（诉讼法学专业论文）民事诉讼举证责任分配研究.pdf

摘要 证据制度在民事诉讼制度的核心组成部分i 而举证责任制度又在证据制度中占据着 重要地位。通过举证责任制度，在案件事实真伪不能证明时，可以直接决定案件的结果， 对当事人的利益具有重大影响。因此，举证责任制度一直受到理论界和司法实务界的关 注。 对于举证责任的分配，在大陆法系形成了多种学说，如待证事实分类说、法规晓、 法律要件分类说。但这些举证责任方法在应用于一些新型案件时，可能会带来不公正的 结果，于是又发展出了一些新的学说以应对司法实践中的新问题。我国的举证责任分配 制度还很不完善，笔者认为在立法上应当以法律要件分类说为基础进行举证责任分配， 同时对一些特殊案件规定实行举_ 【正责任的倒置；而在司法中则应严格依法律和舌】法解释 的规定确定举证责任的分配，在法律和司法解释缺乏规定的情况下，法官应当具有一定 的裁量权，在以法律要件分类说的基础上，根据经验法则、公平原则、效率和效益原则 以及诚信原则等合理确定当事人的举证责任。 关键词举证责任；分配原则；举证责任倒置 a b s t r a c t t h ep r o o fs y s t e mi sac o r ep r o b l e mo fc i v i ll i t i g a t i o n ，w h i l et h es y s t e mo fb u r d e no f p r o o fh o l d sa l li m p o r t a n tp o s i t i o n i nt h ep r o o fs y s t e m w h e nac a s ec a n n o tb ep r o v e da s a u t h e n t i co rb o g u s ，h o wt h ej u d g ea d j u d i c a t et h ec a s e j u d g e sc a l ld i r e c t l yd e c i d et h er e s u l to f l e g a lc a s et h r o u g ht h es y s t e mo fb u r d e no fq u o t ee v i d e n c ew h i c hh a sg r e a ta f f e c t i o nt ob e n e f i t o f c l i e n t t h e r e f o r ep e o p l ei nt h ea r e ao f t h e o r ya n dp r a c t i c ea r ea l lc o n c e r n e da b o u ti t t ot h ea l l o t m e n to ft h eb u r d e no fp r o o f ，i tf o r m sm a n yk i n d so fd o c t r i n ei nc o n t i n e n t a l l a ws y s t e m ，s u c ha st h et h e o r ya b o u tc l a s s i f y i n gl e g a lf a c t s ；t h et h e o r yo fl a w sa n dr e g u l a t i o n s ； t h et h e o r yo fc l a s s i 毋i n gl a wp o r t i o n b u tw h e nt h e s em e t h o d sa p p l yt os o m en e wt y p eo f c a s e s , t h e r ew i l lb eu n 3 n s tr e s u l t t h e n ；s o m en e w t h e o r i e se m e r g ei no r d e rt od e a lw i t hn e w p r o b l e m si nt h ej u s t i c ep r a c t i c e t h ea l l o t m e n to ft h eb u r d e n o fp r o o fi nc h i n ah a s n t c o n s u m m a t e d t h ea u t h o r 衄1 1 kt h a tw es h o u l da l l o tt h eb u r d e no fp r o o fi nl i t i g a t i o no nt h e b a s i so ft h et h e o r yo fc l a s s i f y i n gl a wp o r t i o n a tt h es a r n et i m e ，t os o m es p e c i a ll a wc a s e s ，w e s h o u l di n v e r tt h eb u r d e no fp r o o f h o w e v e ri nj u d i c a t u r ew es h o u l da l l o c a t et h eb u r d e no f p r o o fs t r i c f l ya c c