（法学理论专业论文）论法律规范的有效性.pdf

中文摘要 法治就是规范之治，法律规范的确立是法治建设的前提和基础。如果不能证 明法律规范的有效性，法律规范就没有其存在的基础，法治也就失去了其依存的 根基。因此，对法律规范的有效性问题进行研究，对我国的法治现代化建设来说 是一个非常有意义的事情。而我国对此的研究并不多，且都没有进行深入的探讨。 正是频于对这些问题的苦苦思索，促使了本选题的形成，即法律规范的有效性问 题。法律规范的有效性是指法律规范存在的正当性问题，它包括三个层面意义上 的有效性，即法律规范的整体有效性、法律规范的一般有效性和法律规范的特殊 有效性。意指法律规范在整体上之所以有效是源于人们对它的选择与承认，在形 式上有效是因其应表现为一个融贯的法律体系，以及法律规范遭遇具体案件时能 体现其正当性的意义。于是，对此的探讨将涉及对法律规范的有效性进行重新界 定，对法律规范有效性不同层面上的意义进行论述以及对我国法律规范的有效性 问题进行发掘等。于是，本文将从三个方面进行论证，即法律规范的有效性概念、 法律规范有效性之理论分析及法律规范有效性之中国情境，而法律规范之理论分 析则包括法律规范的整体有效性、一般有效性和特殊有效性三个部分。本文的论 述主要采取了比较分析、逻辑分析与实证分析的方法，全文除引言和结论外有三 个主要的部分。 第一部分是对法律规范的有效性概念进行重新界定，指出法律规范的有效性 是指法律规范存在的正当性。它包括三个层面上的意义，即法律规范的整体有效 性、一般有效性和特殊有效性。 第二部分是对法律规范的整体有效性、一般有效性和特殊有效性进行论述。 指出法律规范的整体有效性不仅指作为法律规范的整体法律是一种调控 社会秩序的有效手段，而且是人们迫于生存的需要对它所进行的种理性选择。 法律规范的一般有效性主要涉及对法律规范的效力来源、法律规范之间融贯关系 的论证。在法律规范的效力来源问题上主要是从西方分析法学奥斯丁、凯尔森、 哈特、拉兹的法学理论入手，而法律规范的融贯性理论借鉴了胡克的法学理论， 即融贯性有三层意义：一是各法律规范之间的不矛盾；二是各法律规范之间的相 互支持性；三是各法律规范之间相互迎合。法律规范的特殊有效性是指法律规范 的生成有效性及法律规范在面对具体案件时如何体现它的正当性意义。如果体现 出了它的正当性意义，能够被当事人或社会群体接受，就实现了其特殊有效性， 它不同于法律规范实效。 第三部分论述的是法律规范有效性之中国情境，即对我国法律规范的有效性 程度、存在问题、存在问题的原因及这些问题该怎样解决进行充分的论述，并结 合具体的案例李慧娟案和许霆案进行具体的分析。认为我国的法律体系 尽管有效但是存在着某些法律规范效力链的断裂或冲突。为了使我国的法治建设 更加高效有序的进行，为了使我国法律规范的有效性得到更高程度的体现，我们 需要从法律规范的建立方面强调其效力来源的正当性及其相互之间的融贯性，从 法律规范效力的实现上强调其可接受性，使其不仅在形式上体现其逻辑的自洽性 和融贯性，而且在实质上能体现出其正当性的意义。 关键词：法律规范；有效性；存在正当性；中国情境 i i 河南大掌硕士掌位论文 a b s t r a c t t h er u l eo fl a wi st h er u l i n go fl e g a ln o r m s ；t h ee s t a b l i s h m e n to fl e g a ln o r l t i si st h e p r e m i s ea n dt h eb a s i co ft h er u l eo fl a w i fy o uc a n n o tp r o v et h ev a l i d i t yo ft h el e g a l n o r m s ，t h e r ei sn ob a s i so fe x i s t e n c et ol e g a ln 0 1 t 1 1 s ，t h er u l eo fl a wa l s ol o s e st h e f o u n d a t i o no fd e p e n d e n c y s o ，s t u d y i n go nt h ev a l i d i t yo ft h el e g a ln o r m si sav e r y s i g n i f i c a n tt h i n gt ot h em o d e mb u i l d i n go fr u l i n go fl a w w h i l et h er e s e a r c hp a p e r s a b o u ti ta r ef e wa n dh a v en o d e p t hd i s c u s s i o ni no u rc o u n t r y i ti st h ef r e q u e n c y t h i n k i n ga b o u ti te n c o u r a g e dt h ef o r m a t i o no ft h i st o p i c ，n a m e l y , t h ev a l i d i t yo fl e g a l n o r m s t h