（宪法学与行政法学专业论文）宪法视角下的生育权之保护.pdf

摘要 本文对生育权的宪法保护进行了较为系统的研究，从生育权的基本理论问 题、法律确认、宪法规范现状与不足以及完善这四个层次探讨生育权的宪法保 护问题。 本文正文的论证结构主要分为四个部分： 第一部分是生育权的基本理论问题。本文理解的生育权的概念为：公民依 照法律规定享有自主决定是否生育和生育的时间、数量、间隔以及选择生育方 式等权利；本部分概括了生育权的三个特征：生育权的主体具有普遍性、生育 权的行使具有社会性、生育权的内涵具有发展性；论述了生育权的性质既是一 种宪法权利又是一种民事权利；最后确定了生育权在宪法权利体系中的归属： 人格权。 第二部分是生育权的法律确认。首先简单对生育权的历史发展进行了回顾， 介绍生育在不同历史阶段的内容，以此为基础论述生育权的提出过程；其次对 国际法律文件和国内法有关生育权的法律确认进行梳理，表明生育作为一项权 利有一定的法律依据；最后从政府对公民生育行为的控制、生育行为的社会属 性以及公民个人生育意愿与公共利益的博弈三个层面上的需要论证对生育权宪 法确认的必要性。 第三部分是我国生育权宪法保护的现状。本部分回到我国宪法现实中，论 述生育权在我国宪法和部门法中的体现，关注我国现有的宪政资源为生育权获 得宪法保护提供了哪些可能性，并分析我国生育权宪法保护存在的问题。 第四部分是完善生育权宪法保护的建议。在静态的法治层面，本部分提出 了三条生育权的保护获得宪法完善的方式，并在动态的法治层面提出要加强对 普通法律的合宪性审查的建议。 关键词：生育权计划生育宪法权利宪法保护宪法完善 a b s t r a c t t h i sc o n s t i t u t i o n a lp r o t e c t i o no fr e p r o d u c t i v er i g h t s 嘲am o r es y s t e m a t i ca n d c o m p r e h e n s i v er e s e a r c h t h i sa r t i c l ed i s c u s s e st h e c o n s t i t u t i o n a lp r o t e c t i o no f r e p r o d u c t i v er i g h t sf m mb a s i ct h e o r e t i c a li s s u e so fr e p r o d u c t i v e r i g h t s ，l e g a l r e c o g n i t i o n , t h es t a t u sa n ds h o r t c o m i n g so fc o n s t i t u t i o n a ln o r m s ，a n di m p r o v e m e n to f t h ec o n s t i t u t i o n t h i sa r g u m e n ts t r u c t u r eo ft h eb o d yi sd i v i d e di n t of o u rs e c t i o n s ： t h ef i r s tp a r ti st h eb a s i ct h e o r yo f r e p r o d u c t i v er i g h t si s s u e s t h i su n d e r s t a n d i n g o fm ec o n c e p to fr e p r o d u c t i v ef i g h t s ：c i v i la u t o n o m yi na c c o r d a n c ew i t ht h el a wt o d e c i d ew h e t h e rt h et i m eo fb i r t ha n df e r t i l i t y , t h en u m b e r , s p a c i n ga n dc h o o s et h e r i g h tm o d eo fb i r t h ；t h i ss e c t i o ns u m m a r i z e st h er e p r o d u c t i v er i g h t so ft h r e e c h a r a c t e r i s t i c s ：t h em a i nb o d yo fu n i v e r s a l r e p r o d u c t i v er i g h t s ，t h ee x e r c i s eo f r e p r o d u c t i v er i g h t sw i t hs o c i a la t t r i b u t e s ，w i t ht h ed e v e l o p m e n to fr e p r o d u c t i v er i g h t s o f 恤c o n t e n t ；d i s c u s s e st h en a t u r eo fr e p r o d u c t i v er