商法总论授课教案.doc

_内蒙古财经学院商法总论课程电子教案法学系2006年01月商法总论课程电子教案课程英文名称：Commercial Law课程编号：931123制定单位：法学系制定人：王乐宇制定时间：2006年01月商法总论课程说明一、课程内容概述 商法与民法虽同为私法范畴的重要成分，但商法中所规定的事项不限于私法。中国商法学的产生和发展是中国商事立法完善的必然结果，同时，商法学已经成为全国高等学校法学专业核心课程之一，是法科学生必修课程。本课程主要讲授商法总论的相关内容，包括商法导论、外国商事法律制度概况、商事主体、商事行为、商事登记、商事名称、商事帐簿等内容。二、课程的性质法学专业必修课三、课程教学目标 （一）、使学生比较全面系统地掌握商法学的基本理论与基本知识，了解中国的商事立法和商事司法现状；（二）、使学生清楚独资企业法、合伙企业法等重要法规及法律解释的主要内容，明白立法原理；（三）、培养和提高学生分析和解决法律问题的能力，利用所学知识去解决实践中的法律问题，能够在商事生活中具备充分的法律素养；（四）、深化学生对民法学原理的理解和领悟。四、课程适用的专业与年级 法学专业三年级五、开课学期第五学期六、课程的总学时和总学分54学时，3学分七、先修课程法理学、法制史学、民法学、合同法学八、本课程与其他课程的联系与分工公司法、票据法、证券法、保险法、破产法、电子商务法等也是商法体系的组成部分，属于商法分论，但由于独立开课，本课程不再涉及，但本课程的原理与精神对这些课程仍有指导意义。九、课程教学方法与教学形式建议本课程主要采用理论讲授的方法，但也注重实践教学环节如课堂讨论、学生讲授、模拟法庭、学生辩论等，教学形式力求多样化。十、课程考核方式与成绩评定要求本课程采用闭卷考试的考核方式，实行成绩及格制，以百分制计分，最终成绩由平时成绩（20%）和期末考试成绩（80%）相加得出。平时成绩采自考勤、提问、作业、实践表现等，以最佳的三次有效记载为计算依据。十一、课程使用的教材名称及教学参考资料（一）、教材赵中孚 主编，商法总论（第二版），北京，人大出版社，2003。版社，2003。（二）、教学参考资料1、刘志新 主编，中国典型商事案例评析，北京，法律出版社，1997； 2、雷兴虎 主编，商法学教程，北京，政法大学出版社，1999；3、覃有土 主编，商法学，北京，政法大学出版社，2002；4、赵万一 主编，商法学，北京，中国检察出版社，2002；5、李黎明、于颖 著，商法教程，北京，首都经济贸易大学，2002；6、范健 主编，商法（第二版），北京，高教、北大出版社，2002；7、徐学鹿 著，什么是现代商法，北京，中国法制出版社，2003；8、范健、王建文 著，商法论，北京，高等教育出版社，2003；9、商法论文选萃，北京，中国法制出版社，2004。 学 时 分 配 表章、节学时数讲课学时实验学时上机学时习题课其它第一章（四节）1110课堂讨论1第二章（六节）66第三章（五节）1311模拟法庭2第四章（四节）65学生辩论1第五章（六节）66第六章（四节）65学生讲授1第七章（五节）64课程综述2课程总学时数54课程学分3商法学课程综述一、商法学的学科地位（一）商法的性质商法，亦称商事法，是指调整商事交易主体在其商行为过程中所形成的商事法律关系的法律规范的总称。商法从性质归属上，应该属于私法。从法律体系上来看，私法是调整社会私的关系的法律，其中民法是调整人与人之间的私生活关系的，而商法则是调整人与人之间的商事或营业关系的。应该说，公、私二法的划分是大陆法系国家法律体系最显著的特征，是从罗马法以来就形成的传统。正如德国学者基尔克所言：公法与私法的区别，是今日整个法秩序的基础。日本学者美浓部达吉则将其称为现代法的基本原则，他说，在现代国家，一切法律规范无不属于公法或私法之一方，且因所属不同而有不同意义；对于国家所制定的一切规范，若不究明该规定属于公法或私法，而欲了解其内容和所生效果，盖不可能。为什么要首先辨明法域归属呢？这是因为法的立法理念不同。公法强调命令服从，注重权力的运作；而私法关注意思自治、平等等价，注重权利的行使和保护。明确商法作为私法的属性，在于树立权利本位的思想。随着我国改革开放的全面展开，特别是社会主义市场经济目标的确立，我国商事关系在社会关系中所占比例日益扩大。商事立法明确提到了议事日程，立法步伐也随之加快。目前我国商事法律体系初具规模，与之相适应，商法学必然会成为极其重要的专门学科。就大陆法系范围而言，商法学的立法、理论研究已有长足进展。但我国曾处于长期的封建社会，重刑轻民，商被列为四民之末；建国以后，取消私法，长期奉行法律虚无主义，商无立足之地；改革开放以来，商法又长期附属于经济法之中，从未形成自身法理逻辑清晰的基础理论。法学界目前已经认识到这一积弊，并致力于建立和完善有自己特色的商法学理论体系。（二）商法的价值理性和功能理性价值理性和功能理性的划分，是德国学者韦伯的观点。