（宪法学与行政法学专业论文）精神损害的国家赔偿制度研究.pdf

摘要 曼曼鼍曼皇量曼曼皇曼曼曼曼曼曼暑鼍i l i _ 一p i l i 一。 一 ；i ii i ；m l ；i i 鼍璺皇曼鼍量曼量皇曼曼曼曼量 摘要 我国国家赔偿法自1 9 9 5 年1 月1 日施行以来，许多问题也逐渐暴露和展现出 来。其中，由于没有关于精神损害赔偿的规定，许多案件的受害人仅仅能依据国家赔 偿法获得直接物质损失的赔偿，精神损害却得不到丝毫的抚慰，这使得国家赔偿法 的处境甚为尴尬。我国的国家侵权的精神损害赔偿目前还停留在初级阶段，特别是在国 家侵权精神损害的物质赔偿方面，更是一片空白。国家侵权的精神损害赔偿制度的确立 与否，反映着一个国家民主与法治水平的发展程度。在我国，无论从民主与法制的建设 需要，还是社会思想文化和经济发展、对外交往的需要均需确立这制度。 国家赔偿 法呼唤精神损害赔偿已经成为理论界的共识，但是如何构建国家赔偿法中的精神损害 赔偿制度，学者意见并不统一。文章在此对构建国家赔偿法中精神损害赔偿制度的一些 问题作了一些尝试性的研究。 文章的结构分为四章。 第一章是关于精神损害赔偿的理论基础，从精神损害赔偿的概念、特征入手，比较 分析了精神损害国家赔偿责任与民事赔偿责任以及精神损害国家赔偿责任与刑事被害 人的精神损害赔偿的区别和联系。 第二章介绍了我国精神损害赔偿制度立法的现状并且结合现实生活中的个案情况， 分析了我国国家赔偿法中精神损害赔偿制度的缺陷，针对制度的不完善，分析了在 国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度的现实性和紧迫性。 第三章主要是对外国国家赔偿法中精神损害赔偿制度进行了比较研究。 第四章是对精神损害给予国家赔偿的制度设想。分别从构成要件、赔偿范围、原则、 归责原则、计算方法、考虑的因素等方面，对明确在国家赔偿法中建立精神损害制度进 行了具体规划。 关键词国家赔偿精神损害精神损害赔偿 a b s t r a c t a b s t r a c t m a n yp r o b l e m sa r ee x p o s e ds i n c et h e w a sc a r r i e do u to nf i r s tj a n u a r y , 19 9 5 d u et ot h e r ei sa ni n s u f f i c i e n c yo ft h e l e g a lr u l ef o rc o m p e n s a t i o n f o rm e n t a ll o s s ，m a n yv i c t i m sc a no n l yr e c e i v ec o m p e n s a t i o nf o r m a t e r i a ld a m a g eb u tn o tm e n t a ll o s sa c c o r d i n gt ot h es t a t ec o m p e n s a t i o nl a w , a n di tm a k e s ， t h es t a t ec o m p e n s a t i o nl a wc o m e st oa na w k w a r ds i t u a t i o n t h ec o m p e n s a t i o nf o rm e n t a l l o s st h a tc o n d u c t e db yc h i n e s eg o v e r n m e n ti ss t i l lo nap r i m a r ys t a g e ，e s p e c i a l l yi nt h ea r e a o fm a t e r i a lc o m p e n s a t i o nf o rm e n t a ll o s s 。