i g h t si sb o t hac o n s t i t u t i o n a l r i g h tt oac i v i lf i g h t s ；f i n a l l 5t h er i g h tt od e t e r m i n et h er e p r o d u c t i v es y s t e mi nt h e a t t r i b u t i o no fc o n s t i t u t i o n a lf i g h t s ：t h er i g h tp e r s o n a l i t y t h es e c o n dp a r ti st h el e g a lr e c o g n i t i o no fr e p r o d u c t i v ef i g h t s f i r s tb r i e f l y r e v i e wt h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t , g r o w t hi nd i f f e r e n th i s t o r i c a lp e r i o d sd e s c r i b e dt h e c o n t e n to f r e p r o d u c t i v er i g h t sd i s c o u r s ea sab a s i sf o rt h ep r o p o s a lp r o c e s s ；s e c o n d l y , t h ei n t e r n a t i o n a ll e g a ld o c u m e n t sr e l a t e dt or e p r o d u c t i v er i g h t sa n dd o m e s t i cl a wt o s o r to u tt h el e g a lr e c o g n i t i o nt h a tr e p r o d u c t i v er i g h t sa sal e g a lb a s i sf o rc e r t a i n ； f i n a l l gc i t i z e n sf r o mt h eg o v e r n m e n tc o n t r o lo fr e p r o d u c t i v eb e h a v i o r , r e p r o d u c t i v e b e h a v i o r , a n ds o c i a la t t r i b u t e so fi n d i v i d u a lc i t i z e n sa n dp u b l i ci n t e r e s tf e r t i l i t yd e s i r e g a m et h r e el e v e l so f r e p r o d u c t i v er i g h t sn e e dt od e m o n s t r a t et h en e e dr e c o g n i z e db y t h ec o n s t i t u t i o n t h et h i r dp a r ti st h ec o n s t i t u t i o n a lp r o t e c t i o no ft h es t a t u so fr e p r o d u c t i v er i g h t s f i r s tb a c kt ot h e r e a l i t yo fo u rc o n s t i t u t i o n , t h eu s eo fo u rc o n s t i t u t i o n a lr i g h t s t h e o r i s t so ft h ec l a s s i f i c a t i o na n du l t i m a t e l yd e t e r m i n et h e s p e c i f i ca n a l y s i so f r e p r o d u c t i v ef i g h t si nt h ec o n s t i t u t i o nt h er i g h to ft h el o c a t i o no f t h es y s t e m s e c o n d , d i s c u s s e si n0 1 1 1 c o u n t r y sr e s o u r c e sa n dt h ei n s t i t u t i o n a ld e s i g no fc o n s t i t u t i o n a l d i s c o u r s eo fr e p r o d u c t i v er i g h t su n d e rt h ec o n s t i t u t i o ni n t e r p r e t a t i o np e r s p e c t i v e t h i sp