ev a l i d i t yo ft h el e g a ln o r m sr e f e r st ot h ej u s t i f i c a t i o no fe x i s t e n c eo fl e g a l n o r m s ，i ti n c l u d e st h es e n s eo ft h ev a l i d i t yo ft h r e el e v e l s ，n a m e l y , t h eo v e r a l lv a l i d i t yo f l e g a ln o r m s ，t h eg e n e r a lv a l i d i t y o fl e g a ln o r m s , t h es p e c i a l v a l i d i t y o f l e g a l n o r m s ，w h i c hm e a n st h ee x i s t e n c ev a l i d i t yo fl e g a ln o r m si nt h eo v e r a l la r ed e r i v e d f r o mi t sr e c o g n i t i o na n ds e l e c t i o no fp e o p l e ，p e r f o r m i n gac o h e r e n c eo ft h el e g a ls y s t e m i nt h ef o r ma n dd i s p l a y i n gi t sl e g i t i m a c yi nt h es p e c i f i cc a s e st r i a l o nt h i sa p p r o a c h w i l li n v o l v eo nr e d e f i n i n gt h em e a n i n go ft h ec o n c e p to ft h ev a l i d i t yo ft h el e g a ln o r m s ， t h ed i f f e r e n tl e v e l so fs i g n i f i c a n c eo ft h ev a l i d i t yo ft h el e g a ln o r m s ，a n de x c a v a t i n gt o t h ev a l i d i t yo fc h i n e s el e g a ln o r n l sa n ds oo n s ot h i sa r t i c l ea r ed i s c u s s e df r o mt h r e e p a r t ，t h a ti s ，t h ec o n c e p to ft h ev a l i d i t yo fl e g a ln o r m s ，t h et h e o r ya n a l y s i so ft h ev a l i d i t y o fl e g a ln o r m sa n dc h i n e s es c e n eo ft h ev a l i d i t yo fl e g a ln o r m s ，a n dt h et h e o r ya n a l y s i s o ft h ev a l i d i t yo fl e g a ln o r m si n c l u d e so v e r a l lv a l i d i t y , t h eg e n e r a lv a l i d i t ya n dt h e s p e c i a lv a l i d i t yo fl e g a ln o r m s t h i sa r t i c l et a k e st h em e t h o dp r i m a r i l yo fc o m p a r a b l e a n a l y s i s ，l o g i c a la n a l y s i sa n de m p i r i c a la n a l y s i s 1 1 1 ef u l l t e x tc o n c l u d e st h r e em a i n s e c t i o n si na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n t h ef i r s tp a r ti so nr e d e f i n i n gt h em e a n i n go ft h ec o n c e p to ft h ev a l i d i t yo ft h e l e g a ln o r m s ，t e l l i n gu st h a tt h ev a l i d i t yo ft h el e g a ln o r m si st h ee x i s t e n c ej u s t i f i c a t i o no f l e g a ln o r m s i ti n c l u d e st h r e el