w h e t h e re s t a b l i s ht h em e n t a ll o s sc o m p e n s a t i o n s y s t e mo rn o tr e f l e c t st h ed e v e l o p m e n ts t a g eo fac o u n t r y sl e v e lo fd e m o c r a c y , a sw e l la st h e l a we n f o r c e m e n ta b i l i t ya n dc a p a b i l i t y i nc h i n a , t h em e n t a ll o s sc o m p e n s a t i o ns y s t e m n e e d st ob ec o n s u m m a t e dt om e e tt h en e e d sf o rt h ei m p r o v e m e n to fd e m o c r a c ya n dt h el e g a l s y s t e m ，t h en e e d sf o rt h ed e v e l o p m e n to fs o c i a li d e o l o g ya n de c o n o m y , a n dt h en e e d sf o r d i p l o m a c y n e e d st h e e s t a b l i s h m e n to f m e n t a ll o s sc o m p e n s a t i o ns y s t e mh a sb e c a m eac o n s e n s u sa m o n gt h e o r i s t s ， h o w e v e r ，t h es c h o l a r sd on o th a v eau n i f i e do p i n i o n so nh o wt ob u i l dt h er u l i n gf o rm e n t a l l o s sc o m p e n s a t i o n t h i se s s a yc o n d u c t sat e n t a t i v es t u d yo nh o wt oc o n s t r u c tt h em e n t a ll o s s c o m p e n s a t i o ns y s t e mo ft h es t a t ec o m p e n s a t i o no f c h i n a t h e r ea l ef o u rc h a p t e r si nt h ee s s a y c h a p t e r 1c o n c e r n sa b o u tt h e o r yo fc o m p e n s a t i o nf o rm e n t a ll o s si nn a t i o n a l c o m p e n s a t i o ns y s t e ma n di l l u m i n a t et h em a i nc o n c e p t sa n dc h a r a c t e r so fi t , c o m p a r a t i v e l y a n a l y s i s t h ed i f f e r e n c ea n dr e l a t i o n sa b o u tn a t i o n a lm e n t a ll o s s l i a b i l i t y a n dc i v i l c o m p e n s a t i o nl i a b i l i t y , n a t i o n a lm e n t a ll o s sl i a b i l i t ya n dc r i m i n a lv i c t i mm e n t a ld a m a g e s l i a b i l i t yr e s p e c t i v e l y c h a p t e r2i n 仃o d u c e dt h ee x i s t i n gc i r c u m s t a n c ea b o u tc o m p e n s a t i o nf o rm e n t a ll o s si n n a t i o n a lc o m p e n s a t i o na c tw i t hc a s e si nr e a l i t y , a n a l y s i st h es o m ed e f e c t