（马克思主义基本原理专业论文）民事执行检察监督研究.pdf

武汉科技大学硕士学位论文 第1 页 摘要 民事执行检察监督是落实执行裁判的有力保障，更是社会主义和谐社会的内在要求。 从监督范围、方式、程序设计三个方面探讨民事执行检察监督立法对社会主义法治进程具 有重大意义。全文共分为四部分，其具体内容如下： 第一部分对民事执行检察监督进行初步概述。通过界定民事执行权与检察监督权的基 本性质，为下文构建相关制度奠定基础，并且得出两者是对立统一的关系，以维护司法公 正。民事执行权是相对独立的边缘性国家权力，决定了单独立法的必要性；检察监督权是 一种程序性权力，决定了监督的内容。在此基础上，分析了难执行、乱执行的现状，以及 新修改的民诉法中执行条文难达预期。 第二部分阐述了民事执行检察监督的理论基础。包括权力制约理论、内外因关系原理、 法律基础和政策基础，重点叙述了宪法与民诉法赋予检察机关检察监督的职权。结合马克 思主义内外因辩证关系原理，揭示检察监督作为外因的有利促进作用。 第三部分分析了民事执行检察监督中的重要制度。提出监督应遵循的五项原则，指出 监督范围应贯彻有限监督原则，论证了全面监督说的不合理性；介绍抗诉、发出纠正违法 通知书和提出检察建议三种基本监督方式，概述各自的适用情形，以便检察机关能准确运 用。 第四部分通过对以上三个部分的总结与思考，并借鉴国内外立法经验，提出了程序设 计上的具体操作。程序设计包括管辖，依申请与依职权两种启动模式，立案的条件及调查 监督工作；其中现场监督与书面执行情况说明两种地方经验值得推广。一系列的研究，希 望对强制执行法的起草有所裨益。 关键词：民事执行权；检察监督权；有限监督；检察建议 第1 i 页 武汉科技大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ep r o s e c u t o r i a ls u p e r v i s i o no fc i v i li m p l e m e n t a t i o n ，w h i c hi st h es t r o n gs u p p o r tt o i m p l e m e n tt h ed e c i s i o n s ，i st h ei n n e rr e q u e s to fas o c i a l i s th a r m o n i o u ss o c i e t y p r o b i n gi n t ot h e l e g i s l a t i o no ft h ep r o s e c u t o r i a ls u p e r v i s i o no fc i v i li m p l e m e n t a t i o nf r o ms c o p e ，m o d a l i t i e sa n d p r o c e d u r e sh a sv e r yi m p o r t a n tm e a n i n g st ot h es o c i a l i s tr u l eo fl a w t h ep a s s a g ei n c l u d e sf o u r p a r t sa sf o l l o w i n g ： t h ef i r s tp a r ti st h eo u t l i n eo ft h ep r o s e c u t o r i a ls u p e r v i s i o no fc i v i li m p l e m e n t a t i o n f i r s t ， w ed e f i n e dt h ep o w e ro fc i v i li m p l e m e n t a t i o na n dp r o s e c u t o r i a ls u p e r v i s i o n , a n dp r o v e dt h a t t h e s et w oh a v ear e l a t i o n s h i po ft h eu n i t yo fo p p o s i t e si np r o m o t i n gt h ej u s t i c e t h ep o w e ro f c i v i li m p l e m e n t a t i o ni sac o m p a r a t i v ei n d i v i d u a la n dm a r g i n a ln a t i o n a lp o w e r , a n dt h i sf e a t u r e s h o w st h en e c e s s a r yo fai n d e p e n d e n tl e g i s l a t i o n a sw e l l ，t h ep o w e ro fp r o s e c u t o r i a l s u p e r v i s i o n sp r o g r a md e c i d e si t sc o n t e n t s b a s e do nt h e s et h e o r i e s ，w ea n a l y s i s t h ec u r r e n t s i t u a t i o nt h a