e v e l so fm e a n i n g ，t h a ti s ，t h eo v e r a l lv a l i d i t yo fl e g a l n o r m s ，t h eg e n e r a lv a l i d i t yo fl e g a ln o r m s ，t h es p e c i a lv a l i d i t yo fl e g a ln o r m s t h es e c o n dp a r ti so nt h eo v e r a l lv a l i d i t yo fl e g a ln o r m s ，t h eg e n e r a lv a l i d i t yo f l e g a ln o r m sa n dt h es p e c i a lv a l i d i t yo fl e g a ln o r m s t h eo v e r a l lv a l i d i t yo fl e g a ln o r m s i i i 嵌吩基律规范的有效性 t e l l su st h a tt h eo v e r a l lv a l i d i t yo fl e g a ln o r m sm e a n sn o to n l ya sa ne f f e c t i v em e a n so f s o c i a lo r d e rr e g u l a t i o n ，a n di ti sa l s oar a t i o n a lc h o i c eo fp e o p l ef o rh a r m o n ys o c i e t y t h eg e n e r a lv a l i d i t yo fl e g a ln o r m si n v o l v e sp r i m a r i l yt h ef o r c es o u r c et h e o r yo fl e g a l n o r m s ，t h ec o h e r e n c er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h el e g a ln o r m s i nt h ef o r c es o u r c et h e o r yo f l e g a ln o r m sa r ed i s c u s s e dm a i n l yf r o mj a n ea u s t i n s ，k e e l s o n s ，h a r t sa n dr a z sl e g a l t h e o r y ；t h ec o h e r e n c et h e o r yo fl e g a ln o r m sm a i n l yd r a w so nh o o k e sl e g a lt h e o r y , t h a t i s ，c o n t r i b u t i o n so ft h r e el a y e r so fm e a n i n g ：t h ef i r s ti sn o tac o n t r a d i c t o r yb e t w e e nl e g a l n o r m s ；t h es e c o n di st h es u p p o r t i v eo fl e g a ln o r m s ；t h e 廿l i r di st h em e e t i n ge a c ho t h e ro f l e g a ln o r m s t h ev a l i d i t yo fs p e c i a ll e g a ln o r m s ，n a m e l yt h el e g i s l a t i o nv a l i d i t yo ft h e l e g a ln o r m sa n de m b o d i e si t sl e g i t i m a c yi nt h es p e c i f i cc a s e i fal e g i t i m a c ye x p r e s s i o n o fl e g a ln o r m st ob ea c c e p t e db yt h ep a r t i e so rs o c i a lg r o u p s ，m e a n st h ei n d i v i d u a l v a l i d i t yo fl e g a ln o r m st ob ea c c o m p l i s h e d ，a n di ti sd i f f e r e n tf r o mt h ea c t u a lr e s u l t so f l e g a ln o r m s t h et h i r dp a r td i s c u s s e sc h i n e s es c e n eo ft h ev a l i d i t yo fl e g a ln o r m s ，w h i c hi s ，o n t h