律规定的保险人的义务。同时， 要求保险人出具保险单或其他保险凭证也可以认为是投保人在保险 合同成立后所享有的一项重要权利。因此，保险合同属予非要式合同。 但在实务中，为了避免和减少纠纷，应尽可能采用书面形式订立保险 合同。对口头的保险合同，一旦双方当事人达成协议，保险人应马上 出具保险单或其他保险凭证，以资证明。 ( 五) 保险合同是附合合同 附合性合同是与协商性合同相对应的一种合同。协商性合同是双 方当事人经过充分协商，在意恩表达一致的基础上订立的。在实际生 活中，绝大多数合同都属于协商性合同。附合性合同是由一方提出合 同的主要内容，而另一方只能在此基础上作取与舍的决定。即要么接 受对方提出的条件，签订合同，要么不签订合同，一般没有多大的商 量余地，保险合同就是这样一种合同。保险人事先根据保险标的之性 质和风险状况，对不同险种分别拟订若干保险条款，供被保险人选择。 对此，被保险人只能依照保险条款表示同意投保或不保，不能提出自 己所需的保险单，或修改其中的内容，即使被保险人有某种特殊要求， 也只能采用保险人事先准备的附加条款作为对原有条款的补充，或另 附特别约定批单。从这一点讲，在保险合同签订过程中，保险人是处 于主动地位，而投保人处于被动地位，只能根据保险人事先拟订的保 险条款进行投保。 ( 六) 保险合同是射幸合同 。谢怀拭等，台同法原理北京：法律出版社，2 0 0 0 ，4 在词源上，“射幸”( a l e a t o r y ) - - 词来源于拉丁文，与a l e a ( 意为 死亡) 和a l e a t o r ( 意为玩骰子者) 相关。牛津字典给“射幸的” 下的定义为：“取决于死亡的降临：因此，取决于不确定的偶然性。” 射幸合同是民事合同中的一种，其特殊性在于：一方的给付并非等价 物而是寄于未来的不确定的偶然性，可能获得巨额利益也可能一无所 获。而保险合同订立的目的在于“投保人根据合同约定，向保险人 支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成 的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病 或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任”所以保险 合同是射幸合同的一种。然而保险的作用在于分散风险损失，补偿被 保险人的损害，而不是增加其利益，旦投保人与保险标的必须要有保 险利益存在，因此与同为射幸性质的以谋求不当利益的赌博行为不能 混为一谈。 1 1 3 格式化保险合同利弊分析 由此可见，保险合同是种典型的格式合同，又称附合合同，在 保险合同关系中，一方当事人对于另一方当事人事先已确定的合同条 款只能表示全部同意或不同意，萁突出特点是“要么接受、要么走开” ( t a k ei to rl e a v ei t ) 。通常情况下，投保人在投保之前没有见过保单， 他们对于保单的了解来自于保险人的宣传和介绍。因此有的学者甚至 将保险合同称为“超级附合合同”( s u p e r a d h e s i v ec o n t r a c t ) 。 保险合 同的这种特性并不是保险公司恣意妄为的结果，而是随着保险制度的 发展，由保险所具有的行业性质，通过漫长的历史实践的沉淀而形成 的。从表面上看，格式化保险合同大大地减少了投保人参与拟定条款 的机会，限制了投保人的自由，似乎与“契约自由”原则不相符，有 违公平原则，但实际上，格式化保险合同是符合保险特性，亦符合投 保人经济利益。主要表现在以下几个方面： 第一，能够节省交易时间，降低交易费用。双方当事人不必再逐 。a l 科宾科定论合同( 一卷本) ，下册- t , p 国，徐囝栋，李浩，苏敏，夏登峻译，中国大百科拿书“i 版 社，1 9 9 8 ，1 2 9 - 1 3 0 。