（法学专业论文）商业名称法律制度研究.pdf

、6 3 5 4 ；! - 2 摘要 随着社会主义市场经济的发展，商事主体越来越清楚的认识到商业名称在现 代竞争中的地位和意义。商业名称正被作为点石成金的竞争手段而受到广泛重 视，与此同时有关商业名称权的纠纷、侵权行为也日益增多。如何对商业名称进 行法律保护，已成为一个非常重要的法律问题。因此，开展对商业名称法律制度 的研究已成为法学研究和立法工作中的紧迫任务。本文针对我国商业名称法律保 护的现状进行探讨，借鉴他国的立法经验，对于我国商业名称法律保护的完善问 题加以论述，以期对我国的商业名称立法有一定的现实意义。 本文基本按照权利的取得、内容及行使的思路来设计，共分为四个部分。第 一部分研究商业名称法律制度的基本理论，该部分从界定商业名称的涵义开始， 主要研究商业名称的价值、商业名称规制的原则以及国内外商业名称法律制度的 历史沿革。第二部分研究商业名称取得的要件和程序。第三部分研究商业名称权 的性质与内容。商业名称权的主要内容包括专用权、许可权、转让权及救济权。 其中，着重研究的是专用权及许可权。第四部分研究商业名称权与其他商业标志 权的冲突及协调。该部分分析了商业名称权与商标权、域名的冲突表现形式、产 生的根源，并提出了解决这些冲突的基本原则和具体对策。 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i a l i s tm a r k e te c o n o m i c , m o r ea n dm o r ec l e a r l yt h e b u s i n e s s s u h j e c t r e a l i z e st h e p o s i t i o n a n d m e a n i n g o ft r a d en a m ei nm o d e m c o m p e t i t i o n t r a d en a m e ，a st h ee x c e l l e n tc o m p e t i n gm e a n s ，i st a k e ns e r i o u s l ya n d b r o a d l y m e a n w h i l et h ed i s p u t eo f t h er i g h to ft r a d en a m ea n dt h et o r to ft r a d en a m e i n c r e a s ed a yb yd a y i th a sb e e nav e r yi m p o r t a n tp r o b l e mo nh o wt ol e g a l l yp r o t e c t t r a d en a m e s ot os t a r ts t u d y i n gt h el e g a ls y s t e mo ft r a d en a m eh a sb e e nt h eu r g e n t t a s ko f j u r i s p r u d e n t i a ls t u d ya n dl e g i s l a t i v ew o r k t h i st h e s i sf o c u s e so nd i s c u s s i n g t h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h el e g a lp r o t e c t i o no ft r a d en a m ei no u rc o u n t r y , u s i n go t h e r c o u n t r i e s l e g i s l a t i v ee x p e r i e n c ef o rr e f e r e n c e ，e x p o u n d i n gh o wt oi m p r o v et h el e g a l p r o t e c t i o no fo u rt r a d en a m e i no r d e rt oh a v er e a l i s t i cm e a n i n gt ot h el e g i s l a t i o no f t r a d en a m ei no u r c o u n t r y t h i st h e s i si sc o m p o s e do ff o u r p a r t sa c c o r d i n gt ot h ed e s i g no fa c q u i s i t i o na n do p e r a t i o na n d t h ec o n t e n to ft h e r i g h t p a r t is t u d i e st h eb a s i c t h e o r yo ft h el e g a ls y s t e mo ft r a d en a m e b e g i n n i n g w i t ht h ed e f i n i t i o no ft r a d en a m e ，i ta n a l y s e st h ev a l