ev a l i d i t yd e g r e e e x i s t e n c eq u e s t i o n e x i s t e n c ec a u s eo fc h i n e s el e g a ln o r m sa n dh o w t or e s o l v et h e s ei s s u e s ，a n dc o m b i n e sw i t h s p e c i f i c c a s e l ih u i - j u a na n d x u t i n g _ i n v o l v i n gas p e c i f i ca n a l y s i s f i n d i n go u tt h a tt h ec h i n e s el e g a ls y s t e mi s v a l i d i t yb u te x i s t i n gt h eb r e a k a g eo rc o n f l i c to ff o r c ec h a i n i no r d e rt om a k eo u r c o u n t r y sl e g a ls y s t e mc o n d u c tm o r ee f f i c i e n ta n do r d e r l y , i no r d e rf o rt h ev a l i d i t yo fo u r l e g a ln o r m sh a v eah i g h e r d e g r e eo fr e f l e c t i o n , w en e e dt oi m p r o v ei t sf o r c el e g i t i m a c y a n dt h ec o h e r e n c eb e t w e e ne a c ho t h e rf r o mt h ee s t a b l i s h m e n to fl e g a ln o r m s ，u n d e r l i n e i t sa c c e p t a b i l i t y , m a k ei td o e s n to n l ye m b o d yl o g i c a lc o n s i s t e n c ya n dc o h e r e n c ei nt h e f o r m ，a n dr e f l e c ti t sl e g i t i m a c ys i g n i f i c a n c ei ne s s e n c e k e yw o r d s ：l e g a ln o r m s ；v a l i d i t y ；t h ej u s t i f i c a t i o no fe x i s t e n c e ；c h i n e s es c e n e i v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学住申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为荻得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。“c，7 j 。、： ：0 。，关于学位论文著作权使用授权书； x一， 气j 。| 。0 j t 。! 一o 2 j j 。j 一，。j j ：；i ， i ? “? 一，、| 77 、? 。i ：? ，| 。 _ 。 、i 本人经河南大学审核批准授子硕士学位。作为学住论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信，包机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、奎阏。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可蹦采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、；f - 编学住论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名：查丛! 生 2 0 口年月，) 日 学位论文指导教师釜名：垂碰：芝二- 一一 2 0 i ，年6 月，) 日 麓 霄大尊埔页士学位论文 论法律规范的有效性 引言 自从党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”治国方略以来， 我国的社会主义法治建设逐步走向深入，学者们对此方面的论著也非常丰富。但 是从期刊网所收藏的论文及出版的专著来看，我国学者对法治依据的有效性，即 法律规范的有效性问题研究甚少。笔者认为，对法律规范的有效性进行研究应该 引起我国学者足够的重视，因为法治就是规范之治，如果不能够说明法律规范何 以存在，法律规范就没有存在的正当性，如果法律规范失去了其存在的理由，那 么建立在这一基础之上的法治也就失去了其存在的根基。可以说法律规范的存在 就是法治的根本，但我国的学者对此并没有引起足够的重视。