中华人民共和国保险法第2 条 j e f f r e yws t e m p e l ，i n t e r p r e t a t i o no f l n s u r a n c ec o n t r a c t s ：l a wa n d s t r a t e g yf o ri n s u r e r sa n dp o l i c y h o l d e r s l i t t l e ，b r o w na n d c o m p a n y , 2 0 0 3 ，p 1 8 3 8 条协商订立合同，大大简化了复杂的要约一承诺程序，降低了保险人 的生产成本，进而使保险商品的价格下降，达到一种规模效益，对保 单持有人整体来说是十分有利的。 第二，格式化保险合同使保单条款具有普适性和固定性，避免由 于投保入个体差异而导致不平等现象。如保险费率和保险范围条款， 作为保单的重要内容，前者是保险人在概率论和大数法则基础上，由 大量的专业人才厘定的，后者是保险人根据风险的可测性和危险的同 质性确定，并非所有风险均可纳入保险框架。如果一味强调投保人商 定合同内容的自由，对保险费率和承保范围讨价还价，那么，保险费 率与承保范围很大程度上便会取决于当事人交易能力的大小，失去客 观统一的标准，使智力、知识、经验、精力和地位不同的投保人受到 不同的待遇，最终会导致保险成为社会上某些阶层的赌博机制，滋长 社会不平等现象。 第三，有利于实现资源的有效配置，保证保险机制发挥作用。保 险是一种社会性的经济活动，投保人数量庞大，介体有异，如果每个 保险合同都由当事人共同议定，势必会造成保险单子差万别，违反保 险的团体性特征。投保人与经营风险业务的专业机构保险人相比，其 信息占有是极不相称的，格式化保险合同从法律上认可和保护保险人 对保险合同的草拟权，可以减少作为外行人的投保人为取得与保险人 大致相等的交易能力进行信息收集而付出的代价，投保人只需阅读保 险人制定的标准化保单来作出是否投保的决定，符合投保人的经济利 益，整个社会资源便得到了有效配置。 因此，无论从保险制度的特性还是从经济合理性来看，格式化保 险合同的存在都是有其依据的。但利之所在，弊之所存，保险是一种 对风险信息高度依赖的行业，首先，对于投保人来说，保险人掌握了 大量的专业知识和风险信息，如风险概率、生命表等，而投保人行业 各异，在这方面与保险人的交易地位不对称和不平等，由保险人单方 拟定保险合同，难以保证保险条款的公平。正如江朝国先生指出：“绝 大多数之共同条款使用人皆未能把持超然之地位，唯以契约自由之美 名，利用其丰富之经验及可使用之人力制定出只保护自己之条款。” 这对投保入是不利的；其次，对于保险入来说，就风险的个体知识而 言，投保人作为自身利益的最佳判断者，其占有的自身风险信息，相 对于占有社会范围内风险发生的整体信息的保险人来说，是全面和完 整的，由保险人制定的格式化保险合同，不可能对个体投保人的风险 作出全面概括，这对保险人是不利的。这种信息结构的不对称和不完 全，会导致逆向选择问题，也可能性诱发道德危险，构成保险欺诈。 可见，保险机制的效用，有赖于保险合同关系中两种信息的传递， 缺一不可。因此，均衡当事人的利益，激励双方选择最优组合，克服 格式化保险合同的弊端，是对保险合同进行法律规制的目的所在。 1 2 保险合同法律规制的价值分析 “规制”一词，是由日本经济学家苦心创造的译名。来源于英文 r e g u l a t i o n 或r e g u l a t o r yc o n s t r a i n ，其含义是有规定的管理，或有法 规条例的制约。它所强调的是通过实施法律和规章制度来约束和规范 市场主体及其行为。 