o r d i n gt h el a wa n d t h ej u d i c a t o r ye x p l a n a t i o n w h e ni tl a c k so ft h ec o d eo f r e g u l a t i o na n de x p l a n a t i o n ，t h ej u d g es h o u l dh a v es o m ei n t e n tr i g h tt oc o n s i d e ra n dd e c i d e ， a n do nt h eb a s i so ft h et h e o r yo fc l a s s i f y i n gl a wp o r t i o n ，d e f i n i t et h eb u r d e no fq u o t ep r o o f a c c o r d i n gt ot h ec o d eo fe x p e r i e n c ej u s t i c ee f f i c i e n c ya n ds i n c e r i t y k e yw o r d s ：b u r d e no f p r o o f ，p r i n c i p l eo f a l l o c a t i o n ；i n v e r s i o no f f i l eb u r d e no f p r o o f i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名： 日期：递些年尘月l 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“”) 作者签名： 导师签名： i 日期：型年兰月j 一日 日期：煎年上兰月j l 日 引言 引言 众所周知，民事审判制度是以证据制度为基础的。一般情况下，民事审判是以抽象 的法律规范为大前提，以具体的事实作为小前提，然后得出结论，这样一种三段论式的 操作过程。这个过程也是适用法律的过程。法律适用的前提首先必须要对符合法律构成 要件的事实加以认定，而事实的认定又只能依靠证据。当事实存在与否得到认定时，法 院就可以适用相关法律做出相应的判决，当事实存在与否不能得到认定时，法院就无法 适用法律进行裁判，但是法院又不得不做出裁判，这时就存在由哪一方当事人来承担败 诉后果的问题，也就是最简单意义上的举证责任问题。 德国著名诉讼法学家罗森贝克指出“在民事诉讼中，举证责任的分配具有重大的实 践意义，是绝大多数人达成的共识，深入研究表明，这一意义已经超出了人们的想象”， 并指出举证责任是“民事诉讼的脊梁”，“1 足见举证责任制度在民事诉讼中的地位和作用。 而举证责任的核心内容则是举证责任分配，举汪责任的分配在民事诉讼中的地位尤为重 要，对当事人而言，举证责任分配常常决定着诉讼的胜负，对法官而言，举证责任分配 是否恰当，直接决定了案件事实认定的正确与否进而决定着裁决的正确与否。因此举证 责任自诞生之目起，直就是民事诉讼法研讨的中心课题之一。 但是举证责任问题非常复杂，举证责任制度本身还包含着一系列的子问题，这些问 题不仅在我国没有解决，即使在国外某些问题也没有彻底解决。而在我国甚至连举证责 任的一些基本概念也没有一个统一的看法。二十世纪九十年代，我国开始了民事审判方 式改革，当理论界还要探讨举证责任的性质时，不少法院己经制定出了举证责任分配的 规则，以此作为民事审判方式改革的成果。尽管在审判实践中人们已经进行举证责任的 分配，但是很少追问到底何为举证责任，究竟为什么这样分配举证责任，仿佛举证责任 是一个不证自明的概念，实际上并非如此。在我国传统的民事诉讼体制下，我们并没有 真正系统地接受过举证责任制度及其所依存的相关理论，当法官在审判实践中面临举证 责任问题时，仍然会遇到很多困惑。举证责任概念的界定是整个举证责任理论的基础， 不同的概念将会导致不同的举证责任理论，并影响到审判实践中具体案件的审理。因此， 在本文论述之始有必要明确界定举证责任的概念。 河北j 、学法学硕士学位论文 第1 章举证责任及举证责任分配概念的界定 1 1 举证责任概念的界定 在举汪责任诞生之初，举证责任仅指当事人向法院提出证据的责任( 又称为行为意 义上的举证责任，主观举证责任) 。1 9 8 3 年，德国诉讼法学家尤利乌斯格拉查( j u l i u s o l a s e r ) 在他的著作刑事诉讼法导论( h a n d b l l c hd e ss t r a f p r o z e s s e s ) 中首次提出客观 举证责任的概念。尤利乌斯格拉查认为：真伪不明是案件审理过程中客观存在的- - r e 状态，它与当事人的提供证据的活动没有必然的联系，是由案件事实本身的客观情况决 定的。在事实真伪不明的情况下，法官仍然要作出裁判，这时必须确定由哪一方当事人 负担事实真伪不明的不利后果，这就是举证责任的实质，即由承担举证责任的一方当事 人承担败诉的后果。从这里我们可以看出尤利乌斯格拉查所指的举证责任是客观举证 责任，或者说是结果意义上的举证责任。 i8 9 0 年，美i 习学者塞耶( t h a y e r ) 在论文证明责任论中明确指出举证责任或称 举证负担( b u r d e no f p r o o f ) 实际上具有两重涵义。