i v eo fc o m p e n s a t i o n m e n t a ld a m a g ei n f r o mn a t i o n ss y s t e mp e r s p e c t i v e ，c o n c e r n s t h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yt oe s t a b l i s hm e n t a ld a m a g ec o m p e n s a t i o ns y s t e m 1 i a b s t r a c t c h a p t e r3m a i n l yi n t r o d u c en a t i o n a lc o m p e n s a t i o ns y s t e mi nf o r e i g nc o u n t r i e s c h a p t e r4p r e s e n t sa s s u m p t i o n sf o rc o m p e n s a t i o nm e n t a l l o s s s y s t e mi n c h i n a r e c o m m e n dm a i ne l e m e n t st ob u i l tn a t i o n a lc o m p e n s a t i o ns y s t e ms u c hl i k ec o n s t i t u e n t e l e m e n t s ，m e t h o d so fc a l c u l a t i o n , c o n s i d e r a b l ef a c t o r se t cr e s p e c t i v e l y k e yw o r d s n a t i o n a lc o m p e n s a t i o n s p i r i t u a ld a m a g ec o m p e n s a t i o nf o rm e n t a ll o s s i i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名：毖蓬 。日期：丑年鱼月日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密d 。 ( 请在以上相应方格内打“ ) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( 獭彩蛳闽索硌偿枷零赫宪) 的学位论文，是我个人在导师( 本锨冱 ) 指导并与导师合作下取得的研究成果，研 i 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人：盘丝唪日期：! ! l 吐月生日 作者签名： 导师签名： 日期：丑吐月日 日期：碑钲丘月上l 日 导论 导论 一、研究主题与意义 现实生活中，国家侵权的案件屡见不鲜，因此，国家赔偿问题已成为我国构建法治 社会的一个重要问题。现行国家赔偿法实施于改革开放之初，受当时历史条件的限 制，其本身就有许多不完善之处。其最明显的缺陷是赔偿范围太窄，直接后果就是不利 于充分和全面保护受害人的合法权益。伴随着国家赔偿法的实施，越来越多的人们 感觉到这部国家赔偿法更像是一部“国家不赔法 ，这是因为它对赔偿作出了种种 限制。尤其是在构建社会主义和谐社会的今天，随着物质文明与精神文明的高度发展， 人们的权利意识逐渐增强，越来越多的人们更懂得用法律的武器维护自己的权利。可以 说是否在国家赔偿法中构建精神损害赔偿制度是衡量一个国家民主与法治水平的重 要标志。因此我国国家赔偿法应当建立并完善精神损害赔偿制度。但是，究竟怎样 在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度，理论界还是存在很多观点的。2 0 0 1 年2 月2 6 日我国最高人民法院作出的关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释就民事 侵权的精神损害赔偿作出了规定。所以有的学者建议在国家赔偿法中规定参考适用 该解释中的有关规定。