tt h ei m p l e m e n t a t i o ni sh a r dt ob e d o n ea n do u to fc o n t r o l ，w ea s s u r e dt h a tt h en e w c h a n g e si nc i v i lp r o c e d u r el a w s t i l lw o n tg e tt h ep r o s p e c t i v er e s u l t s i nt h es e c o n dp a r t , w es t a t e dt h el e g a lb a s i so ft h ep r o s e c u t o r i a ls u p e r v i s i o no fc i v i l i m p l e m e n t a t i o n ，i n c l u d i n gt h et h e o r yo fp o w e rr e s t r i c t i o n , p r i n c i p a lo f t h er e l a t i o no fi n t e r n a la n d e x t e r n a lr e a s o n s ，t h eb a s i so fl a w sa n dp o l i c i e s w es p e c i f i e dt h ep o w e ro fp r o s e c u t o r i a l s u p e r v i s i o no fp r o s e c u t o r i a la u t h o r i t yt h a tf r o mc o n s t i t u t i o na n dc i v i lp r o c e d u r el a w ，w h i c hi s t h em o s ti m p o r t a n tp a r t c o m b i n i n gt h ei n t e r n a la n de x t e r n a lf a c t o r sd i a l e c t i c a lr e l a t i o n s h i po f m a r x i s m ，r e v e a lt h ep r o s e c u t o r i a ls u p e r v i s i o na sae x t e r n a lf a c t o rh a sag r e a te f f e c t w ea n a l y z e dt h ei m p o r t a n ts y s t e mo ft h ep r o s e c u t o r i a ls u p e r v i s i o no fc i v i li m p l e m e n t a t i o n i nt h e “r dp a r t ；p r o v i d e df i v ep r i n c i p l e st h a ts u p e r v i s i o ns h o u l db ef o l l o w e da n dp r i n c i p l eo f l i m i t e ds u p e r v i s i o no ft h es c o p eo fs u p e r v i s i o n t h e nw ef o u n do u tt h ei r r a t i o n a l i t yo ft h e a r g u m e n to fo v e r a l ls u p e r v i s i o n a l s ow ei n t r o d u c e dt h r e eb a s i cm e t h o d si n c l u d i n gs u p e r v i s i o n o fc o u n t e r - a p p e a l ，s e n d i n gan o t i c eo ft r a n s g r e s sc o r r e c t i n ga n dt h es u p e r v i s i o na d v i s i n g a p p l i c a t i o n ，a n di n t r o d u c e dt h ea p p l i c a b l es i t u a t i o no fe a c hm e t h o df o r t h ea p p r o p r i a t eu s i n gb y p r o s e c u t o r i a la u t h o r i t y t h ef o u r t hp a r ti sas u m m a r i z a t i o no ft h ea b o v et h r e ep a r t s u s e dt h ee x p e r i e n c e so f l e g i s l a t i o na th o m ea n da b r o a df o rr e f e r e n c e ，w ep u t t e df o r w a r dap r o g r a md e s i g n ，i n c l u d i