后来又在证据理论研究一书中刘 举证责任的两种涵义进行了详细的论证，他认为举证责任的第一种涵义是指：“提出任 何事实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的危险如果在所有的 证据都有提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉。”第二种涵义是指：“在诉讼开 始时，或是在审判或辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据的责任。”。前者 称为“说服的负担”，后者称为“举证的负担”。 比较两大法系举证责任的两种含义可以看出，大陆法系上的行为意义上的举证责任 相当于英美法上举证的负担，结果意义上的举证责任相当丁后来英美法上说服的负担， 因此通说认为，举证责任有两种含义：种是结果意义上的举证责任，又称实质上的举 证责任、客观的举证责任，即当作为裁h 基础的某个事实的存在与否不能确定( 真伪不 明) 时，应当由哪一方当事人承担败诉后果的一种负担；第二种指行为意义上的举证责 任，又称形式上的举证责任，主观的举汪责任，证据提出责任，即指当事人在具体的诉 讼中，为了避免败诉的风险，而向法院提出证据证明其主张的种责任。 讼中，为了避免败诉的风险，而向法院提出证据证明其主张的种责任。 第1 章举证责任及举证责任分配概念的界定 在我国，当时清末政府迫于国内外政治压力，大量模仿西方国家的现代法律体系， 同本民事诉讼法学专家松冈义正的民事证据论一书系统地将当时日本的举证责任理 论介绍到中国，。1 他所理解的举证责任只是- - , ；f e e 提供证据加以证明的责任，也就是行为 意义上的举证责任，旧中国的民事诉讼法理论中的举证现仍深受其影响，也将举证责任 限制为行为意义上的举证责任。以后随着我国在各方面与苏联社会的接轨，法学的理论 方面也主要继受了苏联法学界的成果。在举证责任方面，苏联民事诉讼给我们所描述的 也是提供证据加以证明的责任。受苏联的影响，我国在相当长的一段时间里一直以提供 证据的责任来定义举证责任。即使到现在，许多教科书仍然持这种观点。 二十世纪八十年代中后期，国外一些有关举证责任的理论逐渐介绍到我国大陆。李 浩教授第一次在公开发表的论文中提出“双重含义说”：“应当从行为和结果两个方面来 理解举证责任。即，举证责任具有双重含义：行为意义上的举证责任和结果意义上的举 证责任。前者是指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任，后者是指在事 实处于真伪不明的状态时，主张该事实的当事人所承担的不利后果。这种不利的后果即 表现为实体上权利主张得不到任何法院的确认和保护，又通常表现为败诉而负担诉讼费 用。川”按照双重含义说的观点：行为责任或者结果责任都是举证责任的组成部分。虽然 这两种责任存在诸多差别，在一定的情况下行为责任甚至可以脱离结果责任而独立存 在，但它们都是举证责任的组成部分，是从不同层次上反映举证责任的。因此无论是将 二者完全等同，还是将它们互相割裂，都是不正确的。我国现行立法中没有举证责任概 念的表述，从立法有关条文看是在两种意义上使用举证责任的。但是笔者认为，研究举 证责任的分配主要是研究举证责任中不利法律后果应当由谁承担问题，为了研究的方 便，可以认为举证责任仅指结果意义上的举证责任，而行为意义上的举证责任可以将其 称为提供证据的责任，当然举证责任和提供证据的责任既相互联系又相互区别，至于举 证责任和提供证据的责任的联系和区别本文不再阐述。 关于举证责任，仅仅从概念的表述上来理解是不够的，还需要具体到以下几个方面， 才能深入把握其内涵： 1 、举证责任的性质 关于举证责任的性质，在我国有许多学说，主要有权利说、义务说、责任说、需要 说、效果说、负担说等。权利说认为举证责任是责任承担者的一种权利，责任承担者可 河北大学法学硕士学位论文 以举证，也可以不举证，这种观点显而易见不正确。义务说认为当事人在诉讼中之所以 要负担举证责任，是因为举证责任是法律要求当事人履行的诉讼义务，当事人如果不履 行这种义务，便会产生相应的法律后果，如败诉的后果。但是就负有举证责任的当事人 来说，他如果未对自己提出的主张提供证据加以证明，只是对自己不利，而不是对他人 不履行义务等。之所以出现这种众说纷纭的状况，笔者认为一个重要的原因是人们没有 在同一层面上讨论同一问题，有的人认为举证责任仅指行为意义的举证责任，有的人则 认为举证责任仅指结果意义的举证责任，还有的人认为举证责任包含两层含义不仅指行 为意义的举证责任而且指结果意义的举证责任，二者相辅相成，缺一不可。要讨论举证 责任的性质，首先要明确举证责任的概念。如果认为举证责任指行为意义的举证责任， 人们就容易将其理解为义务。笔者认为举证责任仅指结果意义上的举证责任，是指当作 为裁判基础的某个事实的存在与否不能确定( 真伪不明) 时，依照预先规定的裁判规范 应当由哪一方当事人承担败诉后果的种负担。它在性质上是一种负担，因为当作为裁 判基础的某个事实的存在与否不能确定( 真伪不明) 时，总有一方要承担败诉的风险， 而不是一种义务，也不是一种责任。 2 、前提是真伪不明 在现代法中，即使作为裁判基础的事实真伪不明时，法院也不能拒绝做出裁判。