提到商法的价值理性和功能理性，显然不完全是纯粹的商法问题，涉及面极广。在此仅从社会功能上概括一下，就是兴商、兴市、兴德、兴国。第一，兴商之法。商品经济的发展和商人阶层的出现是商法产生的前提，宗教革命和商业革命是商法产生的思想因素和政治因素。商法的产生，在推动资本的积累和集中，商业经营和业态的发展，自由竞争机制的形成和开拓国内外市场等方面，发挥了全方位的作用。第二，兴市之法。商事活动总是要依托市场才有安身立命之地，历史证明，商业离不开市场和市场经济。市场经济在本质上是交换经济，所以发展市场经济必然要大力发展商业。而现代化的大商业、大流通、大市场，也必然要大力发展城市和市场经济。所以，商法又是兴市之法。第三，兴德之法。可以想象，在完全没有商业交易的情况下，取得他人财产只能使用暴力。商业精神则是一种公道观念，它是与暴力势不两立的。商业交易信奉和崇尚的是公平、等价、有偿，尤其现代商事活动是建立在高度信用的基础之上，它必须以诚信为本。“贸易的法律使风俗纯良，贸易的自然结果是和平”（孟德斯鸠论法的精神），这是商业精神的灵魂，也是商道（人道）的本质所在。商法的内容都是这种经济道德在法律上的反映。所以商法是兴德之法。第四，兴国之法。商业发展的结果，必然是民富国强。资本主义国家的兴起，首先靠的就是商业资本的原始积累。当今社会，经济越发达的国家，越离不开商业贸易活动。无商不富，这已经成为政治家们的治国观。所以商法是兴国之法，这是我们学习商法的基本出发点。（三）开设商法学的意义从务虚的和大的方面来看1、是建立和完善我国社会主义市场经济体制的客观需要；2、是加速我国民主化进程的客观需要（自演化性和政府推进型）；3、是促进中国传统文化更新改造以达现代化水平的客观需要；4、是提高我国国民整体素质的客观需要；5、是丰富和完善我国法学教育教学内容和体系的客观需要。从务实的和微观的方面来看1是学习后继课程的需要；2是重要的谋生手段。二、我国商法的研究现状（一）现状作为一门独立的法学学科，商事立法整体逻辑体系未致完善，导致商法学分论部分比较零散，究竟哪些单行法属于商法范畴，学界尚有诸多争论；又因为社会经济发展一日千里，商事法律必须因时而变，导致商法学理论时常滞后于社会现状，不像民法学那样相对稳定；另外，商事立法技术远没有民法那样成熟，商事范畴远没有民法那样精美。这些都给商法研习者以更大的自由空间，也更具挑战性。（二）近年商法研究综述2001年（转自中国商法网）热点问题商法概念之争商法概念在中国用语混乱，概念不清。有人认为商法混淆“law merchant 、commercial law、business law”等不同概念及其不同含义，用语混乱。泛商、泛企业、泛经营的概念，如同涉及经济就是经济法的“大经济法”观念一样，并非严格法律概念，没有实际意义。有人认为应该对商法概念进行多维性研究，得出“商法是以发展社会生产力为基本目的，遵循与时俱进的方法，调整市场交易关系，包括交易组织和交易行为关系的法律规范的总称，简称为商法是市场交易的规则”的结论。 商法价值功能分析有人认为商法并非实际的法部门和法现象，但不妨在一般私法或不严格的意义上使用“民商法”或“商法”的提法。 但有人强调“商法制度的建立推动了人们法制观念的转变；商法制度的建立促进了人们价值观念的转变；商法制度的建立有助于推动全社会信用观念的形成；商法制度的建立对于中国长久的开放和中国走向世界将产生深远影响。总之，商法必能起到中国法制与国际法律接轨的先锋作用。”还有人认为，商法的功能在于确认商事主体的地位，促进商事交易迅捷、灵活、保障交易安全。商法是对民法个别规定的补充、变更。 商法基本原则研究诚实信用原则的经济基础、历史发展、学术研究趋势都表明它是商法的基本原则。商法中诚实信用原则与民法中诚实信用原则在调整对象、基础、价值、内容等方面有着显著的区别。诚实信用原则在商法中有直接功能和间接功能。商法研究的困惑有人（赵旭东）提出了商法存在四大困惑即第一商法调整的对象到底是什么？通说认为商法调整的对象就是商事关系，但商事关系又是什么？商事关系与民事关系的相互关系又如何？第二到底什么是商事行为，商事行为与民事行为的关系如何？第三商事行为应否作为商法的调整对象，是否应建立单独的商事行为法的规范体系？第四商法的范围和内容如何，商法究竟由那些部分组成？公司、票据、破产、保险、海商是不是就是商法的固有范围？保险法为商法，为何银行法不是商法？海商法既为商法，航空、铁路等运输法为何不是商法？票据既为商法所调整，信用证为何不受商法规范？商法基础理论的研究仍然任重而道远。2002年（王利明、马特、冯恺）：有学者反思了商法基本问题，突破传统商法理论主观主义、客观主义的僵化界分，认为：商法的调整对象在于法律关系主体的平等性与行为的营利性；商事行为就是营利性的民事行为，不能以列举式划定商事行为的范围；商行为应当由民法调整，商法主要是商主体法；传统的商法范围已无法涵盖现代的商事关系，从而对商法典存在的合理性发出质疑，认为现代商法应当是一个开放的体系。 