n g i n s t i t u t i o n a le s t a b l i s h m e n t ，j u r i s d i c t i o n ，t h et w os t a r t u pm o d e so fa c c o r d i n gt ot h ea p p l i c a t i o n a n da c c o r d i n gt of a c u l t i e sa n df u n c t i o n s ，t h ea d v a n t a g e so fr e g i s t e ra n dt h ew o r do fi n v e s t i g a t i o n a n ds u p e r v i s i o n t h r o u g ht h e s p o ts u p e r v i s i o na n di m p l e m e n t a t i o ni nw r i t i n g , w ef o u n dt h a tt h e e x p e r i e n c e so ft h e s et w op l a c e sw e r ev a l u a b l ea n ds h o u l db ee x t e n d e d w eh o p e dt h a t o u r r e s e a r c hc o u l db eu s e f u lf o rd r a f t i n gt h ee n f o r e e dc i v i lp r o c e d u r el a w k e y w o r d s ：t h ep o w e ro fc i v i li m p l e m e n t a t i o n ；t h ep o w e ro fp r o s e c u t o r i a ls u p e r v i s i o n ；l i m i t e d s u p e r v i s i o n ；a t t o r n e yr e c o m m e n d e d 武汉科技大学 研究生学位论文创新性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立进行研 究所取得的成果。除了文中已经注明引用的内容或属合作研究共同完成的 工作外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 申请学位论文与资料若有不实之处，本人承担一切相关责任。 论文作者签名：年日期：旦蛔弓t i j 研究生学位论文版权使用授权声明 本论文的研究成果归武汉科技大学所有，其研究内容不得以其它单位 的名义发表。本人完全了解武汉科技大学有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留并向有关部门( 按照武汉科技大学关于研究生学位论文收录 工作的规定执行) 送交论文的复印件和电子版本，允许论文被查阅和借阅， 同意学校将本论文的全部或部分内容编入学校认可的国家相关数据库进行 检索和对外服务。 激黧一 指导教师签名：兰坦二! ：壬 日 期：一丝她! 旦 武汉科技大学硕士学位论文 第1 页 绪言 二零零八年十二月，在郑州举行了中原民事行政检察论坛，这是继民诉法修改与提交 强制执行法草案之后，再次对检察监督问题大规模的探讨，可见监督权作为检察权的主要 权能之一，其重要性不言而喻。 我国的民事检察制度来源于前苏联。在前苏联时期，作为司法机关的检察机关拥有广 泛的法律监督权，不仅在刑事诉讼中拥有侦查监督权、审判监督权和执行监督权，而且在 民事诉讼、行政诉讼中也有监督权；前苏联解体后，作为其继承者的俄罗斯联邦基本沿用 了前苏联时期的民事检察制度，在现行的俄罗斯宪法和检察院法中，也规定了检 察机关拥有民事审判和执行监督的权力。我国也将检察机关的法律监督权移植过来，促进 本土法制发展。 然而，任何制度的建立与完善都不是一蹴而就的，法律移植也需要与本土因素相磨合。 在司法实践中，往往出现判决执行不了了之的情形，错综复杂的现实状况，让裁判成为一 纸空文，之前耗费的人力、财力和物力毫无价值，司法权威性岌岌可危。面对众多此类现 象，民诉法修改中对执行做了较多完善，但在更多司法解释出台之前，我们对民事执行效 果只能拭目以待。 通过检察监督强化民事执行，充分体现了权力制约理论。绝对的权力导致绝对的腐败， 任何权力缺乏监督都会失控，任何权力失控都会膨胀并被滥用，民事强制执行权也不例外。 因而，由检察机关发挥其监督职能，对执行中的违法、违规、徇私枉法行为加以规范，必 定能为执行的落实起到强有力的保障。 建立民事执行检察监督制度，既有利于维护司法公正，也有利于推动社会主义法治进 程。让当事人的诉求真正得到满足，维持了正常的司法秩序，体现了法院的形象，保证了 社会活动赖以存在的法律环境，具有深远的意义。 当然，为确保检察监督不显得苍白无力，也为贯彻民事的私权处分性，我们需要对监 督程序做出精确设计。“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索 ，谨以此论文抛砖引玉，相信 不久强制执行法会在合适的时机出台。 第2 页武汉科技大学硕士学位论文 第一章民事执行检察监督的概述 执行是审判活动的延伸，保障生效裁判确定的权利义务得以实现，公正的审判必须以 公正的执行画上圆满的句号。