如 果案件事实的真伪是明确的，即使当事人不举证，也不能因为没有举证而承担败诉的后 果。只有在案件事实真伪不明时，法官在诉讼中对双方所主张的证据予以斟酌，来确定 事实的存在与否，旦出现对事实的存在与否不能确认的情况时，法院又必须做出裁判， 这时就存在应当由谁来承担败诉结果的问题，也才存在着举证责任的问题，这时做出裁 判规范就是举证责任。 结果意义的上的举证责任的翦提是当事人主张的事实处于真伪不明的状态。依照德 国法学家汉斯普维庭的观点，一项争议事实“真伪不明”的前提条件是：( 1 ) 原告方 提出有说服力的主张：( 2 ) 被告方提出实质性的反主张；( 3 ) 对争议事实主张有证明必 要，在举证责任领域，白认的、无争议和众所周知的事实不再需要证明：( 4 ) 用尽所有 程序上许可的和可能的证明手段，法官仍不能获得心证；( 5 ) 口头辩论程序已经结束， 上述第三项的证明需要和第四项的法官心证不足仍没有改变。“1 依举证责任做出裁判必 须要慎重，法官在案件真伪不明时，应在用尽所有的查明事实的方法仍无法认定时，才 第1 章举证责任及举证责任分目a 概念的界定 能选择依据举证责任做出裁判，所以在符合民事诉讼法规定的法院调查取证的情况下法 官要穷尽一切法律上的手段，可以依申请或主动进行一定的调查取证工作，不能随意放 弃对事实的发现。 3 、真伪不明的事实是作为裁判基础的主要事实 如果真伪不明的事实不是作为裁判基础的主要事实，而只是影响裁判的一些次要事 实，即使这些次要事实真伪不明，也不镘认定案件事实真伪不明，以举证责任作为裁判 的基础。 4 、举证责任是在法律中预先抽象的加以规定的责任规范 举证责任是在法律中预先抽象的加以规定的责任规范，它不会因具体诉讼的不同， 当事人对诉讼活动态度的不同而有所区别，当事人也不能以相互之间的约定改变举证责 任。 5 、举证责任只能由当事人一方承担，不能转移 举证责任的转移是举证责任理论中经常遇到的问题，这个问题实际上也是由于举证 责任含义的不明确造成的。在具体的诉讼中，当负有举证责任的当事人成功地证明了某 主张时，就必然使对方对事实的证明发生动摇，这就使对方要使自己的证明成功的话， 就必须再提出证据加以证明，这时提出_ i 正据的责任就发生了转移，许多人将这种情况称 为举证责任的转移，实际上这只是当事人提供证据的责任发生了转移，或者说是行为意 义的举证责任发生了转移。笔者认为，举证责任仅指结果意义上的举证责任，因此这实 际上并不是举证责任的转移，严格地来说举证责任是不可能在当事人之间发生转移的。 6 、举证责任的承担有一个从潜在状态变为现实责任的过程 某一案件的结果责任从当事人提出主张时就已经产生并固定于一方当事人，但在庭 审阶段它只是表现为一种潜在的风险( 败诉的可能) ，并未成为现实；而到了法院的裁 判阶段，因一方当事人提出的主张未得到充分的证明，案件事实出现了真伪不明的情况 时，结果责任就由潜在状态变为了现实的责任由当事人一方切实来承担。 7 、举证责任与自由心证 举证责任只有在作为裁判基础的事实真伪不明，不能确定时才能起作用，因此举证 责任与自由心证密切相关，如果法官对莱事实的存在与否已经达到一定程度的内心确 认，就不存在证明责任的问题，只有作为裁判基础的事实真伪不明时，才存在法官按照 河北大学法学硕士学位论文 一种什么样的规则使一方当事人承担败诉风险的问题。 8 、举证责任与推定 举证责任原则的确立，是在统计概率等的基础上，演变成推定规则，最后成为举证 责任分配原则的，在这样的演变过程中，举证责任的确立显然是受到了推定规则的影响， 是在推定规则的基础上确立的。一般说来，推定能够减轻当事人的证明责任，从而对于 举证责任的分配具有重大的影响。推定分为事实推定和法律推定。事实推定是指以某一 事实的存在推定另一事实的存在或者不存在。法律推定又分为法律上的事实推定和法律 上的权利推定。事实推定是在证明存在推定的基础事实的基础上，按照经验推定某种未 知事实的存在，而法律上的事实推定不是依据经验规则进行推定，而是通过适用法律的 规定，推定未知的事实。 但是举证责任原则一旦形成，就具有了相对的独立性，只能依据举证责任原则来确 定举证责任在双方当事人之间分配，从而摆脱了依据推论来分配举证责任的不确定性的 危险，也就是说，举证责任原则确立后，推定规则不应该再对举证责任的分配发生影响。 1 2 举证责任分配概念的界定 台湾学者李宗荣认为，“法院之裁判，非为原告败诉之判决，则为被告败诉之判决， 别无其他选择方法。面对此种败诉判决之不利情况，法院及当事人必问，何人应就何种 事实为举证? 于事实存否不明之场合，何人应遭受败诉判决? 此种法律问题为民事诉讼 法学上所谓举证责任之分配问题。”台湾学者李学灯则认为，“司法上诉讼之特殊，在于 当事人之两造，两造可能就其分别不同之主张，各有其证明之负担。此种负担，分配于 两造之间，即所谓举证责任之分配。”笔者认为举证责任分配是指人民法院根据法律的 明确规定或者法律确定的分配原则，确定某一案件事实的举证责任由那一方当事人承 担。 当事人就民事纠纷诉诸法院，请求法院给予司法保护，就应当对诉讼请求所依据的 事实提供证据加以证明。只有当这些事实得到证明并且由法院以裁判的形式予以确认的 情况下，当事人的权利才能受到法律的保护。因此，民事举证责任一般都应当分配给提 出诉讼请求的当事人。但是，如果完全将举证责任分配给提出诉讼请求的当事人一方， 显然有许多不利之处。