有学者（王小能、郭瑜）由票据、海商等特别法着手论证商法的独立性，认为其与民法既非并列关系，亦非合一关系，而是交叉关系。 关于商法与诚信原则的关系，有学者指出诚信原则与人类的交易行为联系密切，罗马法中并无“大规模的商业信用”作为诚信原则赖以存在的基础，诚信原则应当是商法的基本原则，并探讨了诚信原则在民法和商法中的差异。三、商法总论逻辑体系1、商法导论。包括商法概述，商法的历史发展，商法的基本特点与原则，民商分立与民商合一。2、外国商事法律制度概论。包括商美国、英国、加拿大、德国、法国、日本等国的商事法律制度介绍。3、商事主体。包括商事主体概述，商事个人，商事合伙，商事公司，商事辅助人。4、商事法律行为。包括商事法律行为的概念和特征，商事法律行为的分类与主要内容，商法对于商事法律行为的主要法律控制，商事法律行为对交易安全的考虑。 5、商事登记。商事登记制度概述，商事登记的主管机关，商事登记的程序，商事登记的种类，商事登记的效力，商事登记的监管。 6、商事名称。商事名称概述，商事名称的选用，商事名称的登记，商事名称的法律保护。 7、商事帐簿。商事帐簿制度概述，商事帐簿的种类，商事帐簿的编制，商事帐簿的审计，商事帐簿的披露。四、如何学好商法精通民法商法作为私法特别法，其基本原理大多由民法所衍生。所以学好民法，尤其民法中的原理部分，对商法的学习有很大裨益。方法适当应当以自然法的法哲学思想作为研习终极，并兼以其他（如经济分析、历史研究等）。独立思考即所谓“大胆怀疑、小心求证、谨慎结论”；“不唯书、不唯上、只唯实”。遵守规则（预习、笔记、读物、考勤、提问、交流。）第一章 商法导论本章教学目的与要求：通过本章的学习，使学生了解商法的分类、体系和渊源，商法的产生和发展；理解商法调整的对象，商法与其他法律部门的关系、民商合一与民商分立；掌握商法的概念、特征和基本原则。本章教学重点与难点：重点是商法的特征和基本原则，难点是商法调整的对象、商法与其他法律部门的关系。计划课时：101教学方法与手段：课堂讲授、课堂讨论第一节 商法概述一、商的概念（一）从一般常识而言：买卖；（二）从经济学而言：供需媒介（介于生产者与消费者之间）；（三）从社会学而言：社会分工（工农兵学商）；（四）从文化意义而言：文化意义上的商是将“商”作为人的一种基本生存方式进行综合的。从文化意义上考察商，主要是从哲学观入手。各国历史文明中，对于商是以财为主还是以德为主，是以索取（需求）为本还是以奉献（服务）为本，经商是荣耀还是罪恶等等，都有过哲学文化意义上的争论。在我国，自商、周时代起，便推行“士农工商”政策，认为“经商取利不义”、“欲富必先仁”。近代特别是改革开放以来，又出现了商业文化热。在西方，如孟德斯鸠论法的精神讲到：“哪里有商业，哪里就有文明”；黑格尔法哲学则对市民社会与商业活动的联系进行了生动的描述。特别是马克斯韦伯经济与社会、新教伦理与资本主义等著作，把资本主义社会研究与“商业精神”结合起来，用宗教伦理揭示资本主义社会的商业化，从而形成了所谓的“韦伯思路”。（五）从法学而言：营利性活动。二、商法的概念 （一）英美法系的商法概念Commercial Law、Business Law、Mercantile Law、Law Merchant； （二）大陆法系的商法概念1、法国：规范商事行为的法律；（客观主义）2、德国：适用于商人的特别私法；（主观主义）3、我国台湾地区：调整商事活动的法律规范的总称。 （三）我国的商法概念1、商法是调整商事关系的法律（覃有土、赵万一）；2、商法是调整商人以及商事活动的法律（徐学鹿）；3、商法是市场交易行为的基本准则（徐学鹿）。 调整因商事行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。三、商法的分类（一）古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法（时代特征）（二）英美法系商法和大陆法系商法（法系）（三）形式商法和实质商法（表现形式）一个国家可能没有形式意义上的商法，但不可能没有实质意义上的商法。据不完全统计，世界上大约有40多个国家拥有形式意义上的商法典。我国实际上已经基本构筑了实质意义上的商法体系。 （四）广义商法和狭义商法（内容范围）广义商法包括国际商法和国内商法，国内商法又分为商公法、商私法两种。狭义商法即国内商法中的商事私法。四、商事关系的特点 （一）主体的平等性； （二）行为的营利性。 商事关系与民事关系的区别在经营活动上（商事关系中必有经营活动，民事关系中未必有）在人身关系上（商事关系更加注重财产关系，即便是人身关系也与财产利益密切相连，而民事关系有人身关系和财产关系两大分支）在商品交换和财产支配上（商事关系不仅注重商品交换，还注重商品的生产和经营；民事关系注重对财产的控制，商事关系注重发挥财产的效用）在权利的归属上（商事关系中的商事权利有私法性质亦有公法性质，而民事权利唯有私法性质）五、商法与其他部门法的关系（一）商法与民法的关系在所有法域之中，与商法联系最为紧密的莫过于民法，二者同属于私法范畴。