有的学者则建议直接修改国家赔偿范围，也就是在国家赔偿法中 单独加入精神损害赔偿制度，从而使国家承担起精神损害赔偿的责任。鉴于此，笔者试 图通过对国家赔偿法中精神损害赔偿制度的理论研究，借鉴外国国家赔偿制度的有益成 果，构建我国国家赔偿法中的精神损害赔偿制度。 二、研究思路与方法 文章主要采取比较分析、实证分析等研究方法，对建立国家赔偿法中的精神损害赔 偿制度进行深入的思考并进行了归纳总结，借鉴了诸如美国、英国这些英美法系国家以 及德国、日本等大陆法系国家先进的国家赔偿制度，对精神损害的内涵、精神损害赔偿 范围，精神损害赔偿的归责原则等一系列基本理论问题，进行了进一步的阐述。深入研 究这些问题，对建立国家赔偿法中的精神损害赔偿制度大有裨益。 河北大学法学硕士学位论文 i i 量曼曼曼曼蔓曼曼曼曼曼量曼皇皇 第1 章国家赔偿法中精神损害赔偿制度的理论基础 1 1 精神损害赔偿的概念、特征 1 1 1 精神损害赔偿的概念 在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度，首先要了解精神损害赔偿的概念，而对精 神损害的正确理解则是研究精神损害赔偿的基础和前提，所以先了解精神损害的概念。 对于精神损害的概念，学界存在广义说和狭义说。【1 】p 5 0 广义说认为精神损害是不仅指受 害者因侵权行为受到的生理和心理上的痛苦，使人产生抑郁、愤怒、绝望、沮丧、恐惧、 焦虑、不安等不良情绪，导致自然人精神痛苦和精神利益丧失或减损，同时还包括因此 产生的财产利益损失；狭义说认为，精神损害限于纯粹精神利益的损失，即非财产性损 失。【2 】p 1 6 3 虽然这两种学说都对精神损害的概念作出了概括，但是由于其归纳的角度原 因，二者都或多或少地存在着一定的局限性。 首先，两种意见都没有对精神损害的主体作出界定。二者都只是从精神损害的客观 表现方面做出定义。其实，对于精神损害的主体构成在学术界是存在争议的，争议的焦 点在于法人是否可以成为精神损害的主体。我认为法人只是一个法律概念，是法律赋予 了其“人 的地位，这种地位仅仅在法律这个范畴内有效，它并不等同于现实生活中人 的意义，自然也就不具有所谓的精神，更加不存在精神损害。因此，我认为精神损害的 主体只应是自然人，而不包括法人。 其次，狭义说认为精神损害是非财产性损失。这种意见过于片面，因为对财产权 的侵害仍然可以导致被侵害人的精神损害，也就是说将财产性损失排除在精神损害之外 有些武断。而且在我国的民事审判领域，精神损害赔偿的范围也已经由传统的人身权扩 大到财产权。例如最高人民法院关于精神损害赔偿的解释中明确提到对于一些特定的具 有纪念意义和人格利益的物品的侵犯，就可能对特定的主体造成精神痛苦。圆 因此，我认为精神损害是指侵权行为人侵犯自然人的人身权或财产权后，自然人因 参见高家伟：国家赔偿法，商务印书馆，2 0 0 4 年版，第1 6 3 页。 圆参见关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第4 条：具有人格象征意义的 特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，由人民法院起诉请求 赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。 2 第1 章国家赔偿法中精神损害赔偿制度的理论基础 此而产生的精神压力和痛苦，其最终的表现形式为精神利益的丧失或减少。 综上所述，精神损害赔偿是指侵权人为弥补被侵权人的精神损害而给予的物质上以 及精神上的赔偿。具体的赔偿方式包括：精神损害赔偿金或者精神损害抚慰金，以及赔 礼道歉，消除影响，恢复原状等。 1 1 ，2 精神损害赔偿的特征 ( 1 ) 精神损害赔偿的方式难以确定 精神损害赔偿的目的就是弥补侵权行为给受害人造成的损害。既然要弥补损害，那 么首先要认识损害，只有对损害有了准确的认识才能根据损害的特征选择适当的赔偿方 式。然而，由于侵权主体的不同，客体的多样性以及侵权行为方式的差异等诸多因素导 致了损害的复杂性，正是由于损害的复杂性导致我们对于损害的特征认定存在较大难 度。根据损害的特征选择适当的赔偿方式，既然损害的特征认定上存在较大难度，那么 精神损害赔偿的方式也就难以确定。 ( 2 ) 精神损害赔偿的数额难以确定 精神损害赔偿的作用就是为了弥补受害者受到的精神损害，但是究竟赔偿多少金额 才能弥补损害很难量化。