因此出于制裁违法行为，平衡双方当事人利益以及促进程序效益 等价值的考虑，立法者总要适当地将举证责任分配给双方当事人，而不是由提出诉讼请 求的当事人一方来完成。 第2 章两大法系举证责任分配学说的考察及评析 第2 章两大法系举证责任分配学说的考察及评析 2 1大陆法系 有关举证责任分配的学说最早可以追溯到罗马时期，早在罗马法初期，法学家们就 提出了举证责任的两条原则：( 1 ) “原告有举证的义务，原告不尽举证责任时，应做出 被告胜诉的判决。”( 2 ) “肯定者应负举证责任，否定者不负举证责任。”3 罗马法的这两 条规则，经过罗马注释法学时期和德国普通法时期，到近代资本主义时期，逐渐演化成 大陆法系现代举证责任分配的多种学说，其中最有影响的三大学说有待证事实分类说、 法规分类说和法律要件分类说。 2 1 1 待证事实分类说 待证事实分类说是指依照待证事实的性质或内容来分配举证责任。待证事实分类说 又分消极事实说和外界事实说两个分支学说。消极事实说主张主张消极事实者不负举证 责任，主张积极事实者，就该事实负举证责任。所谓积极事实，是指对当事人一方有利 的事实。所谓消极事实，是指对当事人一方不利的事实，积极事实与消极事实相对而言 的。消极事实说的主要依据有两个：一是，消极事实不能证明或者说消极事实证明极为 困难。二是，依因果关系的法则，消极事实本身不能引起一定的结果，所以即使对消极 事实进行举证，也无用处。所以主张消极事实者无须举证。外界事实说主张凡主张外界 事实者，应对该事实予以证明，主张内界事实者则不负举证责任。所谓外界事实是指那些 可以凭借人的五官可以观察到的事实，如侵权行为的发生，所谓内界事实是指那些存在 于人的内心的状态，而不能以人的五官观察到的事实，如侵权行为中故意与否，善意与 恶意等。外界事实说的主要依据在于内界事实不能证明或者说内界事实的证明极为困 难。该说的缺陷在于，内界事实也并非绝对不能证明，在某些情况下，通过间接证据仍r 然可以证实内界事实是否存在，而且在某些情况下，内界事实也需要当事人举出证据加 以证明，否则何方当事人承担败诉危险，仍然无法加以确定，也就不能解决举证责任在 当事人之间的分配问题。 河北大学法学硕士学位论文 2 1 2 法规说 该说认为所有的实体法条文都可以划分为两部分，一部分是原则性的规定，一部分 是例外性的规定，以此作为标准来确定举证责任在当事人之间的分配。凡当事人主张适 用原则性规定的，仅应当就原则性要件规定的事实负担举证责任，至于例外规定的要件 事实不存在的，则不必负担举证责任。凡当事人主张适用例外性规定的，则应当就例外 规定所要求的要件的事实负担举证责任。该说的缺陷在于，在法律条文中，并非总是存 在着原则规定和例外规定的一一对应关系，即使存在对应关系也很难区分何为原则性规 定何为例外规定，仅以原则性规定和例外规定来确定举证责任的分配局限性很大。 2 1 3法律要件分类说 法律要件分类说是指依据实体法的法律要件的不同类别分配举证责任。该说也有许 多分支学说，如因果关系说、通常事实发生说、最低限度事实况、全部事实说、特别要 件说和规范说，其中以规范说为通说。此后，人们提到法律要件说一般是指规范说。规 范说是德国著名的民事诉讼法学家罗森贝克( l e or o s e b e r g ) 在其代表作举证责任 中提出的。他认为关于举证责任的分配只有一条原理，即“不适用特定法条就无法获得 其诉讼请求所追求的法律效果的一方当事人，就应当就该法条所规定的要件事实的实际 存在承担证明责任。” 罗森贝克的法律要件分类说认为民事实体法本身已经包含了立法者预先设置的举 证责任分配的原则。法律要件分类说认为民事实体法在立法体系方面所表现出来的各个 法律规范之间，相互支援、相互对立、相互排斥等关系，如实体法规既有关于权利发生 的要件，又有妨碍权利的规范或者消灭权利的规范，这些规范对权利有着肯定或者否定 的对立关系，并以此为依据对法律规定进行了分类。在对法律规定进行分配的基础上， 提出举证责任分配的原则。 罗森贝克将所有的实体法规范分为彼此对立的两大类：一类是能够产生某种权利的 规范，这些规范被称为“基本规范”或者“请求权规范”、“主要规范”、“通常规范”。 另一类规范是与产生权利规范相对应的，妨碍权利产生或者使已经产生的权利复于消灭 的规范。这类规范又可以进一步分为三类：权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规 范。以后罗森贝克又将权利受制规范并入权利妨碍规范，将所有规范只分为三类：权利 第2 章两人法系举证责任分配学说的考察及评析 发生规范、权利妨碍规范和权利消灭规范。罗森贝克在对所有的实体法规范进行了上述 分类后，便对适用上述规范所要求的事实的证明进行分配。主张权利存在的人因为要求 适用关于权利产生的规范，因此应当就权利产生的法律要件事实进行举证。例如，主张 对方损害赔偿，就必须满足损害赔偿的要件，这些要件包括，损害事实的存在、有实施 的加害行为、加害人主观上的过错和损害事实与行为人行为之间的因果关系。如果赔偿 请求权人不能对这些要件事实加以证明，则不能适用关于损害赔偿的法律规范，请求人 的请求权也就不能成立。相应地，否认权利存在的人，应就权利受到妨碍或者已经消灭 的法律事实进行举证。 