1联系（1）同属私法；（2）调整对象的平等性；（3）某些原则的同一性；（4）法律救济的融合性。2区别（1）就经济源流来说，民法是社会商品经济一般性的法律体现，商法则是社会商品经济专业化和技术化即市场经济的法律体现。（2）就立法思路来说，民法属于伦理法、道德法，商法则是营利法、技术法。（3）就法规范的表现来看，民法具有民族性和相对稳定性，商法则具有国际性和相对速变性。（4）就法律适用来看，商法优先适用。（5）民法中关于人身关系的规定，对商法基本不适用，相反，某些制度只适用于商事关系，如破产制度。另外，民事关系中有些情况下并不适用等价有偿原则，如婚姻家庭关系、继承关系等。（二）商法与经济法的关系与商法相比较，经济法是一个较新的概念，至今尚无权威性统一的定义。关于其规定性，大概有以下几种观点：1世界观说，认为经济法是广泛的以渗透于现代法的经济精神为基础的法；2集成说，认为经济法是对国民经济予以直接影响为目的的规范的总和；3对象说，认为经济法是被组织起来的经济的固有的法；4营业法说，认为经济法是关于经济企业者的企业经营的法；5统制法说，认为经济法是国家以统制社会经济为目的的法；6替代说，认为经济法可以冲破法律部门旧有的公私界限，替代公私法的划分。经济法能否独立？经济法这一范畴主要适用于欧洲大陆，在普通法系，这个概念至今没有得到学术界的承认，人们宁可选择使用商事法（Commercial Law）这一术语。杰奎明认为“经济法与其说是一种法律体系，不如说是一种法律的研究方法”；查姆伯特认为“经济法是一种有助于把传统法的不同部门运用于经济领域的思想方法或观念认识”。在我国，学者一般认为，经济法实质上是“经济行政法”，属于公法范畴。商法与经济法的关系基本上类似于私法与公法的关系。相同二者都是规范经济活动的法律相异 1。性质有不同之处。2追求的利益不同。3调节机制不同。（三）商法与劳动法的关系1劳动法的性质劳动法是调整劳动雇佣关系及附随的社会关系的法律部门。前者如劳动者组合成立工会等团体、劳务性聘任、劳动合同；后者如劳动争议、劳动保护、招收培训和调配等。性质上，劳动法原属民法范畴，后缘于社会化大生产的发展和劳资双方力量的悬殊，日渐独立，部门法化。2商业使用人问题密切联系，在“商业使用人”问题上还存在胶着状态，各国规定有所不同。但是，该问题的规范应遵循以下两点基本准则：（1）非经理人形式的“商业使用人”，与企业主的关系属于劳动取酬关系，归劳动法调整；而其基于商事营业的使命对外发生的关系，则归商法调整。（2）商事营业的经理人是基于委任而非雇佣产生，所以经理人的委任、职权范围以及因其职权行为所发生的关系，概由商法调整。（四）商法与行政法的关系（五）商法与刑法的关系（六）商法与国际法的关系第二节 商法的历史发展一、古代商法 有关商事的规定散见于民法、刑法、行政法等法律中。二、中世纪（4761640）的商法一般认为，欧洲中世纪的商法是近代商法的起源。中世纪的商人习惯法具有自律性、地域性和不成文性的特征。三、近代商法16世纪以后，随着资本主义商品经济关系的萌芽以及欧洲一些国家封建割据势力的衰落，统一的民族国家逐步形成。与此相适应，中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃，民族国家纷纷进行商事立法使商人习惯法向成文法转变。四、现代商法 从19世纪开始，欧洲大陆国家相继开始了大规模的法典制定活动。尽管在英美法中不存在类似于大陆法那样的统一的商法典，但是“商法”或“商业法”的观念却是深入人心的。19世纪以后，英美国家相继制定的大量以“商事条例”、“商法典”命名的法律不过是此种商法观念的一部分反映。五、商法产生的原因及现代商法的发展趋势 （一）商法产生的原因 1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求； 2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。 （二）现代商法的发展趋势 1、动态化的趋向（各国商法典频繁修改；制定众多商事单行法，并废除商法典的有关条款）； 2、两大法系的相互渗透（在公司法领域表现最为明显）； 3、国际化与统一的趋向（这种工作是在20世纪初全面展开的，一些地区性的商事公约、商事组织、商事规则先后出现）。六、商务电子化的趋向 电子商务法本质上是21世纪的商人法，以商人的行业惯例为其规范标准，具有跨越任何国界、地域的，全球化的天然特性。电子商务对商法的影响是极大的，尤以合同法为甚。第三节 商法的基本特点与原则一、商法的基本特点关于商法特征，不同学者有不同的解释。