即使有些学者进行 研究，也是停留在法律规范的形式有效性和实质有效性上。但是法律规范形式上 或实质上是否有效并不能对一个法律规范是否正当的存在进行有效的说明，法律 规范的形式有效性和实质有效性只不过是法律规范之所以正当存在的一个个必要 条件。那么，法律规范的有效性到底意指什么? 笔者将首先从法律规范的有效性 概念进行界定入手，指出法律规范的有效性就是指法律规范存在的正当性。它可 国笔者曾在中国期刊网以法律规则和法律规范的有效性为题进行搜索，只搜到了5 篇论文。这些论文的题目 是：1 、肖小芳：法律的规范有效性之源解读罗尔斯与哈贝马斯道德哲学在法哲学中的延伸，载湖 南师范大学社会科学学报2 0 0 7 年第5 期第7 7 - 8 0 页。2 、黄捷、车丽华：论法的要素与法律规范有效性， 载湖南师范大学社会科学学报2 0 0 1 年第3 期第6 9 - 7 3 页。3 、马甜：浅析法律规则的有效性以北 欧海盗行为为中心，载法制与社会2 0 0 8 年第2 8 期第3 2 3 3 页。4 、王坤：论法律规范的有效性， 上海大学2 0 0 7 年硕士论文。5 、杨福忠：试论法律规范的正当性，载首都师范大学学报( 社会科学版) 2 0 0 5 年第5 期第5 3 - 5 9 页。如果把该数据查询限定在法理学与法律史知识库，把标题扩大至法律规则和法 律规范，则关于法律规则的论文是1 0 9 篇，法律规范的论文是1 7 5 篇，且在这些数据里面，有几篇论文是 重复的，有很多论文不是真正的来研究法律规范和法律规则。这次查询的时间足2 0 0 9 年6 月6 日，在这些 数据里面，笔者没有进行精确的处理，只是想说明一下中国当前对法律规则和法律规范方面研究的情况。 o 之所以把法律规范的有效性界定为法律规范存在的正当性，是受阿尔尼奥的观点的影响，他说：“规范作为 思想客体或思想内容指导人类的行动，它既以语言表达也以行为表达，但足这些命题并不能够不证自明地 说明一个规范在什么意义上是法律地存在着。对于这个问题的一个很自然的回答就是，当一个规范属于特 定的法秩序时，该规范就法律的存在着。这个命题可以被重新表达为，一个规范n 在特定法秩序中是有效 的。这时，一个法律规范的存在问题就转换为有效性的问题j ，。”参见：王夏吴：法律规则与法律原则的 抵触之解决：以阿列克西的理论为线索，中国政法大学出版社2 0 0 9 年版第5 0 页。依此，笔者在本文中 谢去律规范的有效性 以从法律规范的整体有效性、一般有效性和特殊有效性三个层面来谈，即：在整 体上，法律( 或法律规范整体) 的有效性应是源于它所管辖下的人们对它的选择 与承认；在形式上，它应是一个融贯的法律体系；在具体的法律实践中，它能体 现出其应有的正当性意义。最后对中国情境下法律规范的有效性问题进行积极的 思考，指出我国当前法律规范的有效性程度还不是很高，我国的法治建设如想取 得重大的突破，必须对法律规范的整体有效性、一般有效性和特殊有效性进行全 盘的考虑。 一、法律规范的有效性概述 谈及法律规范的有效性，众说纷呈，每个人都有不同的认识。笔者认为，之 所以有不同的认识是因为他们对法律规范的有效性所认识的角度、所认识的层次 不同，抑或是对法律规范的有效性中的“有效性 认识不同。但是，对法律规范 的有效性进行研究不能单单局限于某一个方面或视角，我们更应该对法律规范的 有效性有一个相对全面的认识。于是，笔者在下文中将对部分学者有关法律规范 有效性论述进行分析，对法律规范的有效性进行自己的界定。 ( 一) 法律规范有效性之理论 法律规范的有效性是一个抽象也是一个倍受争议的概念，不同的学者有不同 的见解。譬如，有学者认为，法律规范的有效性应包括应然和实然两方面；有学 者认为法律规范的有效性包括事实有效性、体系有效性和正当有效性三个层面意 义上的有效性。从应然和实然方面论述法律规范的有效性的学者认为，法律规范 把法律规范的有效性转换成法律规范存在的正当性问题了。另外，笔者认为，法律规范存在的正当性与法 律规范的正当性不同，因为法律规范的正当性是指法律规范在形式上要具有合法性，在内容上要具有合宪 性、符合当时占主流的社会价值标准，而法律规范存在的正当性是对法律规范的一种存在标准和身份标准 的追寻。参考：1 、杨福忠：试论法律规范的正当性，载首都师范大学学报( 社会科学版) 2 0 0 5 年第 5 期第5 3 5 9 页，2 、 英 约瑟夫拉兹：法律体系的概念，吴玉章译，中国法制出版社2 0 0 3 年版第1 4 2 7 页。 李振江： 法律逻辑学( 第二版) 郑州大学出版社2 0 0 9 年版第2 5 5 页。 2 的应然有效性是指法律规范一经制定就产生其应有的拘束力而不受实际运行中的 效力是否真正得到实现，也就是说，只要它是立法主体以合法的程序制定的，不 管这个法律规范是否得到人们的遵守，它都是有效的，即法律规范的应然有效性 指的是一种形式上的有效性；实然有效性指的是法律规范所适用的那些人是否真 正遵守了该法律规范，也就是说，只有法律规范得到人们真正的服从了，严格按 照该法律规范办事了，该法律规范才是有效的。但是一项空徒形式有效的法律规 范有可能得不到适用而使之无效，所以，只有做到应然有效性与实然有效性的结 合，法律规范的有效性才能得到真正地体现。