然而，透视当前民事案件的执行现状，效果不佳，严重影响 了司法公正与司法权威。实践证明，民事执行的检察监督对实现生效裁判所确定的内容、 提供当事人权利救济途径、维护司法公正与执行公正有重大意义。但是，由于立法缺陷、 理论分歧、实务冲突等因素的制约，民事执行的检察监督面临极大的困境。而解决这些难 题的首要任务，是界定相关概念的性质，寻求理论上的基础，从而推动我国法治进程。 i i 民事执行检察监督的基本定性 民事执行权与检察监督权的定性，在理论上尽管存在争议，但厘清两者关系既有利于 民事执行的贯彻落实，也有利于立法的完善。 i i i 民事执行权的性质 民事执行权是指民事执行机关通过采取强制性的执行措施，迫使债务人履行义务，从 而实现债权人权利的一种国家公权力。由于“权力是强制推行自己的意志的能力和可能性 ，因此，民事执行权也是执行机关迫使债务人履行义务，强制推行自己的意志，实现债 权人权利的能力与可能性。从具体形态上定义，民事执行权即执行机关采取强制性执行措 施的职权。 理论界对民事执行权的性质尚未形成统一的认识。国家权力在现代国家分权理论中被 分为立法权、司法权、行政权三种，民事执行权作为国家权力的组成部分必然处于上述三 权之中，而不可能超出三权范围之外。在我国，关于民事执行权与立法权、司法权、行政 权的关系，有四种不同的观点： 一是司法权说。主张该学说的学者认为，民事执行权是法院审判权的组成部分，是法 律赋予法院执行机构行使的一种国家权力，是一种特殊的司法权。例如，在一些民事诉讼 法学教科书中“民事执行”被定义为一种“诉讼活动 ，人民法院采取民事执行措施的权 力被称为“司法执行权 圆。目前，民事执行权的司法权说在我国理论界和司法实践中处 于通说的地位。 二是行政权说。有人认为，民事执行不同于民事审判，“执行工作从性质上讲是行政 活动，具有确定性、主动性、命令性、强制性的特点 。也有人认为，“民事执行固然 也有需要裁决的情况，但更重要的是实施，裁决只是为达到顺利实施目的的一种手段 和保障，因此，执行行为在本质上是一种行政行为，民事执行权的主要属性是行政权而不 是司法权”固。还有人认为，“民事执行是法院为实现宪法赋予的审判职权而存在的行政 。m a xw e b e r ，e c o n o m ya n ds o c i e t y ( c a l i f o r n i a ：u n i v e r s i t yo fc a l i f o r n i ap r e s s ，1 9 7 8 ) ，p 1 5 3 宙张卫平： 民事诉讼法教程，北京法律出版社，1 9 9 8 年版，第4 0 4 4 0 6 页。 孙小虹： 克服执行难足社会系统工程，1 9 9 9 年3 月1 0 日人民日报，第1 0 版。 回童兆洪： 民事执行权若干问题研究，载法学家2 0 0 2 年第5 期，第8 7 页。 武汉科技大学硕士学位论文第3 页 作用，一种司法行政行为。而司法行政权在国家分权属性中就是行政权，由此观之， 这种观点仍属于行政权说。 三是不确定说。在实践中，有部分人认为，民事执行权的性质依附于作出执行依据的 国家权力的性质，而不是一种独立存在的权力。“如果执行依据是法院的生效判决，那么 执行生效判决的国家权力如同作出生效判决的权力性质一样，属于司法权，后者是前者的 必然延伸，没有在执行中国家权力的配合，作出法院判决的司法权是不完整的。如果执行 依据是行政处罚或处理决定，那么执行行政处罚或处理决定的国家权力如同作出行政处罚 或处理决定的权力一样，属于行政权，没有强制执行予以保证执行的行政权也是不完整的 行政权。 圆 四是双重属性说固。因为，执行机构在司法操作中既要实施执行，又要裁判执行程序 中发生的部分纠纷，所以，无论是单一的司法权说还是行政权说，都不能作出合理解释。 笔者认为，民事执行权是一种处于司法权与行政权之间相对独立的边缘性国家权力， 既不是纯粹的司法权，也不是纯粹的行政权。理由如下： 首先，立法权、司法权和行政权三者之间本身存在交叉的可能性。 三权分立的具体内容本身就存在不明确之处，代表人物孟德斯鸠并没有对三种职权的 具体内容作充分的说明，他的后继者也没有全面地描述过政府权力。后来采用该理论的资 本主义国家，在三种权力运作上根本不可能严格区分。如在英国“从由法院和行政机构行 使的职能的性质或实质的意义上去区别司法职能和行政职能乃是极不可能的，最 多只能说，法院更多地涉及法律问题，而行政机构更多地涉及自由裁量。同样，在议会的 职能和行政机构的职能之间作出精确的区别也是不可能的，这主要是由于这样一种情况： 议会通过立法可以为所欲为，而行政机构的大部分权力( 同法院的权力一样) 都来源于立 法。 其次，民事执行权既有行政权的特征，又有司法权的特征。 如上文所述，有学者认为，民事执行权是一种“司法行政权”，民事执行的主要任 务是使人民法院行使审判权( 司法权) 作出的生效判决得以落实9 ，从本质上分析，其指明 民事执行权具有既类似于行政权又类似于司法权的边缘性特征。 最后，民事执行权既不隶属于行政权，又不隶属于司法权。 行政权具有主动性、单向性、自由裁量性、非最终决定性和层级节制性，而司法权是 一种裁判权，由此可见，民事执行权既不隶属于行政权，也不隶属于司法权，而是一种处 于国家行政权和司法权边缘的国家权力。 