从司法实务的角度讲，制定统一的标准是不符合实际的，因为 统一的标准过于僵化，受害人不同，用同一个标准赔偿受害人，是否能弥补受害者的精 神损害难以确定。从另外一个角度考虑，如果完全实行自由裁量原则，那么精神损害赔 偿的公正性又很难得到保障。所以说精神损害赔偿的数额难以确定。 ( 3 ) 精神损害赔偿需考虑多重因素 第一、个体差异因素。对于同样的侵权行为，由于人与人的承受能力不同，那么对 于被侵害人造成的精神损害可能也不一样。另外，人与人的社会地位不同，同样的侵权 行为造成的社会影响随之不同，此时对被害人造成的精神损害也会存在差异。例如对于 公众人物的侵权案件所造成的社会影响一般要大于普通人，那么此时也许公众人物受到 的精神损害就会严重一些。 第二、区域差异因素。我国毕竟是发展中国家，国家赔偿法立法之初之所以没 有将精神损害赔偿制度纳入其中就是考虑到当时的经济基础薄弱，国家财力难以承担精 神损害赔偿制度的成本。虽然经过这些年经济快速发展，但是地区之间经济水平还是存 在差异，东部沿海地区经济发达，西部地区相对落后，所以，在对受害人进行精神损害 羔 河北大学法学硕士学位论文 曼量曼皇曼曼量曼寰曼曼曼曼皇皇曼曼曼! 曼! 曼! 曼皇曼! 皇! 曼曼曼i ii 皇曼曼曼曼量曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼皇曼曼! 曼舅舅曼鼍曼皇曼曼曼曼量曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼曼舅曼曼舅 赔偿时，一定要考虑到当地经济发展水平，因为即使侵权行为的主体，客体，侵权行为 方式都相同，由于地域不同，赔偿数额也可能不同。 第三、侵权人的经济承受能力。与受害人一样，侵权人也有人权，不能一味的满足 受害人的要求而过分的增加侵权人的经济负担，也要考虑侵权人的经济承受能力。因为 如果抛开侵权人的经济能力的话，受害人到头来得到的只是法院的判决书，而不能真正 的获得精神损害赔偿。 1 2 精神损害国家赔偿责任与民事赔偿责任的比较分析 1 2 1 精神损害国家赔偿责任与民事赔偿责任的联系 民事赔偿是平等民事主体之间的侵权行为所引起的民事责任，而国家赔偿是国家机 关及其工作人员违法行使职权产生的国家责任。因此，有的学者认为，国家赔偿既有民 事赔偿的基本性质，又有特殊赔偿责任的特点，国家赔偿具有民事赔偿与特殊赔偿的双 重属性。【3 】p 6 7 0 之所以说国家赔偿兼具这两种属性，其依据如下：第一，精神损害的国 家赔偿责任与民事赔偿责任的构成要件相同。二者都是以利益受到侵害为前提的；二者 也都要求存在侵权行为，如果没有侵权行为就没有利益受到侵害这一损害结果，自然就 不会产生精神损害赔偿责任；二者都以侵权行为与利益受到侵害这一事实之间存在因果 关系为损害赔偿的客观依据，即损害只由于侵权行为造成或者说缺乏了侵权行为，损害 结果肯定不会发生；第二，在承担责任的形式上，精神损害国家赔偿责任与民事赔偿责 任的方式有相同的部分，都包括有“赔礼道歉、消除影响、恢复原状 。 1 2 2 精神损害国家赔偿责任与民事赔偿责任的区别 精神损害国家赔偿责任与民事赔偿责任的区别主要体现在以下几个方面：第一，赔 偿程序中采取的举证规则不同。在民事赔偿中通常情况下采用的是“谁主张，谁举证 的举证规则。与此不同，在国家赔偿中，被侵害人只承担侵权行为是否存在的举证责任， 国家机关对侵权行为的合法性承担举证责任，这是由于国家只对国家机关及其工作人员 违法行使职权的行为承担赔偿责任，如果国家机关不能证明其行为的合法性，那就需要 承担赔偿责任。第二，侵权主体与被侵权主体之间的地位不同。精神损害民事赔偿责任 发生于民事主体之间，此时当事人双方的地位是平等的，而精神损害国家赔偿责任发生 于国家机关与自然人之间，并且是发生在国家机关及其工作人员行使职权过程中，那此 4 第1 章国家赔偿法中精神损害赔偿制度的理论基础 量曼曼曼皇量曼曼曼曼曼寰寡曼毫曼毫曼罾曼鼍曼璺曼量皇曼皇曼曼皇i i i ；i ；mm i i 舅曼鼍曼曼寡 时双方当事人的地位就没有平等而言了。不仅不平等，相比较而言，国家机关处于强势 一方，而自然人处于弱势一方。第三，精神损害的程度不同。一般而言，国家侵权行为 造成的精神损害较为严重。