有学者认为商法的特征是：经济意义的身份法；市场经济的技术法；举功倡利的营利法；包含强制性规范的私法；具有国际性、求实性和速动性的国内法（于庆生）。有学者总结为：营利性、技术性、公法性、国际性、兼容性（指兼有任意法与强制法的性质）（西北大学夏雅丽）。也有的总结为：营利性；技术性；公法性；协调性（同前的兼容性）；国际性；整体性；发展性；变动性（周林彬，任先行）。还有学者总结为：商法的私法性与公法性；商法的国内性与国际性；商法的实体性与程序性；商法的冲突性与协调性；商法的伦理性与技术性；商法的稳定性与进步性（施天涛）。还有的总结为：营利性；技术性；公法性；国际性（赵万一）。 以下为推荐观点（一）私法公法化；（二）营利性；（三）技术性与灵活性；（四）国际性；（五）组织法与行为法相结合。二、商法的原则商法的基本原则有几个，各是什么？在商法学界并没有达成一致，学者间见解各异。有人总结到：二原则说：认为商法是民法的特别法，体现其特色的基本原则有保障交易简捷原则和维护交易安全原则。这是李玉泉，何绍军主编的中国商事法（武汉大学出版社，1996年版）所持的观点。三原则说：认为商法的基本原则有三个，即尊重私有权和服从国家权力的原则、人格平等与自己责任原则以及生产商品化与契约自由原则。这是梁建达编著的外国民商法原理（汕头大学出版社，1996年版）所持的观点。这类似于法国民法典确立的三大原则。四原则说：认为，近代商法以契约自由、方式自由和诚实信用为原则；现代商法则有四大基本原则，即强化企业组织原则、提高经济效益原则、维护交易公平原则、保障交易安全原则。这是王保树主编的商事法学经济法学（法律出版社，1998年版）所持观点。五原则说：商事主体严格法定原则、维护交易公平原则、保障交易迅捷原则、保障交易确定性原则、维护交易安全原则。这是董安生等编著的中国商法总论（吉林人民出版社，1994年版）所持的观点。除这种总结外，其他很多学者也对商法基本原则提出了自己的基本看法。周林斌，任先行认为，商事法的基本原则共有九项：即1。利润最大化原则；2。诚实信用原则；3。磋商调节原则（实际上就是意思自治原则）；4。互惠原则（类似于公平原则）；5。简便敏捷原则；6。安全原则（如信息披露制度；要式制度；外观制度；无因性制度；严格责任制度。）；7。经营自主原则；8。强化企业组织原则（如确保企业资金；避免企业解体；实行有限责任原则；风险分散。）9。社会责任原则。徐学鹿教授认为，商法的基本原则有七项：1。严活结合原则；2。营利性原则；3。简易迅捷原则；4。安全交易原则；5。公平交易原则；6。有限责任原则；7。适任原则。夏雅丽，丁学军认为共有六项原则：依法自由行使权利原则；维持交易安全原则；商事主体意思自治原则；诚实信用原则；促进交易便捷原则；维护交易公平原则。（夏雅丽，丁学军：论商法的特征及基本原则，西北大学学报，2002年第2期。）孙起斌、王春婕、傅鼎生、林敏等认为，商法的基本原则应有四项，但各自内容不同。孙起斌认为这四项应为：营利原则；简便敏捷原则；安全交易原则；公平交易原则。王春婕认为这四项应为：商事主体法定原则；维护交易公平原则；保障交易迅捷原则；维护交易安全原则。傅鼎生认为这四项应为：交易公平原则；交易迅捷原则；交易确定原则；交易安全原则。林敏认为这四项应为：商主体法定原则；维护交易公平原则；保障交易迅捷原则；保障交易安全原则。 以下为推荐观点（一）主体法定1、类型法定；2、内容法定；3、公示法定。（二）公平交易1、地位平等；2、诚实信用。（三）交易便捷商事交易之目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而资金与商品的流转频率与其所获得的效益成正比。由此，商品流转规律客观上要求法律应充分保证商品交易之简便、迅捷。各国立法都将交易简便、迅捷作为商事立法的一个重要原则，并将其贯穿于各具体商事法规和商事惯例的全部内容之中。它主要体现在三个方面：1、交易简便。各国商法在商事行为方面一般采取要式行为方式和文义行为方式，并通过强行法和推定法对其内容预先予以确定。2、短期时效。商法对于各类商事请求权普遍采取不同于民事上时效期间的短期时效。短期时效制的目的在于促使当事人迅速行使权利，以保证交易的迅捷。3、定型化交易规则。权利证券化和权利义务格式化是商法的又一个重要特点，它使法律行为标准化、定型化，从而简化了权利转让和权利认定的程序。（四）鼓励交易虽然现代商法具有很强的公法色彩，加强了国家对商事活动的干预，但这种干预的根本目的不是限制交易，妨碍交易，而是通过建立良好的交易秩序保障交易，促成交易。商法以鼓励交易为其基本原则之一，目的在于通过最大化地优化和利用资源，最大可能地促成社会经济的交往。鼓励交易原则充分体现在商法的其他一系列原则和制度之中。主要表现在以下几个方面：1、通过确立商法的其他基本原则，如短期时效、交易简便、迅捷、交易自由、意思自治，在合法前提之下最大限度地尊重当事人的交易意愿等，促进交易。2、最大可能维护交易的有效性，如合同法中的可撤销制度、效力待定的合同制度等。