u eo ft r a d en a m e ，t h e p r i n c i p l e so f c o n t r o l l i n gt r a d en a m ea n d t h eh i s t o r i c a ll e g a ls y s t e mo ft r a d en a m ei nt h ew o r d p a r ti is t u d i e st h e e s s e n t i a lf a c t o r sa n dt h ep r o c e d u r eo ft r a d en a m e ，p a r t s m d i e st h el e g a ln a t u r ea n dt h ec o n t e n t o ff i g h to ft r a d en a m e t h ef i g h to ft r a d en a m em a i nc o n t a i n s r i g h to fu s e ，t i g h to fl i c e n s i n g ，r i g h t o ft r a n s f e r r i n ga n df i g h to f o b t a i n i n gc o m p e n s a t i o n l a s tp a r ta n a l y s e st h ec o n f l i c tb e t w e e nr i g h t o ft r a d en a m ea n do t h e rc o m m e r c i a lm a r ka n di t ss o l u t i o n t h i sp a r td i s c u s s e st h ec o n f l i c t p r o b l e m o ff i g h to ft r a d en a m ea n df i g h to ft r a d e m a r k ，a n df i g h to fd o m a i nn a m ef r o mt h ea s p e c t so ft h e f o r m s ，t h er e s o u r c e sa n dt h er e s o l u t i o n - o na n a l y z i n gt h eb a s i cp r i n c i p l e so fr e s o l u t i o n ，t h ep a r t m a k e st h ec o n c r e t ec o u n t e r m e a s u r et oe v e r ys i t u a t i o n 引言 商业名称作为商事主体的身份标志，具有重要的识别价值和经济价值，在现 代市场竞争中所具有的地位和意义已引起人们的广泛关注。随着市场竞争的加 剧，各商事主体为塑造自身形象，扩大市场份额，无不投入大量的人力和财力， 在报纸、杂志、广播、电视等媒体上极力宣传。“南方制药”、“华联”等商业名 称正从视觉、听觉上强烈地刺激着我们的感官。但与此同时一个突出的问题也摆 在人们面前，企业名称重名现象日益增多，商业名称权纠纷呈蔓延之势，这不仅 反映出企业市场意识的觉醒，同时也反映出我国有关立法的缺失。 我国现在已初步形成一套涉及商业名称的法律规定，如企业名称登记管理 规定、公司登记管理条例、反不正当竞争法、民法通则等等。但这些法 律在现阶段市场主体多元化、市场竞争普遍化、市场范围扩大化的情况下，不可 避免地存在缺陷。商业名称法律保护手段不完善及其法律制度缺乏体系化，使得 我国的商业名称法律保护难以适应企业个性化的要求，难以适应市场竞争秩序的 需求。例如，商业名称权到底是什么性质的权利? 是人身权? 财产权? 或二者兼 有? 商业名称权的效力范围有多大? 其权利内容具体包括什么? 到底能否转让 及许可? 其救济权如何? 等等这一系列问题是立法及司法中的关键问题。然而， 一方面，我国相关法律对这些问题规定的过于笼统，缺乏可操作性，如企业名 称登记管理规定虽有关于商业名称转让的规定，但没有关于转让的条件、程序 及后果的规定，导致实际操作中频繁发生纠纷。另一方面，现今的学术界对商业 名称权还缺乏系统的研究，对商业名称概念缺乏统一界定，对商业名称权定位也 不准。 完善我国商业名称法律保护，对维护商事主体的合法权益，保障市场交易安 全，防止利用商业名称进行不正当竞争，稳定社会经济秩序具有十分重要的意义。 有鉴于此，本文以我国商业名称法律保护现状为基点，借鉴他国立法，研究商业 名称的概念，取得，内容及救济等问题，希冀对深化我国商业名称理论研究，完 善商业名称法律制度有所稗益。 第一部分商业名称法律制度的基本理论 商业名称的涵义与价值 ( 一) 商业名称( t r a d en a m e s ) 的涵义 1 8 8 3 年在巴黎签订的保护工业产权巴黎公约，第一条规定“保护工业产 权的范围应包含发明专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务商标、商业 名称( t r a d en a m e s ) 、产地标记或原产地名称、以及制止不正当竞争”。第八条 规定：“商业名称应在本联盟一切国家内受到保护，没有申请或注册的义务，也 不论其是否为商标的一部分”。