a r tf o c u so no u re x i s t i n gr e s o u r c e sf o rt h ec o n s t i t u t i o n a lr i g h to fr e p r o d u c t i v e r i g h t si n t ot h ec o n s t i t u t i o nw h i c hp r o v i d e st h ep o s s i b i l i t yo ft h ep r o c e s sf r o mt h e c o n s t i t u t i o n a la n dl e g i s l a t i v es y s t e m so ft h et w oa s p e c t st oc o n s i d e rr e p r o d u c t i v e r i g h t sn o r n l sp r o b l e m s ，a n a l y s i so ft h ee x i s t i n gf a m i l yp l a n n i n gp o l i c yt h ei m p a c to f r e p r o d u c t i v er i g h t s t h ef o u r t hp a r ti st h ep r o p o s a lo ft h ec o n s t i t u t i o n a lp r o t e c t i o na b o u tr e p r o d u c t i v e r i g h t st oi m p r o v e t h er u l eo fl a wi nt h es t a t i cl e v e l ，t h i sc h a p t e rt h ea u t h o rp u t s f o r w a r df o u rt oo b t a i nc o n s t i t u t i o n a lp r o t e c t i o no fr e p r o d u c t i v er i g h t si nas o u n dw a y , i na d d i t i o nt ot h eo r d i n a r yl a w ss u r r o u n d i n gt h ep r o t e c t i o no ft h ec o n s t i t u t i o nt o i m p r o v er e p r o d u c t i v ef i g h t s ；i nt h ed y n a m i ca s p e c t so ft h er u l eo fl a w , t h ea u t h o r p r o p o s e st os t r e n g t h e nr e v i e wo f t h ec o n s t i t u t i o n a l i t yo ft h el a wp r o p o s a l k e yw o r d s ：r e p r o d u c t i v er i g h t s ，f a m i l yp l a n n i n g ，c o n s t i t u t i o n a lr i g h t s ，c o n s t i t u t i o n a l p r o t e c t i o n , c o n s t i t u t i o np e r f e c t 1 引言 1引言 1 1 选题背景 近年来，生育权这个国人并不陌生却没有一个统一概念的名词逐渐引起了 理论与实践领域的热议。生育作为一项权利是在女权主义运动和政府为调控人 口数量而推行的人口政策的推动之下演变而来。有关生育权，学者的研究大都 归于民法权利体系，生育权的保护也利于民法救济体系。然而，笔者查看近年 来发生了许多起有关生育权的案例，除了有很多发生于民法关系中平等主体之 间外，还有一些案例涉及国家公权力机关干预公民生育权。在理论上和立法上 对生育权主体范围争议非常多，此外，生育权能否归属于宪法权利体系以及在 公民的生育权受到公权力侵害时能否得到宪法的保护也值得研究。本文并不过 多涉及民法意义上的生育权，而是着眼于对宪法视角下的生育权的理解以及生 育权获得宪法保护的途径。 1 2 研究意义 生育权是一项对人类十分重要的基本权利，但是由于历史和政治原因，生 育权一直未正大光明的载入宪法，获得宪法的明文保护。通过研究，明晰生育 权的主体范畴、划定生育权在宪法权利体系中的位置，不仅对理论界来说具有 里重要的意义，对于司法实践解决生育权纠纷的意义也不能忽视。因此，必须 对其进行系统的理论研究和具体立法思考，完善生育权宪法保护中的不足，以 期待在将来能使公民生育权获得全面的宪法保障。 1 3 文献综述 我国内地公法学界关于生育权的宪法保护问题的研究文献并不多见，反而 人口社会学家对生育以及我国的生育制度设计研究的更深一些。