3、对于有过错或失误的交易行为，最大可能地为交易行为人提供补救机会，如破产重整制度等。（五）交易安全商事交易固然要求便捷，但是，商事交易更需要安全，如果没有安全性，交易的便捷将变得毫无意义。所以，维护交易安全构成商法的一项基本原则。维护交易安全就是要减少和消除商事交易活动中的不安全因素。商法上对于交易安全之维护主要表现为：1、在商事交易活动中，交易各方负有义务充分提示交易内容，并将交易活动的进展和变更情况及时通知，以使相对人或第三人完全、及时地知晓交易实情；2、禁止欺诈和不正当竞争行为；3、通过对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义等法律规制，通过法律的积极干预以确保交易的安全。强制主义是指国家通过商法公法化手段对于商事关系施以强行法规则；公示主义是指商事主体应当依照商法的规定，公开交易中公众所必须知道的重要事项；外观主义是指交易行为的效果以交易当事人的外观为准；严格责任主义是指在商事交易中，债务人无论是否有过错，均应对债权人负责。第四节 民商合一与民商分立一、民商分立与民商合一的历史沿革1563年，法国首先设立商事法院，1807年公布商法典。1847年，意大利的摩坦尼利提出“私法统一论”，1907年，瑞士民法典将债务法列为第五编。对于现代大陆法国家，谈民商分立已没有多大意义，法国、德国等国家的商法典现已支离破碎，但民法典却没有多大的变化。二、民商合一与民商分立的主要观点目前坚持商经合一的观点的人已经很少。而持民商合一观点的人则很多：如梁彗星、王利明认为：“商事法律规范本身缺乏共同性，”“民法和商法的分立并不是出于科学的构造，而只是历史的产物。”（梁彗星、王利明：经济法的理论问题，中国政法大学出版社，1986年版）、史际春认为，“商法并不超越民法的范畴，二者都必须贯彻私法自治或当事人自治的原则”，“因此，不存在使商法独立的事实根据和逻辑上的必要性、充分性，民商合一才是中国法制的必然选择。”（史际春等：论中国商法的性质、地位和体系法学家，1998年第4期）。这种观点在立法体例上的反映便是民商合一立法体例。采用的国家主要有瑞士、意大利（1942年转向）、瑞典、蒙古、我国台湾地区等。在我国，最早最全面的民商合一的总结应该是1929年中华民国中央政治会议第183次会议决议。（1）民商分立只是一个历史问题，中国则向来没有商人阶级。商法之于民法以外，成为特别法典者，实始于法皇路易十四。维时承阶级制度之后，商人鉴于它种阶级，各有其身份法，亦遂组织团体，成为商人阶级。而商法法典渐相因而成，是商法之与民法对立，乃基于历史上商人之特殊阶级也。（我国历来没有民商之分，没必要加以歧视）推行民商分立实乃非将人民平等看待。（2）反对民商合一的人认为，商法所定重在进步，民法所定，多属固定。这种情况在以往也许有，但是只要是修改法律，都应该采取进步主义，立法者认为应该修改就修改，与民商合一与否无关。（3）反对民商合一的人认为，商法具有国际性，民法则不然。认为这是旧见解，民商合一对于商事法规是否应趋于大同，立法者尽可以酌量规定，与合一与否无关。（4）法国原采商人主义，德国也是这样，后来法国大革命以后，改采商行为主义，但是什么是商行为，什么不是商行为，很难确定。（5）各国商法的内容极不一致，且也不成体系。（不象民法那样有着总则+分则的的体系性，或者说在编订体例上，商法不能以总则贯穿其全体）（6）一般在民商分立的国家，基本上也将商法作为民法的特别法，如日本、德国。同时如果一方是商人，一方不是商人，如何适用法律也很困难。（7）因立法趋势，英美两国均无特别商法典，却能称雄于世界；（史尚宽：民法总论，正大印书馆；谢振民编著中华民国立法史中国政法大学出版社2000年，第759-760页）。人们关于立法发展趋势的分歧，很大程度上与对美国统一商法典的不同看法有关。赞成民商分立的学者一般承认其法典的地位，而反对民商分立的学者则否定其法典的地位。因此这里要特别说明。事实上，美国统一商法典虽然名为商法典，但是实际上与大陆法系的法典根本无法可比。人们评价道：“在美国，统一商法典取得的成绩导致英美学理重新讨论民商法这个问题。主张统一商法典代表英美法体系内商法的再生，未免过分。这是因为这部商法典不是大陆法系学理所称的商法典，这部法典是过去的一系列统一法的重新组合、编排和现代化，不是系统的构造。它的内容是混杂的，是完全按照经验主义选定的。按照该法典第1-102条，法典的目的是把管辖商事行为的法律简单化、明朗化和现代化。法典没有说明何谓商事行为（交易）。法典虽有总则篇，但其内容涉及证据、期限、各种救济，而不是商事行为固有的一般原则，唯一的例外是关于善意义务的第1-203条的规定。德国人Rabel曾指出该法典比以前的普通法更关注非商人。他说该法典与瑞士法相似，瑞士法有适用于所有合同的共同一般规则，加上商事的例外规定。”