传统的法学理论认为：法律为各类不同的社会 成员( 包括国家机关在内) 设定相应的权利、义务或职能，当社会关 系平稳、有序，社会成员能正确地行使权力、履行义务和行使职权时， 社会处于健康状态，在健康的社会状态中，社会成员的各种合法权益 都得到普遍的尊重和保障：反之，当社会莱一领域的成员不能正确行 使权利、履行义务或行使职权时，这一领域内正常的社会关系被破坏， 社会关系处于病态，此时必然有一方社会成员的合法权益遭到侵犯， 法律规制由此而起。就保险合同而言，对之进行法律规制的价值研究， 为保险合同的法律规制的改革和完善提供指导原则和理想模式，也是 对一项具体法律制度进行价值衡平和选择的需要。在评价的基础上分 析其价值取向，提出应有的价值主张，是对保险合同法律规制研究的 题中之义。 保险合同的法律特点，决定了对其进行法律规制的价值取向侧重 于公平价值、诚信价值、秩序价值。 。( 台湾) 江朝国保险法摹础理论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 ，3 8 。王全兴，管斌市场趣制法的若干基本理论研宄来源：中国民商法律删 1 0 1 2 1 公平价值 公平，即公正、正义。在古往今来的一切道德体系中公平的最高 地位还是从未动摇过。亚里士多德有句名言：“公平不是德性的一部 分，而是整个德性；相反，不公平也不是邪恶的部分，而是整个邪 恶。”传统的民商法所体现的公平观，是以抽象的人格平等为基础建 立其公平体系，给每个民事主体以平等的权利，赋予他们以获取收入 或积累财富机会的公平。即这种起跑线上一致的公平。这是传统民 商法固有的一种道德理念与价值标准，同时也是现代商品经济社会经 济生活的基本准则与出发点。 在保险合同关系中，信息结构的不对称、投保人的附从地位及经 济实力严重失衡等特征改变了这种平衡体系。再加上目前保险合同标 准化的过度膨胀，特别是保险价格、履行条件和免责条件等合同的重 要内容均由保险人事先规定，雨投保人只能对合同中某些特殊内容进 行协商，使保险合同的“标准”有流于形式之嫌，难以实现各当事人 之间实质上的公平：首先，投保人在经济力量和交涉能力上先天不足， 因不能就保险基本条款同对方个别议商，也鲜有选择相对人余地又 “后天受制”；其次，投保人与保险人履约代价严重不对等，投保人 花了保费买不来平安的事情司空见惯；再者，我国当前保险法制不够 健全，缺乏应有的可操作性：有些规范过于原则和模糊，有些方面的 规定则为空白，使人无从着手。这样使当事人之问难以实现真正的实 质意义上的公平，从实质上抹杀了契约自由，实际上这些条款具有相 当程度的制度化状态。 保险合同上各当事人实质上的公平至少应包 含以下内容：当事人法律地位平等；合同订立、变更、解除须出于自 愿；订立、履行合同须诚实信用；订立、变更合同须协商一致：合同 条款设置合理；订立合同要互利；合同解释应不利于保险人；投保人 退保自由；索赔、理赔程序要简便；纠纷解决应合乎公道。 1 2 2 诚信价值 诚信，即诚实信用( g o o df a i t h ) ，起源于罗马法。在罗马法的诚 。程立显论社会公正、平等与效率北京大学学报( 哲学社会科学版) ，1 9 9 9 ( 3 ) 5 9 。吕忠梅。刘大洪经济法的法学与经济学分析北京：中国榆察出版社，1 9 9 8 6 8 。( 台湾) 苏俊雄契约原理及其实行台湾中华书局，1 9 7 8 1 0 5 1 1 信契约中，债务人不仅要依照契约条款，更重要的是要依照其内心的 诚实观念完成契约所规定的给付。诚信原则作为民商事法律关系的一 项基本原则，被有的学者尊为君临全法域的“帝王条款”。虽然其影 响社会经济生活和民法的历史演进的作用巨大，但诚信原则是概括 的、抽象的、没有色彩、无色透明，它所包括的范围极大，远远超过 其他一般条款的范围。曾从抽象角度来理解，应包括三个方面应有之 意：“诚实不欺、恪守诺言、不负信赖：目的在于实现当事人双方及 社会利益的平衡；模糊的社会公平观念在民法领域的体现。”