根据笔者所掌 握的资料，主要有：汤兆云著当代中国人口政策研究知识产权出版社，2 0 0 5 年1 0 月第一版；顾宝昌，李建新主编( 2 1 世纪中国生育政策论争社会科学文 献出版社，2 0 1 0 年5 月第一版；樊明等著生育行为与生育政策，社会科学文 1 引言 献出版社，2 0 1 0 年1 月第一版；顾宝昌、王丰主编八百万人的实践来自 二孩生育政策地区的调研报告社会科学文献出版社，2 0 0 9 年1 月第一版；田 雪原著( 2 1 世纪中国人口发展战略研究社会科学文献出版社2 0 0 7 年1 2 月第 一版：张维庆主编改革开放与中国人口发展社会科学文献出版社2 0 0 9 年5 月第一版，田雪原著中国人口政策6 0 年社会科学文献出版社2 0 0 9 年9 月 第一版；杨菊华、宋月萍、陈卫、翟振武等著生育政策与出生性别比社会 科学文献出版社2 0 0 9 年1 1 月第一版；曾毅、顾宝昌、郭志刚等著低生育水平 下的中国人口与经济发展北京大学出版社，2 0 1 0 年1 月第一版。 1 4 研究方法 本文主要采用的是引用案例、历史研究和文本分析的研究方法。以生育权 案例为切入点，先引出“生育权 这一概念，再层层递进引伸出围绕生育权概 念产生的更深层次的问题。运用历史研究的方法对生育成为权利的历程进行梳 理，并更进一步分析生育权演变成权利的社会和文化因素。通过对我国宪法和 法律对生育权的文本规范进行分析，展现了我国对生育权保护的现状和存在的 缺陷。在此基础上，研究和分析外国有关生育权的典型案例，这些判例之中蕴 含着关于如何为生育权提供保护的方式，为我国生育权的宪法研究和宪法保护 学习和借鉴的模式，并以此为基础提出完善我国生育权宪法保护的建议。 2 2 生育权的基本理论问题 2 生育权的基本理论问题 2 1 生育权概念 要探讨生育权的宪法保护，最基本的任务就是对生育权的概念进行界定。 那么，什么是生育权? 首先关注一下这样一个案例为讨生育权，丈夫将妻 子告上法庭。 因为没有按照协议约定为自己生子，丈夫把妻子告上法庭。2 0 0 5 年1 0 月 3 1 日，一起长达数年之久、轰动一时的全国首例索要生育权案件在河南南阳审 结，两级法院均不支持丈夫的诉讼请求，判其败诉。本案中的原告王明( 化名， 4 7 岁) 与被告杨丽( 化名，1 9 岁) 于2 0 0 0 年2 月认识，并在同年4 月登记结 婚。2 0 0 0 年8 月，杨丽怀孕，因没有办理准生证而担心被罚款，杨就和王商量 人工流产。当时，王明不同意妻子堕胎，但妻子执意要堕胎，王就要求妻子立 下内容为保证为其生孩子的保证书。同年8 月1 0 日，杨丽给丈夫写了一张保证 书：“自愿堕胎，夫同意妻在堕胎后两年内怀孕生子，如违反，赔偿侵害男方生 育权安慰金7 8 5 0 0 元。 然而此后两年里，杨丽一直没怀孕，并两次向法院提出 离婚的诉讼请求。2 0 0 2 年1 2 月1 9 日，王明认为妻子违反了二人之间的约定， 构成违约，便委托律师向县人民法院起诉杨，要求妻子履行承诺为他生子，否 则支付赔偿金7 8 5 0 0 元【l j 。 一审和二审法院都不支持王明的诉讼请求，都判其败诉：一审法院经审理 后认为，按照法律规定生育是夫妻共同的权利和义务，夫和妻互为权利与义务 方，因此任何一方权利的行使都需要另一方的协助才能实现。同时，根据妇 女权益保障法的规定，妇女按照国家规定有权决定是否生育的自由。在此案 中被告行使了决定不生育的权利，因此法院不支持原告的诉讼请求；二审法院 的判决理由是：依据人口与计划生育法和婚姻法的相关规定，生育权 的主体是合法婚姻关系下的夫妻，夫妻互为权利和义务方，生育权的实现须经 双方共同协商一致。男方的生育权指的是“成为父亲的权利 ，但是有条件限制， 即必须基于女方已经怀孕的事实。女方的生育权是指男方有义务使女方怀孕的 权利，如果女方未怀孕，男方的生育权就没有存在的基础。 【1 】全国首例生育权纠纷案审结曾庆朝，程远景，王明珠法制日报2 0 0 5 1 0 2 7 3 2 生育权的基本理论问题 从这个轰动一时的案例中，我们不由得产生这样一个疑问：在我国，究竟 有没有生育权这种权利? 如果有，那么生育权的主体是女方还是男方，还是双 方都享有? 生育权这一概念也被国际社会和大多数国家普遍接受和认同。但我们最关 注的是生育权究竟属于什么层次或者性质的权利? 解决这一问题的关键就在于 对生育权的概念的界定。在我国学术界，有关生育权的概念并没有达成统一的 共识。在界定生育权的过程中，首先就需要对生育权的主体进行整理，不过， 学界在对生育权主体的界定上存在一定分歧。是所有的人? 合法婚姻关系之下 的夫妻? 还是妇女? 对这个问题，理论界也没有统一的定论，各执己见。笔者 概括主要有以下几种观点： 观点一：生育权的主体是合法婚姻下的公民，同意该观点的学者认为，生 育是夫妻共同享有的权利。在婚姻关系中，对外而言，夫妻作为一个整体共同 享有生育权，任何机关、团体和个人都不能非法介入其生育自由；对内而言， 按照法律规定生育是夫妻共同的权利和义务，夫和妻互为权利和义务主体，因 此任何一方权利的行使都依赖于另一方。【1 】 观点二：生育权的主体是妇女，同意该观点的学者认为生育权是指女人对 生育、避孕，包括堕胎控制的权利。【2 1 观点三：生育权没有特定主体，同意该观点的学者认为生育权是个人在法 律允许的范围内自我决定和自由选择生育或者不生育的权利。只要是个人就有 权利决定是否生育和选择生育方式。 