国际保护工业产权协会( a d p j ) ，1 9 9 2 年在东京 大会上视商业名称为一种“识别性标记权利”。o 但在巴黎公约中并未具体规 定“t r a d en a m e s ”的涵义。事实上，这一涵义对立法与司法及权利相互冲突的 解决是有所帮助的。那么，“t r a d e n a m e s ”的真实涵义为何? 1 9 6 6 年1 1 月1 1 日通过的发展中国家商标，商业名称及禁止不正当竞争 行为示范法。第一条指“t r a d en a m e s ”是指识别自然人或法人企业的名称或牌 号。美国联邦商标法( ( ( t r a p e m a r k a c to f1 9 4 6 ) ) ) 第4 5 条规定：“商业 名称包括了个人的姓名、厂商名称，它被制造商、工业家、商人、农学家及其他 人用来识别其业务行业或职业。”而在州立普通法中又规定为“是指任何一件标 示，它被用作物品，服务或一种商业上，并且就其名称已取得了一种特殊意义”。 至于美国商标协会于1 9 6 4 年出版的州模范商标法将“t r a d en a m e s ”定义 为：“是某个词或菜个姓名或者两者任何形式的结合，它被某人用来识别业务、 行业或职业，并用来与其他人的业务、行业或职业相区别。”。 综上所述，在国际上，“t r a d en a m e s ”是一种很广泛的概念，只要在商业上 或事业上足以让消费者识别企业的来源时，皆应受到保护，换言之：只要该名称 具有识别性即可。是否依法登记或注册，在所不问。 那么，我国学者是如何理解商业名称的? 其与商号、字号及企业名称又应如 何区别? 我国学者对商业名称的理解基本是一致的，即相当于我国立法中的“企 。郑成思：知识产权法，法律出版社】9 9 8 年1 1 月，第5 一s 页。 。李际忠编著：保护知识产权国际公约条约协议选编，工商出版社1 9 9 2 年5 月，第3 6 2 3 6 4 页。 。张宇权：商号及其法律保护，载知识产权1 9 9 5 年第2 期，第4 2 - 4 6 页。 2 业名称”，只是表述稍有不同。代表性的表述主要有以下几种：其一“商业名称， 是指商品生产者或经营者用以代表自己并在其营业活动中使用的特有称号。”其 二，“商业名称是企业进行工商经营活动时用于标示自己并区别他人的标志。”其 三，“商业名称，是商人进行营业时所用的名称，也就是商业主体进行注册登记 时用以表示自己营业的名称。” 以上理解与国际上的理解相差不大，只是我国法 律规定商业名称必须注册，始受法律保护。 但是我国法学界对商号的理解是有分歧的。主要有广义说和狭义说两种观 点。 广义说认为商号，即商业名称、厂商名称。如“商号，又称厂商字号或企业 名称，它是指工商主体在营业时用于区别同行业中其他生产者和经营者的特定名 称。”回此种观点主要来源于德日立法的规定。在日本立法上，“商号指的是商事 主体的名称。其中，商人可以以其姓名或其它名称作为商号，而公司的商号，应 按照其分类，使用无限公司，两合公司或股份公司等字样。” 在德国立法上，商 号指的是一个名称，在商事活动中，商人依据此名称从事经营及署名。“在德国， 商号可以分为简单商号和组合商号，简单商号仅由一个姓名组成，而组合商号由 核心部分( 个名称) 和附属部分组成，两部分具有同样的意义和地位。” 狭义说认为商号是商业名称中的核心部分，反映出商业名称的显著特征，是 商业名称的下位阶概念，如“商号是指生产经营厂商的字号，是企业名称的组成 部分。”。此种观点主要来源于国家工商局发布的企业名称登记管理规定，该 规定第7 条：“企业名称应当由以下部分依次组成：字号( 或者商号) ，行业或者 经营特点、组织形式。”由此可见，日本、德国立法中的“商号”均与我国立法 中的“商号”在含义上相去甚远，实际上相当于我国的商业名称。从而，德日的 “商号权”概念亦相当于我国的“商业名称权”。 笔者认为，在我国应当这样来理解商业名称与商号、字号的关系：第一，在 。于新循：关于完善我国商号法律制度的几点建议，载重庆商学院学报1 9 9 8 年第1 期，第4 6 页。 。晃汉东主编：知识产权法学，北京大学出版社2 0 0 0 年2 月版第4 3 5 页。 。江平编著：罗马法基础，中国政 去大学出版社1 9 8 4 年版，第2 0 7 页。 9 张礼洪：论商号的知识产权保护，载知识产投1 9 9 6 年第5 期，第1 7 页。 。轰p 东：商业名称的法律保护，载法律科学1 9 9 9 年第3 期，第1 1 3 页。 9 范健：德国商法，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第1 5 0 页。 。盘春霖：商号与商标一体化诌议，载知识产权1 9 9 7 年第6 辫，第1 2 页。 我国立法上商号与字号是作为等同概念来使用的。有学者认为“字号与商号不同， 字号是企业名称的核心构成要素；而商号是商事企业名称，并非是与字号等 同的概念。”。但依我国的文化传统和语言习惯，商号与字号应作相同含义来理解， 在本文不加区别。第二，商业名称与商号、字号的关系没有必要弄得过于复杂， 简单说来，它们之间就是全称与简称的关系。商业名称是全称，是包括行政区划、 字号( 或商号) 、行业特点及组织形式的企业名称，而商号或字号是简称，是商 业名称中最具识别性的部分。