通过对民事执行权性质的分析，准确定位，夯实理论学说，有利于指导民事执行的实 践工作。“民事执行机关设置的理论基础主要是人们对民事执行权的性质及其构成问题的 。蒋惠玲： 论法院司法行政体制改革，载人民司法1 9 9 8 年第8 期，第2 9 页。 。刘翰、张根大： 强制执行权研究( 信春鹰、李林主编) ，北京中国法制 j j 版社，1 9 9 9 年版，第4 3 2 页。 国高执办：论执行机构内部的分权与制约，载人民司法2 0 0 1 年第6 期，第2 4 页。 w i v o r 詹宁斯：法与宪法( 龚祥瑞、侯健译) ，北京三联书店，1 9 9 7 年版，第2 0 3 页。 常怡、崔婕： 完善民事强制执行立法菪干问题研究，载中国法学2 0 0 0 年第l 期，第9 8 页。 第4 页武汉科技大学硕士学位论文 认识。人们对这两个问题的认识不同，设置的民事执行机关就可能有不同的特点。 此 外，由于民事执行权具有相对独立性，因此民事执行程序应当独立于审判程序，不应当完 全适用审判程序的原则解决执行程序中的问题，民事执行单独立法也是科学而必要的。 1 1 2 检察监督权的性质 在西方国家，检察官主要是行使行政权力，检察权的基本内容是提起刑事公诉和打击 犯罪，以及参与少量民事诉讼，因此其检察官的身份应当定位为政府雇佣的律师，隶属于 司法行政部门领导。回在我国，检察权是一种司法权，其内容包括法律监督权、侦察权、 批准逮捕权和公诉权等几项权力。而我国人民检察院的法律监督权是区别于外国检察机关 的一项重要权力，法律监督权在检察权中处于核心地位。这一设置来源于列宁的法律监督 理论，列宁认为，“使法律监督权从一般国家权力中分离出来，成为继立法权、行政权、 司法权之外的第四种相对独立的国家权力 。我国于是将检察机关的法律监督权移植过 来，实现对执法、司法和守法的制约与监督。 关于民事执行检察监督权的性质，目前理论上的分歧主要集中在程序性与实体性两种 观点上： 所谓程序性的权力，是指民事执行检察监督权在类型上，仅仅是一种形式性、程序化 的权力，即监督、督促民事执行，以及启动执行纠错程序的权力。而对于执行中在执行行 为、执行方式、执行标的、执行根据和执行范围等方面错误的直接纠正权与改正权，仍然 应当由人民法院的执行机构行使。换言之，这种权力本身不能直接否定、改变法院的执行 行为。 所谓程序与实体兼有的权力，是指民事执行检察监督权在类型上，不仅是一种监督、 督促民事执行，以及启动执行纠错程序的权力，而且还是一种可以由检察机关直接否定法 院在民事执行中的错误行为，并且依据这项权力，检察机关可以直接对法院错误的民事执 行行为作出纠正与处理。 一 鉴于上述两种观点，笔者赞同将民事执行检察监督权的性质定位为一种程序性的权 力，其理由有- - 一方面，从性质上而言，法律监督权是对各种实施法律的行为、方式、方法和程序进 行监督与督促的权力，以保证法律的正确施行。人民检察院作为法律监督机关，在权力属 性以及具体权能上，并不享有民事执行权，法律监督权仅重在监督。如果检察机关对于认 为错误的执行行为，不经过原执行人民法院直接予以否定或改正，无异于直接授予了检察 机关独立的民事执行权，不仅有悖于法律监督权的本质，而且将进一步加剧民事执行工作 的紊乱。 国谭秋桂：民事执行法学，北京北京大学出版社，2 0 0 5 年版，第8 l 页。 函贺卫方：重新定位检察权，2 0 0 0 年4 月2 2 日工人同报，第1 0 版。 王桂五：列宁法律监督理论研究，载检察理论研究1 9 9 3 年第4 期，第1 6 页。 武汉科技大学硕士学位论文第5 页 另一方面，我国法律专门授予民事执行权只能由人民法院行使，而没有赋予检察机关 有取代所监督的法律机关享有的法律实施权。这种权力的特定化要求，决定了检察机关无 权直接对法律实施主体的行为加以改正，也不能取代原有的法律主体的法律实施权力。否 则意味着检、法两家都享有了民事执行权，会侵害到人民法院的特定权力，使法律条文流 于形式。 综上所述，民事诉讼和检察监督是对立统一的关系，且是统一为主，对立为辅。民事 审判作为民事诉讼的主要内容，本质上是公权力的活动，是代表国家定纷止争，维护社会 公平正义。因此民事诉讼不排斥检察监督，只是要求这种监督应当恰当配置，科学实施。 通过检法两家的协调配合、求同存异、共同努力，追求司法公正，维护司法权威。 1 2 民事执行检察监督的现状 长期以来，民事裁判的“执行难、执行乱 问题，一直未得到解决，成为社会广泛关 注的一个司法痼疾。究其原因，在于相关法律针对人民法院执行方面的规定不健全，现行 执行体制不适应执行活动的要求，外部监督缺位，内部监督不力，执法人员自身素质不高 等。因而，研究民事执行的检察监督机制具有重要意义。 1 2 1民事执行的现状 “执行难”是指人民法院在执行过程中，因受社会、政治、经济、舆论等诸多方面的 非法干预和影响，而使其实施执行措施不能或实施措施失去功效，致使执行当事人的合法 权益受到损害、执行秩序遭受破坏的司法过程。“执行乱是指执行法院或执行法官故 意或过失地违背现行法律规定或执行依据，在执行过程中损害审判权威或侵犯当事人或案 外人合法权益的乱执行情形，是纯粹因执行法院或执行法官的原因导致的执行问题。圆 2 0 0 0 年最高人民法院颁布了关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题，明确 规定：高级人民法院有权对下级人民法院的违法、错误的执行裁定、执行行为进行纠正或 直接下达裁定、决定予以纠正。