可见，一方面，不管是国际社会的法律文件，还是我国国内法对生育权主 体都没有找一个统一的界定标准：另一方面，在理论研究中，学者们都是从各 自研究的学科领域出发，提出了不同的研究视角和观点，因此，在现有的研究 基础上探寻生育权主体的统一观点并不那么容易。笔者在本文中探讨的是宪法 视角下的生育权，因此，生育权的主体是我国公民。 不过，对于生育权的内涵，理论以及规范实践中都已经达成了部分的共识。 它主要包括了当事人可以自主决定是否生育子女、生育子女的人数、生育时间、 生育时间间隔、以及获得生育信息的权利。因此，生育权的内涵主要包括了： 生育或者不生育的决定权、生育数量、间隔和时间的决定权以及获得生育信息、 【1 1 樊林生育权探析【j 】法学，2 0 0 0 ，( 9 ) 【2 】叶英萍女性法律权益焦点扫描【m 】北京：群众出版社，2 0 0 1 1 6 7 4 2 生育权的基本理论问题 帮助或手段的权利。综上，笔者认为生育权的概念可以这样表述：公民依照法律 规定享有自主决定是否生育和生育的时间、数量、间隔以及选择生育方式等的 权利。 2 2 生育权的特征 2 2 1生育权的主体具有普遍性 上文己经论述过，笔者所理解的生育权就是一国公民依照法律规定享自主 决定是否生育、生育时间、生育子女数量以及选择何种生育方式的权利。可见 生育权的主体具有不特定性，或者说具有普遍性，不分性别、民族、宗教信仰、 职业、出身，一律都享有生育权，这是公民的基本权利。 2 2 2 生育权的行使具有社会性 人类的生育行为首先是一个家庭的行为，而家庭作为社会的一个细胞，其 生育行为直接影响和决定着一个社会的人口规模。可见，公民生育权的行使与 社会公共福祉密切相关，而非个人私事，而是关系到公共利益与个人利益，公 权力与公民权利之间关系的议题。因此，生育权的行使一定程度上仍然要受到 一定的限制，这也是社会文明发展的结果。虽然国内外对生育权是一项权利已 经达成了共识，但是由于生育权的社会属性，生育权的行使与整个国家甚至是 世界的发展密不可分，因此，国家对生育权的行使会做出指导和规范。 2 2 3 生育权的内涵具有发展性 生育权并不是一项天生的权利，它也同许许多多的权利一样，是在一定的 社会历史条件下才演变为实体法上的权利的，其内涵主要是否生育子女、生育 子女的人数、生育时间、生育时间间隔、以及获得生育信息的权利，但是这些 内容并非一开始就已经得到认可，也是随着社会各领域的发展产生使得生育权 的内容不断得到扩充，因此有理由相信随着历史的车轮不断前行，生育权的内 容也会发展变化，以适应社会经济政治及文化的需要。随着科学技术的进步以 及人的思想认识的变化，未来生育权的内容必然会进一步发展。 2 生育权的基本理论问题 2 3 生育权的性质 学界对生育权的性质莫衷一是，争论主要是围绕生育权是宪法权利还是民 事权利，是人格权还是身份权。这两种争议的实质其实是相通的，仔细研究就 会发现，坚持生育权是一项人格权的学者的着眼点则在于生育权主体的普遍性， 这其实就是以宪法视角来探讨生育权的本质属性；而认为生育权是一项身份权 的学者的着眼点在于生育权是以合法婚姻关系下基于夫妻这种特定的身份关系 为法理基础的，这其实就是从民事权利的角度证成生育权的性质。当然，这只 是从一般意义上讲的，因为宪法权利与民事权利，宪法中的人格权与民法中的 人格权并没有泾渭分明的界限。 笔者所理解的生育权既是宪法权利，又是民事权利。林来梵教授等曾对我 国当下宪法与民法的关系做过研究：在人类历史上，“市民社会一民法 是近代 宪政发展必不可少的前提条件，但宪法实际上也富有一种“反哺 的精神，因 为宪法本身的宗旨就是保障“市民性的权利”( c i v i lr i g h t s ) ，使其能够寻找 到一个拥有强大力量的途径来抵御公权力的侵犯或者获得救济。【1 】此外，宪法与 民法虽然各自调整的内容不一致，并且各自所体现的精神也不同，但是在规范 的层面上却是一种相互配合、彼此呼应的关系，其实二者所规定的某些权利会 发生重合现象，例如人的生命、自由、名誉、财产等权利二者都有涉及。除此 之外，在必要的情况下，公法会局部的渗透进私法领域维护某些特别的权利， 例如宪法司法化。就生育权而言，一方面由于生育本身除了具有自然属性之外 还具有社会属性，以及政府对生育行为的控制和公民生育意愿和公共利益之间 的博弈都赋予生育权抵御公权力的性质，完全有理由认为生育权是一项宪法权 利；另一方面从很多诉讼纠纷可以看到，生育权纠纷大多时候还是发生在平等 主体之间的，其主要对抗的是私人，并且民事法律体系对生育权的规定较为全 面，可见将生育权认定为一种民事权利也合法合理。 综上，对生育权的性质做出公权还是私权这样死板的划分，过于笼统而且 不全面，同时生育权既是宪法权利又是民事权利也为宪法视角下的生育权保护 的完善提供一个系统的逻辑。 【1 】李冬生育权研究【d 】【博士论文】长春：吉林大学, 2 0 0 7 6 2 生育权的基本理论问题 2 4 生育权的宪法归属 上文已经论证了生育权既是一项宪法权利，又是一项民事权利。此处只指 宪法意义上的生育权，不同于民法体系所规定的生育权。宪法是公民权利的保 障书，宪法所确认和保障的公民权利既包括政治、经济生活、也包括文化生活 等多个领域，而笔者所关注的是生育权在宪法权利家族中处于什么样的位置? 