原因很简单，国家侵权行为就是国家违法行使职权的行为， 是与国家职权相关联的，而同样作为侵权主体，民事侵权行为人较国家机关相比，其能 力有限，社会影响力较低，造成的损害自然没有国家侵权行为造成的损害严重。第四， 承担责任的形式不同。精神损害的民事赔偿责任通常不仅有“赔礼道歉、消除影响、恢 复原状 这些精神上的赔偿方式，还有金钱赔偿这种物质上的赔偿方式。而国家赔偿法 中并未明确规定精神损害赔偿制度，即精神损害的国家赔偿责任尚未明确，但是依据学 界的观点，国家赔偿法中是存在精神损害赔偿责任的，只是这种精神损害赔偿责任的形 式仅仅包括“赔礼道歉、消除影响、恢复原状 ，而不包括金钱赔偿。第五，侵权行为 的性质不同。国家赔偿责任中的侵权行为是国家机关及其工作人员违法行使职权的行 为，而民事赔偿责任中的侵权行为是民事主体在民事活动过程中侵害他人合法权益的行 为，与身份以及职权无关，只要民事主体具有相应的民事责任能力即可。 1 3 精神损害国家赔偿责任与刑事被害人精神损害赔偿的比较分析 之所以把这两种赔偿责任进行比较，是因为在我看来，这两者有些“同病相怜的 感觉。国家侵权行为与刑事犯罪行为都是对他人的合法权益造成侵害，并由此产生一定 的精神损害，同样与民事侵权行为相比无论从性质上还是损害结果上都更严重。精神损 害国家赔偿责任与刑事被害人精神损害赔偿都没有明确法律依据。通过两者的比较分 析，我们更能发现在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度的必要性和紧迫性。 1 3 1 精神损害国家赔偿责任与刑事被害人精神损害赔偿的联系 与国家侵权行为一样，被害入因犯罪行为而受到的损害也包括物质损害和精神损害 两部分。然而被害人只能对由于犯罪行为引起的物质损害部分提起附带民事诉讼，不能 对精神损害要求赔偿，这一点与国家侵权行为颇有几分相似。对于国家侵权行为要求精 神损害赔偿同样没有法条依据。我认为，不能只考虑物质损失的赔偿而忽视对精神损害 的救济。在刑事案件中，犯罪行为直接侵犯的是公民个人，对于一部分被害人来说，让 犯罪分子承担刑事责任是可以抚慰他们的精神痛苦的，但对于其他的被害人来说，仅仅 让犯罪分子承担刑事责任是远远不够的，他们需要包括精神损害赔偿在内的其他方式的 救济才能使精神痛苦得到抚慰，也就是在刑事审判领域建立精神损害赔偿制度。同样的， 5 河北大学法学硕士学位论文 曼曼ii i 皇曼量曼曼皇曼曼曼曼曼量曼曼! 曼曼皇曼曼皇皇曼鼍曼鼍曼曼 在国家侵权造成损害的情况下，我们也应该充分从全面保护权利人的合法权益的角度出 发，在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度，从而使国家侵权行为侵害的受害者受到的 精神痛苦得到抚慰。 1 3 2 精神损害国家赔偿责任与刑事被害人精神损害赔偿的区别 在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度与在刑事审判领域建立精神损害赔偿制度 所面临的困境是不同的。目前来看，在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度可以说受到 了大多数学者的支持，而在刑事审判领域建立精神损害赔偿制度却受到了很多学者的否 定。从理论上讲，犯罪行为确实会给受害人造成精神损害，但行为人的行为被确认为犯 罪并判处行为人承担一定的刑罚，这本身就是对受害人的一种抚慰。 4 1 p 1 3 1 我认为，这 种观点过于武断。我们应该站在受害者的角度去考虑这个问题。众所周知，犯罪行为属 于严重的违法行为，不仅损害受害人的合法权益，还对整个社会造成一定的危害性，所 以才要进行刑事处罚。也就是说，对罪犯进行的刑事处罚除了抚慰受害人的精神痛苦， 还会对社会起到一个警示的作用。这样对受害者似乎有些不公平，受害者受到的身体、 财产的损害是不能仅仅依靠对罪犯的刑事处罚得到弥补的，因为受害者并未得到实质意 义上的赔偿。 6 第2 章我国国家赔偿法中精神损害赔偿制度的现状分析 曼皇曼皇鼍曼量皇寰皇m m m m s i i - - 一- - 一m 一一一_ 一一；m ；i ；曼。曼曼鼍皇詈曼鼍量舅 第2 章我国国家赔偿法中精神损害赔偿制度的现状分析 2 1 我国国家赔偿法的赔偿范围 1 9 9 5 年1 月1 日，我国国家赔偿法正式实施，这一法典从根本上改变了“国家 无责任的状态，对于约束国家公共权力，保护公民的合法权益具有重要的意义。