由于该方法依托于民事实体法严密的逻辑体系所呈现出来的稳定性，使得举证责任 分配的标准便于识别和操作。正如德国著名民事诉讼法学家罗森贝克所言：“我们的原 则在一定程度上将对证明责任分配的争议，从具体诉讼的主观主义的考察方法上转移到 实体法的客观领域，从法律争议的充满争斗的竞技场所转移到法秩序的纯洁的天地”。 因此，法律要件分类说和大陆法系国家民事诉讼所追求的价值目标正好契合，成为审判 实践中倍受推崇的举证责任分配的方法，并在主要大陆法系国家如德国、日本、我国台 湾地区等国家和地区成为通说。 2 1 4 当代大陆法系举证责任分配的新学说 上世纪6 0 年代以来，随着工业革命和产业化进程的飞速发展，出现了一些新的社 会问题，如环境污染、交通事故、产品责任等案件大量产生，各种新的法律价值观念应 运而生，法律要件分类说暴露出了许多缺陷，遇到了前所未有的挑战。法律要件分类说 暴露出的缺陷主要有三个方面：一是，该说过分偏重于法律条文规定的外存形式，不能 很好地兼顾双方当事人之间实质上的公平正义；二是，在一些新出现的社会问题前显得 无能为力，如在交通事故案件，产品质量责任案件等中不能公平地分配举证责任，受到 一些非议；三是，在学理上也暴露了许多难以自圆其说的矛盾现象。当然，作为一种杰 出的学说，能够在社会发展中不断接受各方面的挑战，而暴露出一些缺陷是在所难免的， 而且法律要件分类说在理论上的这些缺陷也未影响其在审判实践中的生命力。在对法律 要件分类说进行批判的过程中，形成了许多关于举证责任分配的新学说。主要有以下几 种： l 、危险领域说 河北大学法学硕士学位论文 所谓危险领域说，是指加害方能够依据法律上或者事实上的方法进行实际控制的生 活领域。如果损害原因来自加害人所控制的危险领域，那么加害人就发生损害的客观、 主观要件的不存在承担举证责任。这种学说的主要理由在于，被害人通常对于损害是否 是由加害人造成的不能提供证据加以证明，而加害人对于其所控制的领域内所发生的损 害他人的行为更易了解。但是这种学说的缺点在于，在审判实践中对于何种领域为危险 领域，难以划分，同时立法者已经注意到了在某些举证出现困难的情形下，制定了有关 举证责任转换( 或者称为举证责任的倒置) 的条文，使其成为法律要件分类说的一个组 成部分。 2 、盖然性说 该说认为根据社会生活经验中待证事实发生的盖然性的高低、统计学上的原则和例 外分配举证责任，凡主张发生盖然性高的事实的一方当事人不承担举证责任，相对一方 当事人应就该事实不发生承担举证责任，凡主张发生盖然性低的事实的一方当事人则就 该事实的发生承担举证责任。因为在事实不明而当事人又无法取证的情形下，法官认定 盖然性高的事实发生，远较认定盖然性低的事实为发生，更能接近事实而避免误判。盖 然性说可以解决部分问题，但是对许多事项在本质上无法加以解决。 3 、损害归属说 该说主张以实体法确定的责任归属或损害归属原则为举证责任分配的标准，在寻找 出实体法关于某一问题损害归属的基础上，按照公平正义这一最高的法律原则，具体运 用盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则、惩罚原则、社会危险性原则来公平合 理地确定损害归属，确定举证责任分配。损害归属说强调，不能仅仅依据实体法条文中 的外在形式来确定举证责任的分配，而要综合运用实体法中能够具体化的一些原则，体 现实体法的实体价值，这是值得肯定的。但是该说的缺陷在于增加了诉讼程序的复杂性， 另外对法官的素质也提出了更高的要求。 4 、利益衡量说 该说主张如果立法者的见解已经体现在制定法上，就应当根据法律规定进行分配， 当立法者的见解或立法意思不存在或处于不明确状态时，对于这种法律上的欠缺，应当 通过判例来创造举证责任规范，应考虑的要素包括：证据距离、举证的难易、盖然性、 诚实信用原则等。利益衡量说也要求体现实体法的实体价值，但同样也增加了诉讼程序 第2 章两人法系拳证责任分配学说的考察及评折 的复杂性，对法官的素质也提出了更高的要求。 以上诸种学说是随着社会的不断进步，人们对举证责任分配不断深化认识的产物， 这些新兴学说的目标在于克服法律要件分类说日渐显现的一些局限性，或者形成一套比 较完善的举证责任分配体系，尽管还各有缺陷，但是从总体上来讲各有所长，有利于反 映新的时代要求，体现更加贴近实质公平的一些灵活多样的价值取向，但是均未动摇法 律要件分类说的“统治”地位。 2 2 英美法系 我国有的学者将英美法系有关举证责任分配的诸种学说概括为“负担对抗说”，其 举证负担主要包括：( 1 ) 诉求负担( 或称诉讼请求负担) ，即当事人提出诉讼请求，就 须同时负担提供相应的证据对诉求加以支持；( 2 ) 提证负担( 或称证据提供负担) ，即 当事人在庭审活动中均承受提供证据的义务；( 3 ) 说服负担( 或称法定性负担) 即当事 人承受的说服事实审理者的负担。”1 实际上，英美法系通说认为，举证责任分配不存在 一般性的标准，只能就具体的案件在综合考虑若干要素的基础上具体分配，需要考虑的 要素，主要包括：( 1 ) 政策，( 2 ) 公平，( 3 ) 证据所持，( 4 ) 方便，( 5 ) 盖然性，( 6 ) 经验规则，( 7 ) 请求变更现状的当事人理应承担举证责任等。英美法系举证责任分配具 有灵活性、实用性，但也存在着任意性、不统一性等缺点。 