它的本质属性是什么? 因为，对生育权本质属性的界定直接关系到生育权主体 的范围以及权利保障的途径，确定生育权本质属性是对生育权进行保护的重要 前提。关于生育权的属性，学界倾向于把其划分到人身权的范畴，但是笔者认 为，人身权的内容过于广泛，并不能揭示生育权的本质属性。因此，我们还是 需要对宪法权利以一定的标准进行分类研究。 在我国宪法学界，对这个问题的研究也没有达成一个统一的标准，主要有 以下几种观点：以宪法对基本权利的分类标准，将基本权利划分为包括平等权、 政治权利和自由在内的十种类型；以基本权利的性质为标准，将基本权利进行 概括的分类，包括了将基本权利划分为政治权利、社会经济权利、人身权利的 三权说，划分为参政权、人身自由和信仰自由、经济教育文化权、特定人的权 利的四权说以及划分为平等权、政治权利和自由、人身自由和信仰自由、社会 经济文化权利、特定人的权利的五权说；以学理分类与立宪例结合的标准，将 基本权利划分为六类；以基本权利的属性为标准，将基本权利划分为包括生存 权、发展权等在内的五类。【l 】 通过仔细梳理对宪法基本权利的分类，我们发现这样一个问题，在宪法的 基本权体系中并没有一项叫做生育权的基本权利。因此，笔者思索着，是否我 国的生育权也像美国判例所显露出的属于某一宪法权利的范畴。 观点一：生育权属于身份权。该观点认为：身份权是指公民因特定身份而 产生的民事权利。基于一定身份关系而发生，例如知识产权中的人身权以及监 护权、配偶权、亲属权等，身份权同时是人身权的重要组成部分。身份权并不 是为所有公民都享有。支持该观点的学者认为生育权的产生基础就是夫妻这一 身份关系，其权利主体是夫妻，并非一切公民。生育权包涵在配偶权的内容之 中，在我国，法律所认可和保护的生育，应该在合法的夫妻间进行。【2 】除此之外， 还有学者认为，生育权虽然是一种身份权，但它存在的法理基础和上述学者的 【1 1 以下观点根据周伟先生所著宪法基本权利司法救济研究一书整理和归纳。 嘲杨金颖关于生育权问题的思考忉前沿，2 0 0 4 ，( 4 ) 7 2 生育权的基本理论问题 不同，并不是丈夫或者妻子的身份，而是基于怀孕这一事实。 观点二：生育权属于人格权。人格权是社会个体生存和发展的基础，是整 个法律体系中的一种基础性权利。人格权就是作为一个人不能被剥夺与生俱来 的权利，包括：生命权，健康权，姓名权，肖像权，名誉权，荣誉权，婚姻自 主权( 所谓的配偶权) 。支持该观点的学者认为：“研究人类婚姻家庭制度的演 变以及传统的婚姻家庭制度已经受到多种生活方式的冲击和挑战，生育权是人 格权，任何人都应当享有生育的自由，都有权要求、主张自己生育权的实现。 【l 】 生育权的本质并不单纯，其本身存在内部层次的差异性，即生育权中既包 涵这着人格权的内涵，也蕴含着身份权的内容，如果只是单一的把生育权归属 于人格权或者身份权其中的某一类，过于笼统而且不全面，这是出现了上文所 提到的分歧和争议的原因。但是，如果将生育权的探讨视角放大，将其置于宪 法和民法并存的二元视角之下，可能对争议的解决比较有益。 笔者认为：宪法上的生育权的权利主体范围是所有公民，与其相对的则是 国家公权力，而不想民法意义上的生育权相对的是平等主体一方，可见，特定 的身份关系并不是宪法生育权发生的法理基础，其存在的基础在于一个人被称 之为人所固有的人格利益。它意味着每一个公民都有权依法自主的决定是否生 育子女、生育子女的数量、生育时间及生育间隔。从这一点上来说，宪法生育 权与传统人格权中的姓名权、生命权、荣誉权、肖像权等并没有什么区别。民 法视角上的生育权存在的法理基础在于夫妻这种特定的身份关系，这种法理基 础不仅存在于协调平等主体间生育纠纷的功能中，从其权利享有主体上都也能 得出，郝铁川教授就曾这样阐述过：“在当代文明社会，如果一方不愿生育，不 仅另一方无可奈何，法律也无力救济怎么办呢? 如果一方执意要实现生育权， 那就只好与不愿生育的一方离婚，去寻求一个愿意生育的人为配偶解决夫 妻之间生育权与不愿生育权之间的冲突的方式，只能是解除婚姻，另栖它枝。 闭可见，民法视角上的生育权的存在就必须基于特定的夫妻关系，如果与这一种 身份关系相分离，民法生育权也就丧失了其所赖以存在的法理基础。 综上可知，在宪法生育权与民法生育权分离的情况下，对于生育权本质属 性的界定，我们可以尝试分别对宪法视角上生育权、民法意义上的生育权属性 【1 】赵敏生育权的本质属性【j 】南京人口管理干部学院学报，2 0 0 4 ，( 4 ) 雎】郝铁川面对生育权法律的能与不能 j 】检察日报，2 0 0 3 年4 月2 日，第8 版 8 2 生育权的基本理论问题 加以界定，而并不下统一界定论。对此，笔者赞同有些学者的观点，宪法视角 上的生育权是一项人格权，而民法意义上的生育权是一项身份权。【1 】 f 1 】邵玉婷论生育权的宪法保护p 】华东政法大学硕士论文2 0 0 7 ( 0 4 2 0 ) 9 3 生育权的法律确认 3 生育权的法律确认 生育权并不是一项天生的权利，它也同许许多多的权利一样，是在一定的 社会历史条件下才演变为实体法上的权利的。随着时代的发展，生育权作为一 项权利不仅在国际社会中得到承认，而且在我国的国内法中也予以确认和规范。 