我国 国家赔偿法在确定国家赔偿范围时，究竟国家的哪些违法侵权损害行为应纳入到赔 偿范围昵? 在考虑这一问题时，既要使我国的国家赔偿达到一定范围，使之符合世界国 家赔偿制度发展的潮流与人权保护的一般水准，又要根据国家现有国力，将国家赔偿范 围限定在那些性质较为严重、对国家行为相对人权益威胁较大、亟待得到救济的国家侵 权损害行为上。【5 】p 1 2 3 我国国家赔偿法的赔偿范围包括以下几个方面：1 侵犯人身自由权。2 侵犯生 命健康权。3 侵犯财产权。很明显，其中并未包括对被侵害人造成精神损害的内容。 2 2 经典案例 案例一：麻旦旦“处女嫖娼案”。案情简介：2 0 0 1 年1 月8 日晚，1 9 岁的女孩麻旦 旦被陕西泾阳县蒋路乡派出所干警王海涛与司机胡安定强行带进派出所要求其承认曾 有卖淫行为，并遭到王、胡的恫吓、殴打。随后，泾阳县公安局出具了一份治安管理 处罚裁决书，该裁决书以“嫖娼 为由，决定对麻旦旦拘留1 5 天。接到裁决书后，麻 旦旦立即向咸阳市公安局提请行政复议并提出赔偿要求。泾阳县公安局要求其做了一次 “处检 ，证明其仍是处女之身后，咸阳市公安局撤销了泾阳县公安局的错误裁决。此 后，麻旦旦将两级公安局起诉到法院，要求赔偿精神损失费5 0 0 万元。 0 3 本案经过两审 终审，法院虽然判决被告的行政处罚行为违法，但并未对麻旦旦的精神损害赔偿的诉讼 请求给予支持，可以说这是一个令人遗憾的结局。可以想象，民事赔偿案件中，被侵害 人的名誉权受到侵害可以获得精神损害抚慰金，而同样的侵权行为，发生在国家赔偿案 件中，被侵害人却得不到同样的赔偿，不得不说是国家赔偿法的缺陷。这也就造成了一 个尴尬的局面：一个人可以因为超市的保安的非法搜身行为获得精神损害赔偿，而一个 处女被冤枉有卖淫行为却得不到精神损害赔偿。 案例二：余祥林案。案情简介：1 9 9 4 年1 0 月，余祥林因涉嫌故意杀人罪被原荆州 7 河北大学法学硕士学位论文 地区中级人民法院一审判处死刑。余上诉后，省高院以事实不清、证据不足为由，将该 案发回重审。1 9 9 5 年5 月至1 9 9 6 年，原荆州地区检察分院将此案两次退回京山县人民 检察院补充侦查。1 9 9 8 年6 月，京山县人民法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑1 5 年。余再次上诉，被荆门市中院于同年9 月驳回，余祥林被投入沙洋监狱服刑。但在2 0 0 5 年0 3 月2 8 日，案件的被害人张在玉突然现身，这标志着余祥林在狱中度过了1 1 年冤 狱岁月，自从1 9 9 4 年4 月到2 0 0 5 年4 月被取保候审为止，余祥林枉坐了3 9 9 5 天牢狱。 1 7 1 1 1 年的冤狱岁月，不是一般人可以承受的。在这十一年中，余祥林的人身自由受到限 制暂且不论，他的名誉扫地，精神受到严重的伤害，同时，他的亲友为了替他洗清不白 之冤，不停的申诉、上访，他的母亲，哥哥都为此受到过处罚。也许他受到的精神损害 是难以弥补的，但是法律至少应该赋予他精神损害赔偿的权利，这样才能全面的保护公 民的合法权益。 2 3 我国国家赔偿法中精神损害赔偿制度的现状分析 2 3 1 精神损害赔偿制度未予明确规定 国家赔偿法中是否有精神损害赔偿制度的相关规定在理论界也是存在着争议的，有 的学者认为存在，有的学者认为不存在。以学者薛刚凌为代表的观点就认为：国家赔偿法 没有规定精神损害的赔偿责任，因为国家赔偿法只承认财产损失的赔偿，不承认精神损 害的赔偿。 s l y 2 2 1 但也有学者认为国家赔偿法中的死亡赔偿金就是精神损害赔偿制度的 明确规定。我认为我国国家赔偿法中是存在精神损窖赔偿相关规定的，但不能算是完善 的精神损害赔偿制度。国家赔偿法第十五条有相关的规定。我认为，此处规定的“消 除影响，恢复名誉，赔礼道歉”是作为国家侵权行为侵害受害人名誉权、荣誉权的责任 承担方式。换句话说。这三种责任承担方式的目的就是为了弥补由于侵犯受害人的名誉 权、荣誉权而造成的精神损害的。遗憾的是，法条并未明确说明这三种责任承担方式属 于精神损害赔偿制度的内容，这不能不说是国家赔偿法的明显缺陷。综上所述，我 认为国家赔偿法中包括精神损害赔偿制度的内容，只是法条没有明确规定。 