另外，2 0 0 2 年9 月最高人民法院还颁布了人民法院执行 工作纪律处分办法( 试行) ，规定对执行人员故意或过失违反法律的行为应给予纪律处分。 这在一定程度上解决了“执行难 、“执行乱”问题，但“难执行 和“乱执行 的问题 依然司空见惯，充斥着执行全过程，严重危及审判结果的落实。 “执行难 作为执行现状的首要表现，对执行制度的危害具体体现如下： 其一，强制执行案件贯彻不力。在司法实践中，当一方当事人申请对已生效的法律文 书采取强制执行时，某些法院执行员往往以各种借口或托词消极地不予执行，如过份强调 执行义务人的经济困难，或者片面重申法律规定应当保留被执行人及其所扶养家属的生活 必须费用等。不论其背后的原因如何，都造成拖延执行，使强制执行名不副实。 其二，变相逃执或暴力阻扰。由于执行减少的是被执行人财产，从本能上会产生抵触 。最高人民法院执行办：“执行难”新议，载强制执行指导与参考第l 辑。 o 王鸿翼、杨明刚：民事行政裁判执行的检察监督，北京法律出版社，2 0 0 5 年版，第l l o 页。 第6 页武汉科技大学硕士学位论文 或排斥情绪，因而一些被执行人在采取强制执行措施之前，已将财产隐匿、转移或变卖， 甚至某些被执行人为逃避强制执行而躲藏起来，或者虚假破产，种种假象致使强制执行无 法落实。更为严重的是，以暴力阻挠执行员，威胁、围攻、殴打执行员，使强制执行难以 进行。 其三，消极对待委托执行。在各种执行难的案件中，委托执行具有代表性。因为执行 的是外地法院委托的案件，针对的是本地当事人的财产，故法院基于保护本地的利益，以 人手少、困难多，或者判决书有错误为由不予执行或拖延执行，有些法院甚至自行中止或 终结执行，造成委托执行的成功率极低。 其四，拒不协助执行。协助执行是指实施强制执行措施的人民法院，通知有关单位或 者个人，协助执行生效法律文书所确定的内容的一种执行方式。由于协助执行往往需要诸 如银行、信用合作社、办理财产权证照转移手续的单位及被执行人所在单位和公民个人的 协助，所以客观上成为执行难的因素，如有的银行给法院出具假的查询资料，有的单位给 被执行人通风报信，加大了执行成本。 “执行乱 的表现主要是滥用职权，怠惰失职，具体表现如下： 一是任意变更原生效裁判，有法不依。在执行阶段，一些执行员业务素质不高，断章 取义，在没有出现法定情形下，任意作出裁定变更或中止、终结原生效裁判的执行。这种 随意的裁定，不仅违反法律，而且增添执行中的混乱局面。如裁定变更被执行人，但不符 合民诉法规定的条件，从而造成违法执行案外人财产。 二是执行不及时。有的申请人及时提供了被执行人的财产线索，但执行员并没有马上 采取必要的强制措施，使被执行人得以转移财产，造成无法执行。有的执行员为追求结案 率，不按裁判文书所确定的法律义务内容执行，而是一味要求申请人放弃某项权利，希冀 达成执行和解协议，这个过程也严重的拖延了执行时间。 三是规避法律，滥用职权。个别法院在执行工作中方法简单、作风蛮横，碰到阻力便 拘留被执行人，促使其执行，迅速结案；某些法院违背生效法律文书的规定，任意扣押案 外人财产，扩大执行范围；还存在随意收取执行费、以当事人的关系亲疏、地位高低考 虑执行力度等不良现象。 四是徇私枉法，借合法执行侵占当事人财产。比如不按照拍卖、变卖的有关规定而低 价拍卖、变卖被执行人财物，严重损害被执行人利益；违反法律规定自己购买或托人变相 购买低价拍卖、变卖的财物：被执行人已提供担保申请暂缓执行的，仍强制拍卖、变卖被 执行人财产；对已执行的财产截留、侵占、不交付或不足额交付申请执行人，甚至同时坐 享当事人双方讼争之利国。 上述种种现象的发生，往往导致当事人耗费大量人力、物力、财力所换来的人民法院 的判决，形同一纸空文，只是书面上对当事人权利的肯定。这不仅破坏了正常的司法秩序， 。周丽娜：民事执行难初探，h t t pil w w w h i c o u r t g o v c n t h e o r y a r t i c l e l i s t a s p 9 i d - - 1 9 9 7 & 1 一c l a s s - - 2 。李奎卿、刘怀印、张新华：检察机关应加强对人民法院立案及执行的监督，载人民检察2 0 0 1 年第6 期，第2 7 页。 武汉科技大学硕士学位论文第7 页 干扰了社会正常的民事、经济活动所赖以存在的法律环境，也损害了法律的尊严和人民法 院的形象，具有极大的危害性。 因而，执行现状不容乐观，执行工作任重而道远。对于因职业道德原因，故意或严重 过失造成的问题，当然应通过加强外部监督，严格立法进行规范；对于因业务素质低下而 过失造成的问题，除应加强业务培训、调整工作岗位外，也应通过加强监督促进解决。 1 2 2 新民诉法执行的现状 2 0 0 7 年1 0 月2 8 日，第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了对已经 颁布实施长达1 6 年的中华人民共和国民事诉讼法进行部分修改的决定。新修改的民诉 法在保障当事人诉讼权利、完善检察机关的法律监督、加大执行力度方面做了改进，共计 1 9 条。其中涉及执行或与执行有关的条款共1 1 条，约占修改总条款的5 8 ，可见修正案对 执行工作的高度关注。