娜王坤则认为，法律规范的有效性问 题包括两个论题：1 、什么是有效的法，即法律规范有效性的根据或者说法律的效 力基础是什么? 2 、为什么应该遵守有效的法以及为什么要遵守有效的法，即法律 规范的实现问题。对于法律规范有效性的根据，他将法律规范的有效性分成伦理 有效性、规范有效性和事实有效性。伦理有效性亦称道德有效性，规范有效性也 叫逻辑有效性或应然有效性，其基本的含义是指法律规范应当有效，因为它是由 国家制定并由国家实施的；事实有效性也叫社会学的有效性或实然效力，如果法 得到真正的遵守，那么它就存在。他认为，对法律规范有效性根据的不同回答， 构成了三大法学派的重要分野之一。自然法学派认为法律规范有效性的根据在于 它的正义性和道德性；分析法学派则认为只要一个法律规范或一个法律是由合法 的机关通过合法的程序制定的，它就是有效的；社会法学派的主张是一个法律规 范或者一个法律只有在实际运行中被遵守才是有效的。但是在这三种观点中，伦 理有效性关注的视点是内容，是一种外在观察的视角；规范有效性采取了内在观 察者的角度，关注的是法律规范的形式；而事实有效性则重视的是法律规范运行 的效果。他认为，三种法的有效观立场各异，有利有弊，单独采取哪一种效力观 都不够完美，最理想的标准应当结合三种效力观的长处而消饵其短处。王坤的论 述采取了一种综合的效力观，即法律规范的有效性既要符合伦理有效性，又要符 国黄捷、车丽华：论法的要素与法律规范有效性，载湖南师范大学社会科学学报2 0 0 1 年第3 期第6 9 7 3 页。 国王坤：法律规范的有效性( 上海大学硕士学位论文2 0 0 7 年) 雀s 基律规范的a 阳趺性 合规范有效性和事实有效性，这种论述强调了法律规范的有效性应该采取种综 合的方式而不能仅仅是某一方面的有效性。而王坤对法律规范的有效性论述与西 方学者所论述的又有所不同。譬如，阿尔尼奥认为法律规范的有效性有体系有效 性、事实有效性和价值论有效性三个层次。法律规范的体系有效性是指，一个规 范符合了以下四个条件：1 、它通过正当程序被承认和公布；2 、该规范一直没被 撤销；3 、它与相同体系中的任何一个有拘束力的规范没有矛盾；4 、如果存在矛 盾，存在一个解决该矛盾的被承认的规则。事实有效性是指一个规范被一个社会 中的公民经常遵守或指法律规范被机构所适用。价值论有效性是与事件的事实状 态相反的一种类型，它是指如果一个社会中的人们在对规范n 的论证中是理性的， 而且一定的价值基础与他们的论证是相关的，那么，该规范在社会中是有效的。 也就是说，如果一个社会中的大多数成员在经过理性地考量该问题之后，承认规 范n 作为法律规范而被遵守，那么该规范在该社会中就是被承认的。对此，阿列 克西认为法的有效性有社会学的、伦理学的和法学的三个层次。社会学有效性是 指，如果一个规范被遵守或者因不被遵守而施加制裁，那么该规范就具有社会有 效性；伦理学有效性是指一个规范在道德上被证成，即一个法律规范的有效性既 不依赖于它的社会实效性也不依赖于它的权威性制定，而只依赖于它的内容的正 确性，这种内容的正确性通过道德理由而被证明；法学的有效性则既可能包括社 会学的有效性要素也可能包括伦理学的有效性要素，也就是说，它既可以与社会 学的有效性要素相结合，也可以与伦理学的有效性要素相结合。前者是一个法的 有效性的实证主义概念，后者是一个法的非实证主义概念。王夏昊认为，尽管上 述不同的法学家使用不同的术语来分析和确定法律规范的有效性，但法律规范的 有效性实质上具有三种意义，即事实有效性、体系有效性和正当有效性。王夏吴 宣称，作为法律规范整体或法秩序的有效性是事实有效性意义上的有效性，因为 特定国家的法官在其工作的过程中往往会将该国家法体系的存在视为既存事实而 加以适用，如果法官认为该国家的法体系由于违背特定价值标准而拒绝适用该法 。王夏吴：法律规则与法律原则的抵触之解决：以阿列克西的理论为线索，中国政法大学出版社2 0 0 9 年 版第5 1 - 5 5 页。 4 体系中的法律规范，那么这与他作为法官的职责相违背，他就不可能再是该国家 的法官；作为法体系构成要素的一般法律规范的有效性是体系有效性意义上的有 效性，因为特定国家的法官在其工作过程中要判定一个规范是否有效，他只需要 判定规范属于他所属的法体系就行了，因为一个法律规范的体系有效性实质上就 是形式的，不涉及内容是否正当的问题；法律规范的个别有效性是指正当有效性 意义上的有效性，即法官应根据具体案件适用不同的法律规范并从中探究出其“正 当性”的意义。 ( 二) 法律规范有效性之界定 从上述不同学者对法律规范的有效性有不同的认识可以看出，不同的学者站 在不同的角度或不同的视角对法律规范的有效性认识也就不同。当然不同的认识， 原因是多方面的，既有角度的不同，也有知识背景的不同，特别是中西方对有效 性认识的语境不同也会造成不同的认识。譬如，“有效性 一词在汉语的不同语 境中可以有不同的承载意义，有人认为有效性一般是指行为能达到预期目的的特 性，而武宏志教授从逻辑的角度认为可以把有效性分为形式上的有效性和论证上 的有效性，形式有效性指前提真而结论不可能假，论证有效性是指其前提与结论 有合适的联系，且对其提供充分理由。恸另外，由于有效性的英文“v a l i d i t y 一 词有不同的语义也可能造成一定程度误解。