民商合一论所持的主要理由是，自19世纪以来所实施的自由经济政策也允许每个人有从事商业与工业等有关工作的自由，某些商法也不一定是具有商人身份的人才能适用，处理商事纠纷更无须有商事法庭才能解决。民商合一论者还揭古示今地以罗马法与瑞士法为实例，认为民商分立在历史上与现今的制度上皆无存在的必要，这项主张一直持续而未曾中断。民商分立论者所持的主张不外是历史的与现实的理由，认为商法的形成是历史的沿革，其法则是传统性的法则，不是说要废除即能将之消灭，也不是想民法化即能将之民法化的法则，况且这些商事法则也只有特殊的商事法庭有能力了解与解释，而非一般司法法庭所能妥善适用，尤其商人间的纠纷，一般法院更是无法解决。另外，商法有其特殊性，如讲究行为之快速、交易之安全等这些特征，与民事法之力求稳重性与保守性都不相同。由于商事法则有上述特性，其有关的证据法则是重实质，与民事证据法则重形式亦不相同。三、对民商合一与民商分立观点的评析民法和商法的分立并不是出于科学的构思，而只是历史的产物。商法来自实践，它的系统化过程不是由于民法学者的传播，而是由于其推行者的努力。应该说，合一与分立各有其理，谁都没有能力一统天下。各国应从具体国情出发，作出正确的抉择。四、构建和谐的民商合一法律体系这是很多学者的主张，但也有不同的声音。石少侠主张实质商法主义的民商分立，坚持出台商法通则；范健要求颁行商法典，具体内容为：第一编总则（商主体、企业主、商事行为的法律界定、民法的适用问题、商事能力以及企业主的权利与义务的具体规定）；第二编（商事人格权）；第三编（商业登记与商业帐簿）；第四编（商事组织）；第五编（商事行为）。第一章考核要求识记：“商”的意义；商法的概念。领会内容：商法的概念、特征和基本原则；商法的分类、体系和渊源；商法的产生和发展；商法调整的对象；商事法律关系与民事法律关系的区别；商法与其他法律部门的关系。综合应用：为支持民商合一或民商分立寻求不同领域的依据。第二章 外国商事法律制度概况本章教学目的与要求 ：通过本章的学习，使学生了解世界主要商法法系代表国家商事立法概况；理解美国统一商法典、德国商法典、法国商法典、日本商法典的有关内容。本章重点与难点：重点是对德国商法典和法国商法典的比较，难点是对美国统一商法典产生的背景和效力的认识。计划课时：6教学方法与手段：课堂讲授、比较教学第一节 美国商事法律制度 美国的法律体系不同于大陆法系国家，就民商法而言，美国联邦政府制定的法律，并不当然地在各州发生法律效力，其效力如何，还取决于各州是否采用。一、统一商法典产生的背景与修订过程 背景：振兴经济（罗斯福新政）、统一法律（全国统一州法委员会）。 特别推荐（徐学鹿）政治 实施“新政”，推行其创新发展战略，通过实现商事交易现代化，实现国家现代化。经济 反映现代商业实践的需要。思想 （以霍姆斯为代表的以实用主义哲学为基础的社会学法学理论）强调法律的社会性，认为法律的生命不是逻辑，而是经验。 统一商法典的编纂坚持实证的方法，否定推理的方法。 实证方法认为，法典编纂的目的是把现有的支配人类社会关系的法律规则统一为容易接受的形式。推理方法认为，法典必须是推理的，编纂的是应反映理想的法律制度以存在的基本原则的有条理的系统化法典，显然这种理性的法典只能包括法律的一般原则，其具体适用的细节，只能留给法官解决。 修订过程：先后形成1952、1972、1977、1978、1992等几个版本。 与大陆法系国家的商法典不同，统一商法典仅仅是调整商事流转关系的法律，或者说是调整商事行为的法律，不包括企业组织法的规定。虽然统一商法典的不少规则为其他国家商法典所接受，或为有关国际公约（如联合国国际货物销售合同公约）所采用，但要全面了解美国商法，仅仅掌握统一商法典是远远不够的。二、统一商法典各篇内容评介统一商法典共计10篇49章，近400条。第一篇：总则；第二篇：买卖；第三篇：商业票据；第四篇：银行存款和收款；第五篇：信用证；第六篇：大宗转让；第七篇：仓单、提单和其他所有权凭证；第八篇：投资证券；第九篇：担保交易、帐债和动产契约的买卖；第十篇：生效日期和废除效力。买卖篇是统一商法典中的重心和核心。与美国以前颁布的商事方面的单行法统一买卖法相比，商法典货物买卖篇的一个重要特点是从过去强调所有权转向强调债权，充分体现了合同法和法律现实主义思想的结合。 特别推荐A美国统一商法典的特征制定法典的非国家性半官方机构（统一州法委员会）学术团体（美国法学会）适用法典的自律性各州自行认可或接受处理争议的自裁性尊重当事人意思自治B美国统一商法典的原则灵活性肯定中有限制本法规定的善意、勤勉、合理和注意的义务，不得通过协议加以排除。常规中有例外要约能够撤回为常规，不能撤回为例外；承诺允许附加条款为常规，限制附加条款为例外。一般中有特殊价款达到或超过500美元的货物买卖合同，应当是书面的。确定中有不确定当货物由货物保管人掌握且不需移动即可交付时，损失风险转移至买方，可以是在买方收到代表货物的流通所有权凭证时转移，也可以是货物保管人确认买方拥有占有货物的权利时转移，还可以是买方接受提示交付不可流通所有权凭证或提示交付指示，买方收到了这些证书时转移。