如“上海喔喔食品有限公司”是全称，“喔喔”便 是其商号。一般对驰名企业而言，我们只用简称其商号，大家便知你指哪家企业。 如，我们说“宝洁”公司，在中国，都知道是指“广州宝洁有限公司”。 ( 二) 商业名称的价值 l 、商业名称的识别价值 识别价值是商业名称最重要，也是最基本的价值。商业名称是商品经济的产 物，它依附于商事主体，商事主体通过其独特的称谓将自己与其他商事主体区别 开来，防止混淆。一方面，商业名称是商事主体的外化标志，商事主体的一切对 外关系都要通过商业名称来表现，商事主体权利的行使、债务的承担、诉讼的参 与都要以该名义来进行。商业名称实际上成为凝聚商事主体价值、代表商事主体 形象和信誉的根本标志。可以说商事主体独立的主体地位，是以维护商业名称权 作为基本的形式要件得以确立起来的。如果商事主体缺乏一个专一、独用的行为 名义，商事主体人身身份上的混淆也就难以避免，商事主体的形象、信誉就难以 在区别中得以展现和区分，而商事主体的权利实际上也是非完整的。另一方面， 当今市场上的各种商品琳琅满目，同一种商品有众多厂家生产或经销，并且各以 精美的包装、缤纷的装潢乔装打扮，消费者往往不能单靠直觉识别其质量，通常 是通过商业名称和商标来选购到称心如意、货真价实的商品。 2 、商业名称的经济价值 正因为商业名称具有识别价值，消费者也凭借商业名称选购商品或服务，所 以商业名称在一定程度上代表着企业的产品或服务的质量、信誉和管理能力，有 。卫嚼玲、张军：企业名称辨析。载山西财经丈学1 9 9 9 年第3 期，第4 1 页。 4 一定知名度的商业名称就能为企业赢得更多的商业机会、拓展更为广阔的市场空 间，使企业在激烈的竞争中处于优势地位。巴黎公约把商业名称归入工业产 权中，我国企业名称登记管理规定也规定了企业名称可以随企业或企业的一 部分转让，这都说明商业名称具有经济价值。否则，没有经济价值的商业名称是 不可能转让的。 ( 三) 商业名称与其他商事标记的关系 1 、商业名称与商标 商标是生产经营者在其生产、制造、加工、挑选或经销的商品或服务上采用 的，区别商品或服务来源，由文字、图形等要素构成的，具有显著特征的标志。 商业名称与商标都是通过确立显著特征，传达给公众以鲜明的印象，从而同其他 企业的产品或服务区分开来。二者关系密切，在某些情况下，商业名称的核心部 分商号可以是商标的组成部分，甚至可能是同一内容。如“冠生园”既是上海冠 生园蜂制品有限公司的商号，又是其商标。 但商业名称与商标又迥然不同，其主要区别表现为：第一，在区别主体方面， 商业名称是区别和辨认不同经营者的标志，而商标是区别和辨认不同经营者所生 产的产品或提供的服务的标志。因此，一个经营者必须且只能拥有一个商业名称， 但却可以拥有许多表示不同商品或服务的商标。第二，表现形式方面，商业名称 只能以文字形态存在，而商标则可以通过文字、图形及其组合等多种形态来表现。 第三，存在期限方面，商业名称依附于商事主体而存在，通常没有时间限制，注 册商标是有期限的，但可续展。第四，是否必备方面，商业名称是每个经营者都 具有的标志，商标或注册商标并非每个经营者都具有。第五，效力方面，商标一 经注册，在全国范围内有效，而在目前国内法律规定情况下，经营者只在注册登 记主管机关辖区内对商业名称享有专用权。 上面概括地分析了商业名称与商标的关系，但由于服务商标有它自身的特 点，比如服务商标与商品商标在使用的标的物、使用的方式以及宣传的效果方面 都有不同。所以，在这里有必要单独探讨商业名称与服务商标的关系。服务商标 是指提供服务的经营者，为了将自己提供的服务与他人提供的服务区别开来，而 使用的文字、图形或其组合标志，服务商标通常也称为劳务标志。如：中国民航 “c a a c ”，“建设银行”及其图形、“大地”律师事务所，“谭鱼头”火锅等都是 服务商标。凡用于区别服务的标志均可视为服务商标。但由于服务是无形的，不 像商品那样直观，企业一般无法在其无形的服务上另设一个和商业名称不同的商 标，所以服务商标和商业名称往往具有同一性。这样更利于塑造企业形象，加深 商业名称和商标在消费者中的印象，提高企业的知名度。但是，商业名称和服务 商标毕竟是两种不同性质的标志。 2 、商业名称与商店招牌 商店招牌，包括厂牌，是指商主体在营业所门前作为标志的牌子。它和商业 名称都是商主体在商事经营中用来展示自己商品或服务的标志。但商店招牌只是 商主体在其住所所作的告示，起一个营业场所的广告作用。多数情况下，商店招 牌与商业名称相一致，但有时，商主体不用商业名称作为招牌，而使用其他的文 字、图像、符号作招牌。 3 、商业名称与原产地标志 原产地标志是指标识某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信息或其它 特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。例如法国香槟、中 国丝绸、绍兴黄洒等。良好的原产地标志与商业名称一样，通常在公众中享有较 高的商业信誉，对消费者有着巨大的吸引力，是企业取之不尽的无形资产。两者 相比有以下不同之处： 第一，经营者的权利主体不同。商业名称为一个经营者所独有。商业名称是 经营者的人格化、特定化的标志。商业名称依法登记后，其经营主体就取得了对 商业名称的专有使用权。