譬如，从英语翻译的角度看，法律规 范的有效性的英译是“t h ev a l i d i t yo fl e g a ln o r m s ，而“v a l i d i t y 一词 仅从牛津高阶英汉双解词典( 第六版) 就有“有效性 、“效力 、“合法 性 ( 正式的认可) 、“符合逻辑 、“正当、“正确”等意思，由这些词义 可以看出，在英语中，有效性和效力、正当等完全可以由一个词来代替，我们也 可能由于汉语的习惯本能地把法律规范的效力、合法性、正当等误译成法律规范 。王夏吴：法律规则与法律原则的抵触之解决；以阿列克西的理论为线索，中国政法大学出版社2 0 0 9 年 版第6 5 6 8 页。 。武宏志：非形式逻辑或论证逻辑：有效性，载湖南科技大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 4 年第3 期第1 3 - 1 7 页。 5 论法律规范的荨r j 文性 的有效性。正是由于“有效性 这一词义的不确定性，导致了不同学者对法律规 范的有效性有不同的主张。当然，产生这些不同理解的原因也是多种多样的，这 不仅为我们理解法律规范的有效性开阔了视野，而且也给我们对法律规范的有效 性进行“正确”的认识带来了困难。但是，笔者清醒的认识到，法律规范的有效 性概念肯定不同于法律规范的效力、实效、正当性等概念。因为法律规范的效力 是指法律规范一经制定，就对它所涉及范围内的人们具有拘束力，这种拘束力是 一种应然的，不是以人们对其是否实际的遵守来进行判断，当然也不能从法律规 范对人们实际具有拘束力的表征上就能判断法律规范就理所当然的存在，就理所 当然的对人们具有拘束力；法律规范的实效是指法律规范的效力在现实生活中得 到了它所涉及范围内人们实际的遵守，但是对法律规范的遵守与否与法律规范的 存在问题不是一回事，不能说看到法律规范被人们遵守了，就说法律规范是应该 存在的，当然更不能说法律规范没有得到人们实有的遵守，就否认了该规范不是 应该存在的；法律规范的正当性一般的来说是指法律规范按照法定的程序制定的 且与宪法的精神不相违背，它就是正当地；一条有效的法律规范就是指由合法的 主体在合法的程序内制定的符合社会普遍价值观的法律规范。上述这些概念与法 律规范的有效性有着极大的关系，但是笔者认为它们并不能等同于法律规范的有 效性。譬如：法律规范的形式有效性仅仅是从法教义学的视角解决了法律规范效 力的来源及体系有效问题，实质有效性是从法律规范的实效方面来进行探讨，但 这些探讨都不能解决法律规范为什么能够正当存在的问题。 那么法律规范为什么能够正当的存在? 王夏昊对此的论述在国内来说是比较 深入的一个。他认为，某一个法律规范之所以正当的存在不仅在于它应以正当性 的意义存在于个案中，而且还能与它所属的那个法律体系融贯的结合，而这一融 贯的法律体系之所以正当的存在是源于法官们对这一法律体系的事实性承认。但 是笔者认为，王夏吴对于法律规范效力最终来源是建立在法官们对法律体系的事 实承认上，这是一种法教义学的视角，可是法教义学的视角是建立在对已有的法 函详见王夏吴：法律规则与法律原则的抵触之解决：以阿列克西的理论为线索，中国政法大学出版社2 0 0 9 年版第6 3 - 6 8 页。 6 律不进行质疑或批判，以承认其“正当性 存在为前提的，并不能对已有的法律 为什么能够正当的存在作出令人满意的回答。所以，法教义学的视角并没有也不 可能对法律规范为何存在进行彻底的回答。但是他对法律规范的有效性从法律规 范的整体有效性、般有效性及特殊有效性的论述开启了本文对法律规范有效性 论述的思路。另外，韦伯认为，实定法之所以是有效的，一方面是因为它是根据 现行的结社法律而实证地颁布的，另一方面是因为它已经被合理的同意了。这一 “被合理的同意 使笔者发现了法律规范之所以有效的实质根源，即法律规范的 有效性或其效力来源的最终基点是源于它所拘束人们的选择与承认。所以，笔者 认为，对法律规范的有效性论述，不应该是孤立的进行事实有效性、体系有效性 和正当有效性论述，而应该采取综合的方式进行。正如阿列克西所宣称的那样， 在法教义学的语境中，法的有效性不是指任何单一的有效性，而很可能是包括了 两种意义的有效性的要素。固也就是说，在法教义学的语境中，任何主张法的有效 性只包含了一种有效性要素，都可能不适合法教义学及与其密切相关的法律事务 的需要。阿列克话的观点给了我们一个启示，即法教义学中法的有效性可能同时 包含了三种或三种以上的有效性要素，即任何一个法律规范都可以同时兼具这些 层面意义上的有效性，即法律规范在适用于个案时不仅应体现其“正当性意义 而且在体系上能够与其它有效的规范进行完美的融合、在最终的效力来源上能体 现人们的意志或表现为人们对它的理性选择与承认。于是，为了对法律规范在什 么意义上是正当的存在着进行论述，我们将在王夏吴、阿列克西等人论述的基础 上稍作整合，认为法律规范的有效性可以从三个层次来考量，即：1 、法律规范的 整体有效性。就是说作为法律规范的整体( 或法律) 为什么能够出现并能持续长 久的存在? 2 、法律规范的一般有效性( 或体系有效性) 。说的是法律规范是以一 种什么样的形态存在着? 3 、法律规范的特殊有效性。讨论的是个法律规范是怎 。考夫曼认为，法教义学者从某些未加检验就被当做真实的、先予的前提出发，法律教义学者不问法究竟是 什么，法律认识在何种情况下、在何种范陶中、以何种方式存在。