河北大学法学硕士学位论文 第3 章我国举证责任分配理论研究与立法规制及评析 3 1我国举证责任分配理论研究 我国民事诉讼法学对举证责任一直比较重视。在民事诉讼法学的教科书中，举证责 任总占有一席之地，只要谈到举证责任，就必然要谈到举证责任的分配，关于举证责任 的论述是围绕我国民事诉讼法第六十四条第一款展开的，绝大多数人将该条规定的 我国举证责任的一般原则概括为“谁主张，谁举证”，但几乎所有的教科书都没有进一 步阐述举证责任分配的标准等问题，而直接由举证责任转向举证责任的主体上。近几年 来我国学者在批判“谁主张，谁举证”的基础上借鉴国外的一些理论，提出了自己的一 些观点： 1 、李浩先生认为：凡是主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生该权利或 法律关系发生的事实负举证责任，不必对不存在阻碍该权利或法律关系的事实负举证责 任，存在阻碍该权利或法律关系的事实的举证责任，由对方当事人负担。凡主张原来的 权利或法律关系已经变更或消灭的当事人，只须就变更或消灭事实负举证不必进一步对 不存在阻碍权利或法律关系变更或消灭的事实负举证责任，这类事实的存在亦由对方当 事人主张并负举证责任。”3 2 、张卫平先生认为，应当采用法律要件分类说作为我国的证明责任分配原则。他 的理由是：1 、我国实体法结构基本与大陆法系的实体法规范结构相同。2 、基于我国的 司法环境和人们对司法人员的一定程度的不信任，以及法律要件分类说没有给予分配者 太大的自由裁量余地的优点，采用法律要件分类说能够很好的吸收当事人对举证责任分 配的不满。0 3 3 、叶自强先生主张，举证责任应按以下原则分配：( 一) 首先根据法律分配。( 二) 根据司法解释进行分配。( 三) 法律无明文规定的情况下，法官可根据经验法则分配。( 四) 在既无法律、司法解释，亦缺乏经验法则的情况下，应以公平及诚实信用原则为基础， 合理分配举证责任。“” 4 、陈刚先生主张采取形式标准为主，实质标准为辅的举证责任分配标准。形式标 第3 章我国举证责任分配理论研究与立法规制及评析 准主要指法律规定、司法解释、当事人举证责任契约或法律要件分类说。实质标准只有 在法律、司法解释没有规定，当事人又没有举证责任契约和契约无效，而适用法律要件 分类说又不公平的情况下，法官才可以用实质标准进行分配。“” 3 2 我国举证责任分配立法规制 l 我国民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张有责任提 供证据。”我国学者认为这一规定，设定了举证责任分配的一般原则，即：“谁主张，谁 举证。”理论界通常认为它包括以下几个方面的内容：_ r 是，原告对自己的主张，有责 任提供证据并加以证明；二是，被告对自己的主张，有责任提供证据并加以证明；三是， 案件中的第三人对自己的主张，有责任提供证据并加以证明。 2 最高人民法院关于适用 若干问题的意见( 以下 简称若干意见) 第七十四条规定：在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提 供证据。但在下列侵权诉讼中，当事人对自己提出的主张，被告否认的，由被告负责举 证。下列侵权诉讼包括：( 1 ) 因产品制造方法发明专利引起的专利诉讼；( 2 ) 高度危险 作业致人损害的侵权诉讼；( 3 ) 因环境污染引起的损害赔偿诉讼；( 4 ) 建筑物或者其它 设施以及建筑物上的搁置物、悬摧物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；( 5 ) 饲养动物致人损害的侵权诉讼：( 6 ) 有关法律规定由被告承担举证责任的。我国的司法 解释和学理解释一般都有将这一规定称为举证责任的倒置。 3 二0 0 二年四月一日起实施的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定( 以 下简称规定) 第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反 驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”这是借鉴其它大陆法系国家 的做法的学术界的通说，依据法律要件分类说的基本观点而确定的举证责任的一般规 则。“2 1 第四条对八类侵权诉讼的举证责任的特殊分配( 一般被称为举证责任的倒置) 作 ， 了规定，与若干意见第七十四条相比，增加了缺陷产品致人损害、共同危险行为致 人损害、因医疗纠纷引起的侵权诉讼等三类诉讼举证责任分配的规定。第五条、第六条 分别对合同纠纷案件、劳动争议案件的举证责任分配作了具体规定。第七条规定：“在 法律没有具体规定，依本规定及其它司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以 根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素，确定举证责任的承担。” 该条规定被起草者认为是对举证责任分配实质性标准的规定，是司法解释赋予法官严格 河北入学法学石贞士学位论文 限制条件下的举证责任的自由裁量权。“ 我国民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张有责任提 供证据。”