商业名称与经营主体的营业相联系，与经营主体及其营 业共生存。商业名称的专用权，意味着商业名称权人可以排除其他经营主体对其 商业名称做出相同或者近似的使用。而原产地标志则是一定区域内达到一定标准 的企业所共有，在一定区域内，只要是由于特定的地理、气候或其他原因，使得 某一类产品达到独具特色并经过认定，该区域内达到或符合其标准的企业，均可 以在自己的产品上使用该原产地标志。 第二，两者影响力的形成因素不同。商业名称往往是经营者在长期经营中， 由于经营者的信誉、经营产品的优良质量或者优质的特色服务在广大消费者心目 中得到认可而形成的。而原产地标志在于这些商品的品质特点全部或部分地由其 原产地的地理环境，包括气候、土壤或传统制作工艺等因素所赋予的。 第三，两者影响力的范围和区域不同。商业名称对经营者经营的所有产品都 能形成良好的影响，不论是哪一种产品或者是在什么地方生产的。如美国可口可 乐公司在世界很多国家都有生产企业，其产品遍及世界各地。而原产地标志往往 只对特定地区生产的经过核准的特定产品产生作用，如宁夏的枸杞。 二、商业名称规制的原则 商业名称规制的原则，就是指贯穿商业名称立法始终的所应遵循的基本准 则。 ( 一) 单一原则 单一原则即一个经营主体只能拥有一个商业名称，这是由商业名称是区别经 营主体这一点所决定的。其目的是为了避免人们对经营主体的误解和辨别上的混 乱。国外也都采单一原则，而德国在此方面规定的比较详细，分为两种情况： 1 、对于独资商人来说，一方面它可以从他人那里继承获得商事经营，从而 继续保留原有商业名称；另一方面，他还可以同时经营由他自己登记注册的企业， 使用自己的商业名称。但是，如果继承获得的商业名称与自己经营的商事在业务 上相同，他必须将两项业务合二为一，使用一个统一的商业名称，当然如果一个 商人建立了两种性质不同的业务，这两种业务在组织机构上是相互独立的，而非 一个机构是另一个机构的分公司或分店这样一种下属部门，在这种情况下，允许 两种商业名称同时存在。 2 、对于人合公司或资合公司来说，即使它们同时经营许多企业，一个公司 也只能拥有一个商业名称。因为，如果允许一个公司同时使用几个商业名称，那 么在权利交往过程中，就会造成人们对主体的误解。同时，公司因营业之受让或 分立，致有数种之营业，亦不得拥有两个商业名称。 我国企业名称登记管理规定第六条：“企业只准使用一个名称，在登记 主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。确有特殊需 7 要的，经省级以上登记主管机关核准，企业可以在规定的范围内使用一个从属名 称。”可见，我国采用的是单一原则。 ( 二) 自由原则 经营主体选用何种商业名称，原则上不加以限制，其商业名称与经营者姓名， 及其营业种类有关与否，法律不加过问，故学者称之为商业名称自由原则。世界 上大多数国家采用此原则，如日本商法规定，商人可用其姓名或其他名称作为商 业名称。 与此原则相对的是真实原则，德国是采用真实原则最为严格的国家之一。其 对商业名称的选择在法律上作了严格的限制和规定。即商业名称的选择，或者与 商事主体的姓名相吻合，或者与商事经营的种类相一致。o 根据德国商法典 第1 8 条第2 款的规定：商业名称必须反映商人的真实情况，它不可以给公众造 成一种假象或者产生迷惑。这种真实性包括商业名称的主体部分真实和附属部分 真实两个方面。商业名称主体部分真实是指商业名称主体部分必须使人能够明了 商业名称所有人和他的法律属性。商业名称附属部门真实是指商业名称附属部分 必须与商业名称所表明的基本状况相一致。根据德国商法典的规定：不可以 给商业名称附加其他标记，附加标记必须有助于人们对商业名称所有人和他的法 律性质的区别和了解。那种通过附加标记故意造成过失导致人们对以上各类关系 产生错觉的做法，是法律所禁止的。 在我国，依照传统习惯和立法精神，商业名称的选定应是采自由主义。我国 企业名称登记管理规定第十条规定：企业可以选择字号。但是所谓自由并非 绝无限制，只是相对自由，关于我国商业名称的选择限制将在下文的取得要件中 详述。 ( 三) 注册原则 注册原则是指经营主体必须将商业名称登记注册，才能享有商业名称权，其 权利始受法律保护。我国企业名称登记管理规定第3 条：“企业名称在企业 申请登记时，由企业名称的登记主管机关核定。企业名称经核准登记注册后方可 。范健：德国商号法律镪度评析，载法律科学1 9 9 4 年第1 期，第9 0 页。 8 使用，在规定的范围内享有专用权。”经营主体到行政机关进行注册登记具有公 示意义，有利于国家对企业的了解、税收管理以及进行宏观调控，也便于以后有 关商业名称权纠纷的解决。 世界上大多数国家都有类似规定。如德国规定，商业名称首先必须在商事登 记簿上登记。日本商法也规定，商业名称一经登记，商业名称所有人即获得商业 名称权；业已登记的商业名称，他人在同一市、镇、村不得再行登记，并以该商 业名称经营相同的营业。 然而，世界知识产权组织在1 9 6 6 年通过的发展中国家商标、商业名称及 禁止不正当竞争行为示范法中规定，尽管任何法律或规章规定了任何登记商业 名称的义务，这种商业名称即使在登记前或者未登记，仍然受到保护，并可以对 抗第三者的非法行为。特别是第三者在后来使用该商业名称，不论是作为商业名 称使用，还是作为商标、服务商标使用，这种使用可能使公众误解，即认为非法。 