3 1生育权的提出与确认 生育权是一个古老的概念，当前的社会，我们到处可以看见男女们互相结 合成夫妇，生出孩子来，共同把孩子抚育成人。这一套活动我们可以称之为生 育制度。【l 】就人类的生育而言，只有数千年的历史有证可查。在有史可查的这数 千年中，人类的生育被确认为权利经历了三个发展演化阶段：原始社会的自然 生育阶段、封建社会的义务生育阶段，现代文明社会的生育权利阶段。 3 1 1 自然生育阶段 在原始社会的自然生育阶段，人类过着没有任何节制的性交生活，不了解 性与生殖的直接关系，反而认为生殖是与性行为以外的原因，比如神、大自然 或者命运等联系在一起，因此这一阶段的人类不可能有通过避孕来控制生育的 意识，也就是说，生育过多的体现人类的自然属性，是基于人的本能产生的附 属品并且无需任何控制。在此阶段，生育处于没有任何规范和控制的状况，生 育既非一种权利更非一种义务。 3 1 2 生育义务阶段 在封建社会的生育义务阶段，生育是被作为一种社会制度来加以解释的， 而这种社会制度的产生目的很单纯，就是为了保障人类的生存和发展。孟子日： “不孝有三，无后为大 。在这一阶段，夫妻本身便是实现生育职能的工具。在 此阶段夫妻本身只是实现生育职能的工具，对社会家庭而言他们都没有选择权 或自由决定权。在中国的封建社会还存在七出的婚姻制度，“无子”就是“七 出 原因之一，在此阶段，女性会因为无法行使生育的义务而被丈夫休弃，可 1 1 】费孝通乡土中国【m 】上海：上海人民出版社2 0 0 7 4 2 1 l o 3 生育权的法律确认 见，在生育义务阶段，女性是生育义务的最主要承担者。在封建社会，由于生 产力很不发达，生育很大程度上存在养儿防老的目的，生育是夫妻晚年生活能 否有保障的手段。在此阶段，总体上来说生育是为了生存和发展，夫妻本身只 是实现生育职能的工具，对于生育，他们都没有选择权或自由决定权。在此阶 段，生育体现的是一种义务内容，而非权利的内容。 3 1 3 生育权利阶段 现代文明社会的生育权利阶段，这一阶段随着社会的进步，法制的发展， 不少国家已经把生育认定为一种权利或自由，是一项基本人权。至此，生育已 经发生了质变，即由出于本能的自然权利或道德上的权利上升至实体法上的权 利。 首先，女权运动的兴起和蓬勃发展促进了生育权的提出。女权运动的焦点 主要在于：不受性别歧视的可信赖自由，越来越多的政治权利，防止性暴力以 及获得生育权。而在政治上首先应当解决的问题是妇女获得完全的、自由行使 的生育权，因为生育权对社会具有极其重要的作用。【1 】女权运动的范围从争取人 权、女权扩展到生育权。当时的女权主义者就提出了一种称为“自愿成为母亲” 的权利，要求对生育进行控制，即妇女应当享有不生育的权利，这项被呼吁的 权利的实质就是当事人有自我决定和自由选择生育以及怎样节育的权利。其次， 国家的人口政策促进了生育权内容的发展。人口研究的过程就是不断探索和认 识人口自身发展变化规律的过程。英国著名的人口学家马尔萨斯面对纷繁复杂 的人口现象在其著作人口原理中指出：“人口的增殖力，比土地生产人类生 活资料力，是无限的较为巨大。人口在无妨碍时，以几何比率增加，生活资料， 只以算术级数率增加。略有数学知识的人，就会知道，与后一种力比较，前一 种力是怎样巨大。”【2 】人口的过度增长也给资源、环境带来了无法弥补的负面影 响，人们意识到人口进行控制是非常重要且势在必行，而政府调控人口的最主 要手段就是有计划的控制公民的生育行为。作为回应公权力干预的结果，生育 自决与自治的权利要求凸现出来：个人应当享有自由地、负责任地决定是否生 育、生育子女的数量及间隔的权利。 7 - _ 二 p k i m b e r l ya j o l m s ，r e p r o d u c t i v er i g h t so f w o m e n ：c o n s t r u c t i o n a n dr e a l i t yi ni n t e r n a t i o n a la n du n i t e ds t a t e s l a w , y e s h i v au n i v e r s i t yc a r d o z ow o m e n sl a wj o u r n a l ，v 0 1 5 ，1 9 9 8 【2 】李宗正评马尔萨斯的人口原理 m i 北京：商务印书馆，1 9 6 4 6 l l 3 生育权的法律确认 3 2 生育权的法律确认 3 2 1国际社会对生育权的法律确认 笔者对国际社会有关生育权的规定按照时间先后顺序进行梳理：历史上首 次提及生育权的国际文件是1 9 6 6 年联合国大会发布的关于人口增长和经济发 展的决议，该决议指明：“任何一个家庭都有决定其家庭规模的自由和权利”。 而最先提到笔者所理解的“生育权 概念的国际文件是1 9 6 8 年德黑兰宣言， 该宣言第十六条指出：“所有合法夫妻都享有自主决定生育子女数目和生育间隔 的自由和权利，以及获得生育教育和获取生育信息的权利。 此外，于1 9 7 4 年 召开的第一次联合国国际人口与发展大会上通过的世界人口行动计划第1 4 条( f ) 项再次做出和德黑兰宣言相似的阐述：“任何一对夫妇和任何一个公民 都享有自主决定生育子女数目和生育间隔的自由和权利，以及获得生育教育和 获取生育信息、手段的权利。”