但由于条款的规定尚不完善，影响到对部分执行新规定认识不统一， 使执行效果大打折扣，具体分析如下： 第一，新民诉法第2 0 1 条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁 定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人 民法院执行。该条赋予债权人有多家法院选择的权利，但存在隐患，即当被执行人的多处 财产不属于同一法院管辖时，可能出现多家法院同时立案执行或相互推委，以及财产保全 法院与执行法院不一致等现象，造成司法资源浪费，执行效果亦不佳。 第二，新民诉法第2 0 3 条规定，人民法院自收到申请执行书之同起超过六个月未执行的， 申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法 院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。该条文对“未 执行 的具体情形未作出明确规定，而“未执行具体包含有地方法院保护不执行、执行 不力未执行、确无财产可供执行而未执行等，条文的模糊规定造成法院难以统一。另外， 上级法院的三项选择权，极易产生“踢皮球 现象，使案件最后仍然回到原审法院，背离 避免原审法院懈怠执行的立法初衷。 第三，新民诉法第2 0 2 条和第2 0 4 条关于执行救济制度，是本次修正案最大的亮点。第 2 0 2 条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民 法院提出书面异议。第2 0 4 条赋予案外人、当事人对执行标的提出异议之诉的权利。但其 中仍有疑问值得探讨：一是两条文主体不清，法律并未界定“利害关系人与“案外人 ， 在执行实践中同一主体存在重复使用申请复议与起诉两种救济方法的嫌疑；二是异议之诉 的提出须以执行异议被裁定驳回为前提，严格限制了异议之诉的条件；三是审查结果可能 会相互矛盾，因为执行异议审查程序与执行异议之诉是由不同部门，甚至不同法院审查， 容易出现冲突；四是以“是否与原判决、裁定有关作为划分执行异议之诉与审判监督程 序之间的标准，难以操作，因为执行异议本身就是由执行生效判决、裁定而引发的，很难 说两者没有关系。 第四，新民诉法第2 1 6 条规定，被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、 第8 页武汉科技大学硕士学位论文 转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。但条文中缺乏程序性的制裁措施，如果 执行员发现了情况，可是消极懈怠不采取措施，最后造成案件无果而终时，执行员应承担 何种责任，对“立即的界定也有待商榷。 第五，新民诉法第2 1 7 条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应 当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。该条文未对被执行人财产报告的期 限作出规定，为被执行人拖延执行留下隐患。因为诉讼周期存在不确定性，一审、二审加 上延期审理与中止等，漫长的诉讼程序足以趁机转移财产，当法院执行时，财产报告制度 也就形同虚设。 第六，新民诉法第2 3 1 条规定，被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可 以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境。该条文由于缺少相关法规的配合，使国 家威慑制度难付诸实施。原因在于，法院是通过其它单位协助执行，其本身并不享有限制 出境的权力，所以一旦其它单位不予协助，法院将束手无策，条文也无意义。 从上述内容分析，新民诉法中的执行条文总体上数量不多，概括笼统，法院的执行措 施少、手段弱，对被执行人各种逃避执行的情形对策不够完善，致使实践中难以操作，法 律缺乏足够的制度保障执行效果。 1 2 3 民事执行检察监督的现状 我国民事诉讼法第1 4 条规定，人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督； 第1 7 9 条和第1 8 7 条分别规定了人民检察院对人民法院生效的错误判决、裁定有权提出抗 诉。从文义上来看，人民检察院只是对当事人或其他利害关系人不服人民法院已经发生法 律效力的民事判决、裁定而提出的申诉进行审查，认为确有错误的予以抗诉。因此有学者 认为，目前我国法律尚未对人民法院执行方面的监督作明确规定，检察机关对民事执行进 行监督缺乏明确的法律依据。这种观点曾在学术界长期存在，抑制了检察机关对执行活动 进行监督的权限。 实践中，为保证人民法院有效地开展执行工作，1 9 9 8 年最高法院专门制定了相关的司 法解释最高人民法院关于人民法院执行工作的若干问题的规定，其中“执行监督 一 章，强化了系统内部对民事执行工作的监督，对民事执行监督的程序、方式做出了明确的 规定。另外，人民法院审判纪律处分办法( 试行) 对民事执行工作中的违纪行为也作出 了相应的处分规定。但由于多方利益出发点不一，检察机关的外部监督制约了法院活动权 限，最终在司法权威的高呼下，最高人民法院又出台了一系列解释，检察监督搁浅受挫。 