另外，我国是保护工业产权巴黎公约的成员国，根据公约规定，厂商名称应 在本联盟一切国家内受到保护，无须申请或注册，也不论其是否为商标的一部分。 显然我国立法与该公约不符，但笔者认为，在我国现阶段，市场经济发展还不成 熟，强制注册原则有利于维护市场交易秩序。 ( 四) 专有原则 此原则源于商业名称的识别性。要使商业名称具有识别性，在一定范围内的 商业名称之间必须存在差异，以避免混淆，即在一定范围、行业内禁止与已登记 注册的商业名称相同或近似。否则，其识别性无从谈起。商业名称的权利人在一 定范围和行业内对其商业名称享有专有权，排斥他人使用其商业名称的权利。依 企业名称登记管理规定，企业名称在登记主管机关辖区内不得与己登记注艇 的同行业企业名称相同或近似。 三、商业名称法律制度的历史沿革 ( 一) 国际商业名称法律制度的历史沿革 国际上对商业名称的保护始于1 9 世纪初，1 8 8 3 年在巴黎签订的保护工业 产权巴黎公约第一条将商业名称纳入工业产权的范围加以保护。第八条则具体 9 规定“商业名称应在本联盟一切国家内受到保护，没有申请或注册的义务，也不 论其是否为商标的一部分。”公约还要求各成员国对其他成员国民承诺采取适 当法律救济措施，以有效地制止侵犯他人商业名称以及以商业名称进行不正当竞 争的行为。1 8 9 1 年在马德里签订的制裁商品来源的虚假或欺骗性标志马德里 协定中规定，厂商名称的虚假或欺骗性标志亦同样适用，并指出各成员国对于 此类虚假或欺骗性标志商品在进i s i 时有义务予以扣押或采取其他方式进行制裁。 世界知识产权组织在1 9 6 6 年通过的发展中国家商标、商业名称及禁止不正当 竞争行为示范从第4 7 条到第5 4 条对禁用的商业名称、商业名称的保护、商业 名称的转让都作了规定。其它还有1 9 6 7 年的成立世界知识产权组织公约及 1 9 9 4 年的与世贸有关的知识产权协议( t r i p s ) ，也有关于商业名称的规定。 ( 二) 国内商业名称法律制度的历史沿革 我国对商业名称的立法可追溯至建国初期，政务院于1 9 5 0 年1 2 月颁布了私 营企业暂行条例，1 9 5 1 年3 月政务院财经委员会又颁布了私营企业暂行条例 施行办法。条例规定：“企业经营登记后，保护其名称专用权”，其中独资、 合伙的以市、县为范围，公司则以全国为范围，并以同类业务为限。在施行办 法中还对禁止登记注册的名称作了规定。 1 9 5 7 年，我国完成了生产资料私有制的社会主义改造之后，所有企业均实 行按行业归口管理，国家实行计划经济。尽管如此，1 9 6 2 年国务院还是颁布了 工商企业登记管理试行办法，明确规定了企业名称是审核登记管理的一个重 要事项，经核准登记注册的企业名称受到保护。 十一届三中全会后，随着经济体制改革的不断深入，除了国有、集体企业之 外，还出现了大量合资、独资以及各类型的企业，并正逐渐成为具有经营自主权 的经济实体。对企业名称专用权的认可和保护又一次被提到议事日程来。1 9 8 2 年7 月，国务院颁布了工商企业登记管理条例，同年1 2 月，国家工商行政管 理局颁布了工商企业管理条例施行细则，对企业名称的保护作了规定，明确 指出：“经核准登记的企业名称，应予保护。如有假冒者或混同者，应及时查处。” 1 9 8 5 年3 月，我国加入保护工业产权巴黎公约，加快了对企业名称这一 l o 工业产权的立法步伐。1 9 8 5 年5 月，国家工商行政管理局颁布了工商企业名 称登记管理暂行规定，成为我国企业名称方面的第一部单行法规对企业名称 的登记管理以及专用权的保护奠定了法律基础。1 9 8 8 年，鉴于当时我国己从法 律上确定了企业法人制度，为完善企业法人登记管理起见，又随之颁布了中华 人民共和国企业法人登记管理条例和企业法人登记管理条例实施细则。这 些法规对规范企业名称登记、企业名称专用权的保护起到了应有的作用。但是， 由于经济的迅猛发展，企业数量大幅度增长，加之其经营活动范围扩大和国际往 来增多，旧有法规已显得有些不足和滞后。1 9 9 1 年5 月，经国务院批准国家工 商行政管理局颁布了企业名称登记管理规定，增加了对企业名称的预先登记、 侵权处罚、外商投资企业名称的审核等许多条款。为适应市场经济的发展需要， 2 0 0 0 年1 月1 日，国家工商行政管理局局务会议又审议通过了企业名称登记 管理实施办法，该实施办法对企业名称的取得、使用及争议处理等作了更 为详细的规定。 虽然我国对商业名称的保护始于建国初，但至今尚未明确地以知识产权加以 保护，仅散见于民商法、竞争法及各项行政法规： ( 1 ) 民法通则。1 9 8 6 年通过的民法通则第9 9 条规定法人、个体工 商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法 转让自己名称的权利。第1 2 0 条规定：当姓名权或名称权受到侵害时，公民或个 人“有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响，并可以要求赔偿损失。”商号是 企业人格的象征，法律禁止盗用、假冒、诋毁他人商号。 ( 2 ) 企业法人登记管理条例该条例第l o 条规定：企业法人的名称经核 准登记注册后，可以在规定的范围内享有专用权。 ( 3 ) 公司登记管理条例该条例第1 1 条规定：公司名称应当符合国家规 定，公司只能使用一个名称，经公司登记机关核准登记的公司名称受法律保护。 该条例第1 4 、1 5 、1 6 条规定，设立公司应将申请名称预先核准，并且具体规定 了有限责任公司申请名称预先核准的办法：预先核准的公司名称保留期为6 个 月，在保留期内，该名称不得用于经营活动，不得转让。此外，该条例第1 7 条、 1 8 条还规定，申请设立上述两类公司，必须提交企业名称预先核准串请书。 ( 4 ) 产品质量法。1 9 9 3 年公布的产品质量法第4 条规定：禁止伪造 产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址。该法第1 8 、2 5 、4 1 还规定生产 者不得伪造产地不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址；销售者不得伪造产地、不 得伪造或者冒用他人的厂名、厂址；违反上述规定的，责令公开更正，没收违法 所得，可以并处罚款。 ( 5 ) 反不正当竞争法。该法第5 条第( 3 ) 项规定：仿冒他人的企业名称 或姓名，引起营业主体混同的行为是不正当竞争行为，对此类行为，该法规定将 依照产品质量法的规定给予处罚。 ( 6 ) 消费者权益保护法。该法第5 条第( 3 ) 项规定：仿冒他人的企业名 称或姓名，引起营业主体混同的行为是不正当竞争行为，对此类行为，该法规定 将依照产品质量法的规定给予处罚。 ( 7 ) 消费者权益保护法。该法第2 0 条规定：经营者应当标明其真实名称 和标记，租赁他人柜台或者场地的经营者，应标明其真实名称和标记。如果经营 者伪造产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址；则依产品质量法或其 它法律进行处罚，若法律未作规定，则由工商行政管理部门责令改正，视其情况 单处或并处警告、没收违法所得，处以违法所得1 5 倍的罚款，没有违法所得的， 处以一万元以下的罚款。情况严重的，责令停业整顿，吊销营业执照。 ( 8 ) 企业名称登记管理规定，该规定就企业名称的设立、变更、纠正， 等管理事项做出了较详细的规定。 第二部分商业名称的取得 一、商业名称取得的要件 ( 一) 积极要件 1 、商业名称构成四要素 企业名称登记管理规定第7 条规定：“企业名称应当由以下部分依次组 成，字号( 或者商号，下同) 、行业或者经营特点，组织形式。企业名称应当冠 以企业所在地省( 包括自治区、直辖市，下同) 或者市( 包括州，下同) 或者县 ( 包括市辖区，下同) 行政区划名称。”由此可见，我国的商业名称由四个要素 组成，例如“广东名臣化妆品有限公司”，其中“广东”是其行政区划名称，“名 臣”是商号，“化妆品”是行业或经营特点，“有限公司”是组织形式- 其中，该 法还具体规定，企业可以选择字号，但字号必须由两个以上的汉字组成a 其中私 营企业可以以投资者姓名作字号，但应提交投资人签字的同意书；外商投资企业 如使用外国公民姓名作字号的，需报请国家工商行政管理局核定。企业应依照其 主管业务和国家行业分类核准所划分的类别，在企业名称中表明所属行业或经营 特点。企业组织形式应反映其组织结构或责任形式，如商店、商场、联营公司、 股份有限公司等。 2 、商业名称命名中存在的问题及商号意识的树立 如前所述，商业名称具有识别价值和经济价值。在企业之间竞争日益激烈的 今天，在海外企业纷纷抢滩国内的今天，企业名称已成为企业竞争的“排头兵”。 企业拥有一个独特的名称，就等于拥有一个逐鹿市场的利器。可是，很遗憾。我 们发现许多企业却没有跟上时代的步伐! 第一，抹不掉的计划色彩。改革开放十几年，中国经济正逐步摆脱计划经济 的束缚，走向市场经济，然而某些带有浓厚计划色彩的企业名称之类的东西却顽 固不化。产权改革、市场改革、体制改革已日渐深入，但地名加经营业务加企业 组织形式的所谓“三段式”企业名称，以及“数字式”企业名称，仍然比比皆是。 这类企业名称中并无商号。如“南京无线电厂”、“第三棉纺织厂”、“中国一汽” 等。可见，体制的改革要比观念的改革容易得多。现代竞争是企业文化、形象和 口碑的竞争，这类枯燥单调的企业名称又怎能完成塑造企业形象的使命呢? 第二，扼杀个性的平庸。在7 0 至8 0 年代，企业命名带有浓厚的政治色彩， 例如印刷行业不外是“红旗印刷厂”、“新华印刷厂”、“向阳印刷厂”之类，饭店、 旅社也多是“为民饭店”、“益群旅社”等。本来这些名称都是具有丰富内涵的， 但运用得多了，就只能流于形式，降为平庸，个性又从何谈起呢? 现在出现的像 “大发”、“顺发”、“兴隆”、“兴旺”等名称，也都因为滥用，一味迎合大众某些 心理，没有揭示企业的理念本质从而抹杀了企业的个性。 由此，应该唤醒企业界的商号意识。商号乃是企业名称中最富有个性和表现 。谢业庆i 企业名称，个性的表现j 载价格与市场1 9 9 7 年第3 期，第2 2 页。 1 3 力的部分，是真正意义上的企业的“名字”。对于许多充斥在我们脑海内的国外 著名企业，也许我们不知道它们的所在地、经营范围以及组织形式，但我们却牢 牢地记住了他们的商号，像“可口可乐”、“索尼”、“松下”、“福特”等。相反， 我国企业界的商号意识仍在打瞌睡，并没有完全苏醒过来。