1 9 8 4 年8 月1 4 日国际人口会议通过的墨西哥 城人口与发展宣言第1 3 条指出：“必须努力确保每一对夫妻和每个人都 能自由行使他们的基本人权，自主的和不受任何干涉地决定其生育子女数目和 生育间隔，以及获得生育教育和获取生育信息、手段的权利。但这一基本权利 的行使并非没有任何限制，所有夫妻和公民都要综合考虑到他们所育或者所希 望生育的子女的最大利益以及社区利益。 1 9 9 4 年在开罗人口与发展会议通过的 行动纲领阐述：“蕴含在生育权利中的人权已得到各国法律和国际文件的承 认。这些权利的内容主要包含以下几项：每一对夫妻和每个人都享有决定是否 生育、生育子女数目和生育间隔，以及获得生育教育和获取生育信息、手段的 权利和自由，以及实现性的生殖健康方面最高标准的权利。 3 2 2 我国对生育权的法律确认 笔者同样的对我国国内法有关生育权的规定按照时间先后顺序进行梳理： 我国1 9 9 2 年通过的中华人民共和国妇女权益保障法第4 7 条最先提到生育 权，“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”不过，该条文 只提到妇女在符合国家规定的情况下，享有自由决定是否生育子女的权利。我 国生育权的内容并没有集中出现在哪部法律中，而是散见于行政及民事法律之 中，如中华人民共和国人1 2 1 与计划生育法及中华人民共和国婚姻法等。 【1 】武秀英对生育权的法理阐释叨山东社会科学，2 6 ( 4 ，( 1 ) 1 2 3 生育权的法律确认 尽管有了分散的规定，但是我国法律并未就生育权的定义做出明确的规定，生 育权这一提法也并未在我国的法律条文中出现，即便是在学术论文中也很少明 确提及。2 0 0 1 年颁布的人口与计划生育法指出：公民是生育权的主体，计 划生育即使公民的权利又是公民的义务。 1 1 人1 2 1 与计划生育法的颁布像一盏 指明灯为地方性法规对生育权的具体规定指出了道路，在法律授权之下，各省、 自治区、直辖市也纷纷以人口与计划生育法为模版，修改或者制定其行政 区域内的人口与计划生育条例。有学者统计，除了港澳台之外的3 1 个省级行政 区的人口与计划生育条例中有1 6 个明确提及“生育权”或“生育的权利 这些 权利名词，其他2 5 个省级人口与计划生育条例虽然没有像其他条例一样对生育 权的概念进行明确规定，但大都承认公民实行计划生育是一项合法权益，不能 肆意侵犯。 由前文对国际社会和国内对生育权的规范梳理不难发现，涉及到生育权问 题的国际性文件都不是权威的国际公约，比如世界人权宣言、公民权利和 政治权利国际公约等几个权威的国际公约对生育权问题没有任何关注。反观 国内法亦然，对生育权加以确认和界定的法律、法规中没有出现能够确认和保 障公民生育权利的宪法、民法通则和婚姻法的身影。这种情况说明生育权问题 已经开始得到国际性文件和国内法的注意，通过对各种文件和法律法规的梳理， 可以得出这样一个结论：国际性文件和国内法对生育权已经达成了初步的共识。 不过，这种情况也给我们提供一个加以研究和讨论的机会：在我国，作为新生 权利的生育权需要更高位阶、更加权威的法律( 比如宪法) 文本确认和保障。 3 3 生育权宪法确认的必要性 3 3 1政府对公民生育行为的控制赋予生育权对抗公权利的性质 人口的过度增长和国家整体贫困密不可分。人口的迅速增长也给资源、环 境带来了无法弥补的负面影响，严重制约了经济、社会的可持续发展。人口问 题更是许多发展中国家，比如中国、印度等人口大国的心头大患。在如此严重 的人口危机之中，人们意识到人口进程控制是非常重要且势在必行的，以保障 人口的可持续增长。事实上，世界上很多国家已经、正在或者即将采取措施调 【1 1 人口与计划生育法第十七条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在 实行计划生育中负有共同的责任。” 1 3 3 生育权的法律确认 节和控制人口问题。人口社会学认为最基本的人口行为包括了：生育行为、死 亡行为、迁移行为、社会行为( 即人口由一个社会集团转入另一个社会集团的 行为) 。简单分析，在这四种人口行为中只有生育行为可以被作为调控人口数量 的桥梁。因为人为调控死亡行为与宪法权利中的生命权冲突，不仅会引起道德 上的争议，还会引发基本权利冲突。而迁移行为和社会行为的推行并不会引起 人口总数的变化。因此，政府调控人口的最主要手段就是有计划的控制公民的 生育行为。有学者认为：“人口政策是功利的；它们为实现人口统计学上的目的 操作出生率。由此导致了人口项目与生育自治之间内发地产生紧张状态。 作为 回应公权力干预的结果，生育自决与自治的权利要求凸现出来。正如有学者所 述：“直接侵犯身体的完整性属于传统的侵犯民权，这是为一系列国际条约以及 人权公约所禁止的。然而，强制的人口控制项目比生理上的暴力包含着更加广 泛的政府行为o t to 生育权并不仅限于保护公民免受政府极端行为的侵害。个人 自由地、负责任地决定生育子女的数量及间隔的权利构成一项基本人权，生育 选择自由。 国家和政府等公权力对生育领域的干预限制和约束了生育者的生育选择的 自由，正是这种控制赋予了生育权对抗公权力的性质，因此有必要对生育