如关于人民法院发现本院做出的诉前保全裁定和在执行程序中做出的裁定确有错误以及 人民检察院对人民法院做出的诉前保全才裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复、 关于检察机关对先予执行的民事裁定提出抗诉人民法院应当如何审理的批复。再如 2 0 0 0 年6 月关于如何处理人民检察院提出的暂缓执行建议问题的批复规定：“根据中 华人民共和国民事诉讼法的有关规定，人民法院为了保证已发生法律效力的判决、裁定 或者其他法律文书的执行而在执行程序中做出的裁定，不属于抗诉的范围。因此，人民检 武汉科技大学硕士学位论文第9 页 察院针对人民法院在执行程序中做出的查封财产裁定提出抗诉，于法无据，人民法院不予 受理。 我国宪法第1 2 9 条规定，人民检察院是国家的法律监督机关。从此条文分析，检 察机关的检察监督权应涉及方方面面，内容广泛，但一些学理上的不足研究，从认识上妨 碍了检察监督制度的发展，实践中也阻碍了监督现状，这些都亟待改善。 由此看来，民事执行现状与检察监督现状都不容乐观。目前执行难、执行乱等突出问 题，当事人已多有怨言，执行工作常常限于尴尬局面；加之法院执行活动缺乏外部监督与 控制，使得执行法官的违法、违规操作屡见不鲜，降低了执行功能的有效发挥。公众对司 法公正的质疑，影响了司法机关的威信，加重了我们探寻有效措施的责任，落实民事执行， 完善检察监督势在必行。 第l o 页武汉科技大学硕士学位论文 第二章民事执行检察监督的理论基础 检察监督作为落实民事执行的重要保障性措施，防止执行中不良现状的蔓延，担负着 重要角色。作为剖析检察监督的前提，诠释其理论基础是必要的，多学科上的理论依据与 法律政策基础，使监督工作具有可行性。 2 1 权力制约理论 “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权 力一直到遇有界限的地方才休止，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。 绝对的 权力导致绝对的腐败，任何权力缺乏监督都会失控，任何权力失控都会膨胀并被滥用，其 结果往往具有破坏性。制约和制衡权力的无限扩大化，防止其被滥用和失控成为必然，民 事执行权也不例外。 在民事执行活动中，执行权具有主动性、单向性等特征，检察机关通过运用国家强制 力对被执行人的财产和人身自由进行干预，强制被执行人履行义务。在这个过程中，由于 存在严重的信息不对称，执行权的特征决定其很容易被滥用、失控乃至异化。为了保证执 行权的依法行使和防止执行权的滥用，建立一系列的制度进行规范和制约是必要的。 针对执行权的制约手段主要有两个途径：一是通过将执行权与法院分离，专门成立执 行机构，使得审判与执行相分离，以保证司法独立；二是综合运用专门监督和一般监督来 对执行权进行制约，即赋予专门机关法律监督权以及当事人、社会团体法律监督权。设立 执行机构下文将会作详细阐述，这里仅探讨第二种途径的运用。 权衡专门监督与一般监督的优缺对比，鉴于当事人的权利、地位都无法与国家权力相 抗衡，在此情形下，“以权力制约权力 成为最佳选择。考虑到执行权具有灵活性，选择 专业化程度较高、有严格程序保障的检察监督进行制约，可及时、有效的保证监督效果。 另外，检察机关行使法律确定的制约和监督权力，是宪法应有之意，“法律监督的实质就 是以权力制约权力，监督是一种权力一种强大而独立的权力 圆。 可见，权力制约理论不仅是政治学中的金科玉律，而且在具体学科中渗透，为民事执 行检察监督制度的研究奠定坚实的理论指导。 2 2 内外因关系原理 马克思主义唯物辩证论认为，内因和外因在事物的发展中是同时存在、缺一不可的。 内因是事物存在的基础，是事物运动的源泉和动力。外因是事物存在和发展的外部条件， 它通过内因而作用于事物的存在和发展，加速或延缓事物的发展进程。内外因辩证关系原 理要求人们在分析矛盾和解决矛盾时，既要看到内因的重要作用，同时也不可忽视外因的 作用。外因是事物变化发展必不可少的条件，有时甚至还会起着非常重大的作用。 。孟德斯鸠：论法的精神上册( 张雁深译) ，北京商务印书馆，1 9 8 2 年版，第1 n 页 。杨翔：关于法律监督的几个理论问题，载社会科学1 9 9 4 年第2 期，第5 4 页。 武汉科技大学硕士学位论文第1 1 页 执行活动的发展完善，内因方面有两种路径。一是规范执行制度，将执行违法行为消 灭在萌芽状态或事后惩罚警示；二是自我监督机制，依靠自身的约束减少违法操作。内因 在事物变化发展中是处于第一位的原因，所以从执行层面上探索完备的措施是永远追求的 目标。但任何制度都会有漏洞，不会毫无破绽，毋庸置疑，若辅之于有利的外部因素，将 会事半功倍。 外因是事物发展的条件，是第二位原因，它影响事物发展的方向、速度和具体过程， 在一定条件下起着特殊重要的作用。检察监督作为民事执行的外部因素，可以弥补内因的 缺陷，促进执行机关圆满完成法院的裁判，扫除羁绊，发挥积极作用。 内外因辩证关系作为马克思主义基本原理之一，为民事执行检察监督从哲学上提供了 思考依据，拓宽了多学科探索的视野，奠定坚实的理论基础。 2 3 法律基础 我国的检察制度是借鉴前苏联检察制度创建和发展起来的。“在前苏联，作为司法机 关的检察机关拥有广泛的法律监督权，不仅在刑事诉讼中拥有侦查监督权、审判监督权和 执行监督权，而且在民事诉讼、行政诉讼中也有监督权。在现行的俄罗斯宪法和检 察