这规定，设定了举证责任分担的一般原则：“谁主张，谁举证。”理论界通 常认为它包括以下几个方面的内容：一是，原告对于自己提出的主张，有责任提供证据 并加以证明；二是，被告对于自己提出的主张，有责任提供证据并加以证明；三是，案 件中的第三人对于自己提出的主张，也有责任提供证据并加以证明。一般而言，这条规 定在一般情况下可以解决在当事人所争议的事实处于真伪不明状态时，哪方当事人将承 担败诉风险的问题。但是如果我们作进一步分析，很容易就会发现民事诉讼法第六十四 条的规定过于原则，在许多情形下不能真正有效地解决举证责任分配这一问题。曾经有 人提出：“仅凭民事诉讼法第六十四条第一款的规定并不能解决确定举证责任的归属。 例如在侵权诉讼中，原告主张被告有过错，被告则主张自己无过错，按照民事诉讼法的 上述规定，原先应当就被告有过错负举证责任，被告则应当就自己无过错负举证责任。 结果，对同一争议事实，双方当事人都负有举证责任。这样，一旦有无过错处于真伪不 明状态时，法院就无从依据举证责任下判决。可见，上述规定并未能解决举证责任分担 的问题。”“”我国法官在待证事实真伪不明的情形下，无法根据该条文，做出其中一方 当事人败诉的判决，但是法官又必须做出判决，在司法实践中原告由于其所固有的诉讼 地位，往往受法官的命令，先负担举证责任，要是其无法取证而人民法院又不能调查到 相关证据的情况下，则做出原告败诉的判决，这显然是有失公平的。 而且从各国的法律规定来看，大多数国家都没有规定举证责任分配的一般原则。关 于证明责任具体分配方法通常是在民事实体法中加以规定。我国在民事诉讼法第六十四 条中规定了证明责任的分担，实际上有名无实，类似情况在其它国家和地区也存在。例 如，瑞士民法第八条就明确规定，由主张的事实导出权利的人，除法律另有规定， 应就主张事实的存在举证。我国台湾地区的民事诉讼法第二百七十七条也规定，当 事人主张有利于自己的事实者，就其事实有举证的责任。正如台湾民事诉讼法学家陈宗 荣教授指出的，这两条规定对于举证责任分配的解决，实际上并没有帮助。因为这两条 规定并没有就何种事实应当予以举证以及在该事实存在与否不明场合时，法院应当对何 人做出败诉判决的问题为法官提供判决的标准，而仅仅是旬标明举证责任的口号而 已。陈宗荣教授还进一步指出上述条文不仅无济于问题的解决，反而显出其规定的语病 第3 章我国举证责任分配理论研究与立法规制及评析 所在。依此规定，就同一案件事实，如果一方当事入主张存在，则就其存在事实负举证 责任，另一方当事人主张事实不存在，则就其不存在这一事实负举证责任，因而成为双 方当事人必须同时就其该事实负举证责任的情形。“” 河北大学法学硕士学位论文 第4 章我国民事诉讼举证责任分配原则之选择 在民事审判改革以前，由于我国奉行职权主义的诉讼模式，法官在庭审中居于主导 地位，收集证据的责任往往由法官包揽，当事人双方在法庭上的公开、直接的举证、质 证等诉讼对抗并不明显，举证责任的分配问题无足轻重。随着民事审判改革的进行，民 事审判方式由原来的“职权主义”向“当事人主义”过渡，将举证责任在很大程度上分 配给当事人，当事人在审判中的对抗越来越频繁和加重，如何分配举证责任关系到案件 能否得到正确审理。 举证责任的分配涉及到两个问题：一是由当事人中哪方来证明，二是证明何种事 实。如何进行举证责任的分配才是科学、合理的? 有没有个关于举证责任分配的原则 呢? 4 1举证责任分配的一般原则法律要件分类说 英美法系认为举证责任的分配没有一个统一的原则，需要法官在具体的案件中依 据不同的案情具体确定当事人双方举证责任的分配，而大陆法系国家则认为举证责任应 当存在一个统一的原则，便于法律的统一适用。我国民事法律中没有确定举证责任分配 的原则，我国民法理论界也没有一个统一的看法。 笔者认为我国有必要确定一个统一的关于举证责任分配的原则。这是由我国的立 法、司法现状和法律原则的重要性决定的。法律原则是法律规范的基础，或者是法律中 较为稳定的原理、准则，任何法律规范在制定以前，立法者就应当明确采纳何种法律原 则，并贯穿于法律规范的制定中。法律原则是法律精神的直接、集中体现，直接决定了 法律制度的价值取向，是法律制度内部协调、统一的保障，指导者法律的实簏。 在民事诉讼中法律原则具有重要的意义：( 1 ) 法律原则指导着法律推理。法律适用不 是直接的适用法律，而是一个推理的过程，法律推理是法律实施中一个关键性的环节， 以法律原则作为法律推理的权威性出发点，大大降低了法律不符合法律目的的可能性。 ( 2 ) 法律原则可以补充法律漏洞，增强法律的调整功能。由于社会关系的复杂性和变动性， 立法者对应当纳入法律调整范围的事项可能一时尚难以做出细致的决定，也可能因缺乏 第4 章我国民事诉讼举证责任分配原则之选择 预见而未做出规定，还可能因为思虑不周，而导致已有的规定在某些情况下不能合理的 适用，否则就可能违背法律的目的，上述情况在各国的法律实践中均难以避免。此时， 法律原则就可能成为补充法律漏洞的一种不可替代的手段，它可以对规则空白地带的事 项加以调整，可以防止现有规则的不合理适用。罗森贝克认为：“当民法、民事诉讼法 无明文规定其解决待证事实不明时的一般方法时，法官将陷于两难境地：即不能不为判 决，又因无法律明文规定而无所适从。可见，这种问题的发生是由于法律规定不完备所 致，须依赖学说及判例做出合理