国内许多企业也许对 国外工商人士绞尽脑汁、花费数十万元只为寻找一个独特而有震撼力的好品牌颇 为费解，但有一个现实我们要承认：国外企业轻而易举地进入了国内，获得国内 消费者的欢心，并且称雄于国内市场。从这里看出，我国企业最最缺乏的是包括 商号意识在内的市场意识。 然而，我们也看到了希望的曙光。市场经济的如潮涌来，企业文化管理、企 业形象策划、名牌战略等营销新浪潮遍及全国，唤醒了一批批企业的商号意识。 全国诞生和成长着一批富有个性和充满朝气的企业。例如，以开发儿童营养液而 著称于世的杭州娃哈哈集团公司，巧借文化把“红豆”撒遍神州的江苏红豆集团 公司，以及富有时代特征的广东今日集团有限公司等等。 ( 二) 消极要件 我国企业名称登记管理规定对商号的选定采自由原则，但同时立法中也 有一些限制： 第一，商业名称不得违反公序良俗。企业名称登记管理规定第9 条规定： “企业名称不得含有下列内容和文字，有损于国家，社会公共利益的；可能对公 众造成欺骗或者误解的；外国国家名称，国际组织名称；政党名称、党政机关名 称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号等名称；汉语拼音、字母、数字； 其他法律、行政法规规定禁止的。” 第二，企业名称中使用“总”字或“集团”字样的，必须下设三个以上分支 机构或三个分公司。不能独立承担民事责任的分支机构，其名称应当冠以其所从 属的企业的名称，再加上所在地行政区划的名称或地名。能够独立承担民事责任 的分支机构，应当使用独立的名称，并可以使用其所从属企业的名称中的字号。 能够独立承担民事责任的分支机构再设立分支机构的，所设立的分支机构不得在 其名称中使用总机构的名称。 1 4 第三，不正当目的使用商业名称的禁止。依反不正当竞争法的规定，经营者 不得擅自使用他人的企业名称或姓名。因此故意使人误解的，应作为不正当竞争 行为查处。 二、商业名称取得的程序 根据我国法律规定，商业名称的取得必须经注册登记。此登记在时间上分为 两种情形：一是商业名称与商主体之创设同时办理，内资企业一般实行这种登记 程序。如企业名称登记管理规定第3 条：“企业名称在企业申请登记时，由 企业名称的登记主管机关核定。”二是商业名称可以在商主体正式登记之前办理 预先登记，外资企业和有特殊情况的内资企业实行这种登记程序。名称规定 第1 6 条；“企业有特殊原嚣的，可以在开业登记前预先申请企业名称登记注册。 预先单独申请企业名称登记注册时，应当提交企业组建负责人签署的申请书、章 程草案和主管部门或者审批机关的批准文件。”第1 7 条：“外商投资企业应当在 项目建议书和可行性研究报告批准后，合同、章程批准之前，预先单独申请企业 名称登记注册。” 第三部分商业名称权的性质与内容 一、商业名称权的性质 ( 一) 有关商业名称权性质的不同主张 1 、人格权说 此说认为，名称权专指除自然人以外的各类法人或非法人团体享有的人格权 利，在性质上与自然人的姓名无异。“自然人的姓名权为人格权，故就此观之： 商号权( 相当于本文的商业名称权，下同) 及公司名称权亦属人格权。”。“况商 号权或公司名称权为其使用商号或公司名称之权利，非属财产权，自应认为非属 财产权。又此非因身份而生，故认为是人格权为允当。” 我国民法通则第5 章第4 节中规定了法人等享有名称权，并把姓名权与 名称权合并在一起规定。可见，我国立法将其定位为人身权。 。参阅良宇贤公司法论第6 4 页。郑玉波著民法债篇各论第4 6 2 页。 。吴光陆：商号权之性质法令月刊第4 0 卷第5 期，第1 0 页。 1 5 2 、财产权说 该学说认为，商业名称在登记之后由经营者取得专有使用权。商业名称可以 为转让、继承的客体，其给付的标的为无体物。因此，商业名称应属于无体财产 权的一种，而不能认为是人格权。因为属于人格权的姓名权，是不能作为转让或 继承的标的的。 3 、折衷说 持此观点的学者认为，商业名称是法律赋予经营主体本身固有的权利，它是 经营主体具有独立人格必需的权利，是其对外交往和签署印章使用的名称，因此， 商业名称具有人格权性质。同时，商业名称权与公民的姓名权有着显著的区别。 公民姓名权专属于公民所有，不能转让，不能继承，这是由自然人的性质所决定 的。商业名称权则不同，它跟商誉紧密结合在一起，一定的商业名称是一定商誉 的象征，是商业名称权实质之所在。商誉是经营者诚实工作并耗费大量金钱得来 的名誉利益，是商业名称良好关系的外部，是一种无形财产，是商业资产的一部 分。正是基于商业名称与商誉的特殊关系，商业名称权得以体现财产利益，可以 被转让或继承。因此，从这种意义上说，商业名称权又具有财产权的性质。 ( 二) 商业名称权的知识产权属性 商业名称权就其在民事权利体系中的位阶而言，同商标一样，应定位于标志 性的知识产权。商业名称权就其内容而言，已基本具备了知识产权的特点： 第一，商业名称权的客体是智力成果。无论是经营主体本身花费一些时问、 精力去创造一个反映其营业特点和文化理念的商业名称，还是付出一定金钱外购 一个商业名称，其目的都在于利用良好的商业名称树立好的商业形象，赢得世人 瞩目，创造比同行更多的利润，这种创造商业名称的过程即是一个智力成果形成 的过程。 第二，商业名称权兼具人格权及财产权双重性质。商业名称权是一种具人身 权之性质的权利，商业名称权与商业本身紧密联系在一起，只有当商业存在时， 才可能有商业名称权。同样，当商业停止营业时，商业名称权也就不存在了