统一中有余地如果一项交易同时与本州和他州或他国有合理联系，当事方可以协议选择本州法律或他州或他国法律作为确定他们权利义务的法律。全面中有空隙除非另有协议现代化（立法理念、立法体例、法典内容）惯例、协议优位三、美国的企业法律制度（一）公司法1、公司法律概览；2、公司的特征；3、公司的种类（怀俄明州出现新型公司类型有限责任公司）；4、公司的成立（准则主义）；5、最低资本额（绝大部分州取消了限制规定）；6、刺破公司面纱。（二）合伙法新的合伙形式有限责任合伙。第二节 英国商事法律制度 直至17世纪早期，商法在英国都是某一特定阶层人的法律。在18世纪早期，各种各样的商业惯例已经很容易被法院采用，并开始将其适用到所有参与商业交易的人中，这个过程通常要归功于Lord Mansfield（17561788任皇家法院大法官），他将一系列的司法判决和规则通过法规重述归纳为整体意义上的普通法。很确定的是，Mansfield的工作奠定了现代英国商法的基础，尽管在同一时期其他法院在某些领域也做出了有价值的贡献，特别是在公司法、合伙法和破产法领域。到了19世纪，英国的许多商法进一步理性化，并且表现在一系列法典化的法规中。1894年，一个特殊的商事法院成立，它属于皇后法院的一个部分，主要负责属于“商业清单”上的案件。 英国商法与美国商法的差异表现在：是否明确规定了“商人”概念；是否颁行了“商法典”；法律适用的空间效力：对于判例的重视程度。第三节 加拿大商事法律制度加拿大法与英国法的统一过程是通过遵循英国判例的过程实现的，这些判例对加拿大的省级法院具有约束力。对英国法在一定程度上的修改体现为在某些商法领域新法的实行，在这些商法领域，美国法的影响力得以实现。尽管加拿大在普通法领域与英国法律传统的联系仍然十分紧密，但在成文法领域的差别开始不断地增加，尤其是在二战后，一些具有重要意义的法律相继颁布并且与英国法具有较大的差别。在某些领域，美国法的影响已经远远超过并代替了英国法的影响。 在魁北克省，它的商法与加拿大其他省的私法是截然不同的，因为它的法律来源于法国民法，因此，魁北克商法在加拿大法中的情形与路易斯安那州法律在美国的情形相似。第四节 德国商事法律制度一、概述（一）德国商法是适用于商人的特别私法（二）德国新、旧商法的区别旧商法（1861）仿效法国，以商事行为为立法基础，新商法（1897）以商主体观念为基础，采取“商人法主义”。（三）商法典的修订从新商法典颁布至今，德国商法典共有40余次的修订（不含海商），1937年股份公司法与股份两合公司法的另立是比较大的修改。1998年6月22日，德国议会通过了全称为关于重新规定商人法和商事名称法以及关于修订商法规定和公司法规定的法律的法律，对商法典进行了全面的修改。修订后的新商法典于1998年7月1日起施行，这是自德国商法典1900年实行以来，立法机关对商法的体系和实体内容所做的一次范围广、力度大的改革。新商法典在1998年的修订主要有下列表现：1、简化商人概念（商人是以商人方式从事商营业经营的人） 首先，取消了基本商营业与其他商营业之间的区别，亦即取消了法定商人与须登记商人之间的区别。不论行为人经营的是何种类型的营业，只要他从事的是营业，行为人就是商人，其行为即受商法规范；法律推定行为人经营的营业具有一定的、足以取得商人资格的规模。对所有商人而言，在商事登记簿中进行登记都是一种义务，而不再依不同类型的商人而异。 其次，取消了小商人的概念。 2、商事名称自由化 商人可自由选择商事名称；商人须在商事名称中加上表示其法律形式的文字；商事名称不得引人误解，在禁令的构成要件方面较以前宽松。3、放宽设立人合商事公司的限制并增强其生存力以前的小商人不可以从事无限责任公司和两合公司的经营，现今小商人的概念被取消；改变了过去法律强调“人合”连续性不重视“企业”连续性的规定。（四）商事特别法的创制随着大量特别法的创制，商法典更具有一般法的性质。二、德国商法典主要内容评介第五节 法国商事法律制度一、商法的渊源 与民法的渊源相比较，成文法在商法渊源中的地位并不那么显著，同时判例法在此发挥创造性功能的机会也很少，但还有一些渊源显得很重要，如职业商业组织创造的惯例和通则、国际商事公约、欧共体关于商事法律的协议等。二、法国商事立法的范围 法国商法对“商事”的定义非常广泛，包括工业和商业，只是将农业和矿业排除在外。在法国商法典中，商人的概念与商事行为的概念被共同作为商法体系的基础，该法典以商事行为概念作为商人定义的基础；而商人的概念又在一定程度上决定了商事行为的范围。三、法国商法典的优缺点 （一）优点1、是近代商法典的始祖；2、开创了民商分立的立法体例；3、改商人法为商事行为法。 （二）缺点1、体系不尽合理（有罗马法诸法合一的影子）；2、内容显得单薄（有关股份公司的规定只有13条，陆商规范远较海商薄弱）。