参见： 德 考夫曼等：当代法哲学和法 律理论导论，郑水流译，法律池版社2 0 0 2 年版第4 页。 留 德 哈贝马斯：在事实与规范之间，重世骏译，生活读书新知三联书店，2 0 0 4 年皈第8 8 页。 王夏吴：法律规则与法律原则的抵触之解决：以阿列克西的理论为线索，中国政法大学出版社2 0 0 9 年 版第5 4 页。 7 样进入个案而又正当地存在于这一个案的? 它将赋予不同的个案以怎样不同的法 律意义? 法律规范有效性之理论分析 从本文第一部分的论述可以得知，笔者所坚持的法律规范的有效性是指法律 规范存在的正当性，它包括法律规范的整体有效性、一般( 或体系) 有效性和特 殊有效性三个部分。也就是说，法律规范的有效性从整体上来看，它应是源于人 们对某一特定法秩序或某一整体法律规范的选择和承认；从法律规范的一般有效 性来看，它应是基于法律规范体系或形式上的逻辑自洽性或融贯性；从其个别有 效性来看，它应是一种对个案中法律规范所适用“正确 意义的选择与尽可能实 现的考量。如果换个角度，法律规范的整体有效性可以说是从外部的视角对法律 规范的有效性进行的探讨；法律规范的一般( 或体系) 有效性是从内部和静态的 视角对法律规范的有效性进行探讨；而法律规范的特殊有效性是从动态的、实践 的视角对法律规范的有效性进行探讨。下面将从法律规范的整体有效性、一般有 效性和特殊有效性三个方面进行详细的论述。 ( 一) 法律规范的整体有效性 法律规范的整体有效性是指法律规范所构成的这一整体法律存在的 正当性。它包含两个层面的内容：一是作为法律规范的整体法律为什么 会被人们选择来作为调控社会秩序的一个有效的手段；二是指在某一特定区域， 法律规范所构成整体的法秩序为什么能够正当地存在。这两个方面是不同的，因 为从整体上来说，法律对于人类来说是调控社会秩序的一个有效的手段，但是不 同地方的法秩序内容是不同的，实现的方式也是不同的，而且不同区域法秩序的 效力也只是限定在各自特有的区域内，但相当于另一特定的区域来说，这一特定 的法秩序也是他们所选择法律规范构成的一个整体。所以，本部分将这两个层面 8 来谈法律规范的整体有效性，即法律的有效性和特定区域法秩序的有效性。 l 、法律的有效性 法律的有效性在本部分是指法律为什么能成为一种社会秩序控制的优选手 段。笔者认为，之所以如此，是因为不仅稳定的生存秩序需要规范的制约，而且 法律规范与其它规范相比具有很多优越性。下面分述之： ( 1 ) 稳定的生存秩序需要规范的制约。人，作为一种有思想的动物，都渴望 着一种自由的生活。但是这种自由不是无所限制的，如果人们随时随地都可以为 所欲为，那么这种自由将使人们得不到任何自由。也就是说，我们所追求的自由 是有限制的，这种自由应该建立在一定秩序的范围内或规则的约束之下。如果失 去了这种秩序或规则，我们就会生活在一个混乱的世界里。正如美国的一位将军 罗伯特所言：“一旦离开了规则，每个人都自由行事，结果将是每个人都得不到真 正的自由。 从整个社会发展的规律来看，秩序似乎压倒了无序，对社会秩序的 寻求，己被普遍为个人与社会努力的一个有价值的目标。因为在自然界中，有秩 序的生活早已成为一种普遍的规律。正如马斯洛所指出：“我们社会中的大多数成 年者，一般都倾向于安全有序的、可预见的、合法的和有组织的世界；这种世界 是他所能依赖的，而且在他所倾向这种世界里，出乎意料的、难以控制的、混乱 的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生 。毋庸置疑，人们在生活安排方面 对连续性的诉求于他们要求在相互关系中遵守规则的倾向之间是存在着联系的， 但是这种企图若没有规范就无从实现。哈贝马斯认为，现代法之所以出现，就是 为了填补不堪社会整合之重负的社会秩序功能的缺口。规范这一术语源于拉丁文 7 0 _ r , ：2 一词，它意指规则、标准或尺度，是人们在一定情况下应该遵循的各种规则， 法律规范其实就是一种对人们的行为自由及其限度进行设定的一些规则。由于遵 循规则为人类事务赋予了一定程度的可预见性，所以人们通常都能够知道对他们 西蒋昕捷：学会有约束的自由，载特别关注2 0 0 9 年第1 l 期第2 2 2 3 页。 圆 美 e 博登海默：法理学：法律哲学法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版第2 3 9 页。 国 德 哈贝马斯：在事实与规范之间，童世骏译，生活读书新知三联书店，2 0 0 4 年版第5 3 页。 曰 美 e 博登海默：法理学：法律哲学法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版第2 4 6 页。 9 的要求以及他们应当避免采取何种行为，以防出现相反的且不利于他们的后果。 社会秩序之所以要法律化，是因为既定的社会秩序不符合人们生活的要求，所以， 人们要按照自己的要求来制定法律规范并运用其调整现存的社会秩序，使之能够 适应人们的生活。张恒山说：“法律之所以产生，是因为人们需要它，它能够给 人们提供行为调整的依据。 ( 2 ) 法律规范之于社会秩序形成的优越性。在有组织社会的历史上，存在着 习惯、宗教、道德、权