睁在日益 活跃和不断发达市场经济条件下，诚信原则已作为一种道德、一种人 性，以其深远的文化底蕴和伦理学基础，被看成一种商业资本和无形 资产在市场活动中发挥着重要作用。圊时社会秩序和法律制度也促使 诚信原则作为商业道德法律化的典范，来修正和完善合同自由原则， 指导和约束个体和利益取向及权利需求，以达成市场资源和社会财富 的合理流转和分配。 诚信在保险合同中意义重大，现代保险领域对诚信的要求更是无 可替代，可以说，诚信体现于保险合同的方方面面，从订立到履行到 合同条款的解释，无不要求严格恪守该原则。而且，由于保险是一种 以交易的承诺性为交易的商品，社会对保险业诚信的要求远远大于其 他行业。在保险产品“交易”中，投保人缴付了保险费之后，得到相 应的“产品”，只能是保险公司所承保的保险事故( 事件) 发生以后 得到保险赔偿或者给付的承诺。而保险人厘定保险费和给付保险金的 依据大部分来自于投保人的告知与保证，如果投保人不相信保险公司 会履行承诺，或者保险人不相信投保人的告知与保证，保险交易就不 可能发生，由此可见，保险交易的发生必须基于投保人与保险公司彼 此信任的基础上。因此，对保险合同进行法律规制，重要价值之一必 定应是促进诚信在保险领域的贯彻，这也是出于稳定社会秩序、取法 公平的需要。 1 2 3 秩序价值 ”( 台湾) 王洋鉴民法学说与判例研究( 第五册) 中国政法大学出版社，1 9 9 8 2 9 。( 台湾) 蔡章麟债权契约与诚实信用原则载刁荣华主编，中国法学论集，汉林出版社，1 9 7 6 4 1 6 9 李职元，温世扬比较民法学武汉：武汉大学出版社1 9 9 8 5 6 1 2 秩序的存在是人类一切活动的必要前提。除了极少数试图从混乱 中渔利的坏人，绝大多数入，不管他来自哪个阶级、阶层，担任何种 社会角色，都希望有某种秩序的存在。秩序构成了人类理想的要素和 社会活动的基本目标。人类社会因为有在有序的状态下，才能得到发 展。秩序总是意味着某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为 的规则性、进程的连续性、事件的可预测性、人身财产的安全性、冲 突的可控制性及纠纷解决的和平性。美国法学家博登海默指出： “秩序概念，意指在自然进程中稻社会进程中都存在着某种程度 的一致性、连续性和确定性。” 保险合同的法律规制所含有的秩序价值，不仅在于保险合同在订 立、生效、履行中各成员方必须遵守相应的法律规范及保险法律原则， 以维护交易的秩序，还包含司法机关在处理保险合同纠纷时，依法维 持当事人权利义务的均衡，预防“逆向选择”与“败德风险”的发生， 以维护整个保险业发展的秩序。因此，对保险合同进行法律规制的秩 序价值，其最终价值归属在于以确保保险机制发挥社会经济生活中 “稳定器”的作用。 对保险合同进行法律规制的公平、诚信、秩序价值三者之间有着 密不可分的联系。秩序是公平和诚信的基本前提，公平、诚信必须在 一种有序的环境中才能实现。保险合同的订立和履行如果在无序的环 境中进行，公平和诚信自然将荡然无存，直接影响的是保险业在整个 国民经济中的发展，最终导致国民经济受到震荡。从这点上来看，秩 序价值相对于公平价值和诚信价值具有首要性。但秩序价值并不是对 保险合同进行法律规制的终级目标，在保险市场及保险业有序的基础 上，实现公平、诚信，保障保险合同各当事人合法权益，维护保险业 的发展，实现保险业在国民经济中的“稳定器”作用，才是对保险合 同进行法律规制价值取向的实质所在。 1 3 保险合同法律规制范围 各国对保险合同进行法律规制，最主要的是应当体现出一个鲜明 “张文显洼哲学范畴研究( 修订版) ，中国政法大学出版社，2 0 0 1 1 9 6 。( 美) 博登海默邓正来译法理学法律哲学与法律方法北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 2 1