o 国家赔偿法第十五条：( 一) 对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误 拘留的；( 二) 对没有犯罪事实的人错误逮捕的；( - - - ) 依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚 已经执行的，有以上规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的 范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。 8 第2 章我国国家赔偿法中精神损害赔偿制度的现状分析 2 3 2 精神损害赔偿范围过于狭窄 前边已经提到，国家赔偿法中包括精神损害赔偿制度的内容，具体规定了“消除影 响，恢复名誉，赔礼道歉”三种责任承担方式，但是这三种责任承担方式只限于对受害 人造成名誉权、荣誉权损害的情形。相对于关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干 问题的解释中精神损害赔偿制度的内容来讲，国家赔偿法的赔偿范围还是较为狭窄， 并且其责任承担形式过于简单。应该在该解释的基础上建立国家赔偿法中的精神损害赔 偿制度，将自然人的生命权、健康权、身体权、人身自由权、姓名权、肖像权纳入其中， 并且明确规定精神损害抚慰金。只有这样才能更好的实现国家赔偿法对侵权损害的救济 功能。 2 3 3 违法行为的确认体系不够完善 国家赔偿的构成要件之一就是确认行为的违法性。确认违法是进入国家赔偿程序的 前置程序，即国家侵权行为必须由法定有权机关经过法定程序予以撤销，确认其违法， 方可对此国家侵权行为申请国家赔偿。但是从目前情况来看，我国没有一个独立于行政 和司法机关的部门来履行这一职责。行政机关的违法行为确认机关较为混乱，有些情况 下是做出侵权行为的上一级主管机关作为确认机关，有些情况下是本级人民政府以及上 一级主管机关都可以作为确认机关，而法院的错判行为确认过程中还要有赔偿委员会的 介入，这些复杂的确认程序即使是专业的法律从业人员都很难熟练地操作，更何况是普 通的老百姓，这无疑为受害者提出国家赔偿增加了难度。另外，对于国家赔偿的申请， 赔偿义务机关为了避免承担责任，对于申请不予理睬的情况很多，而国家赔偿法未对此 种不作为行为作出规定，这也可以算是国家赔偿法的立法漏洞。 总而言之，精神损害赔偿制度应在国家赔偿法中予以明确规定，并且要参照民 事赔偿领域当中先进的精神损害赔偿制度的立法理念以及研究成果，从而建立国家赔偿 法中的精神损害赔偿制度，使公民的权利真正的落到实处，并得到有效的保障。 2 4 在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度的紧迫性和现实性 2 4 1 在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度的紧迫性 上文已经对我国国家赔偿法中精神损害赔偿制度的立法现状进行了简要的阐述，现 结合我国国家赔偿法发展的形势以及国外国家赔偿法立法中的有利经验和做法，浅析一 o 河北大学法学硕士学位论文 下在我国国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度的紧迫性： ( 1 ) 在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度是贯彻落实宪法基本原则的必然要求 宪法是国家的根本大法，任何法律都要以宪法为基础来制定，因此都应当与宪法精 神保持一致，不得与宪法的基本原则相悖离，国家赔偿法亦不例外。我国宪法 第3 7 条对公民的人身自由权予以保护。根据宪法此条的规定我们可以看出，人格权是 作为公民的一项基本权利被宪法给予保护。既然国家赔偿法是以宪法为基础制定的，那 么当国家机关及其工作人员侵犯公民人格权利等基本权利并造成损害时就要承担赔偿 责任。不仅如此，由于对公民的基本权利侵害往往同时会造成受害人的精神损害，所以 还要在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度，只有这样才能全面的保护受害人的合法权 益，才能更好的在国家赔偿法中贯彻落实宪法的精神。 ( 2 ) 在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度是建设法治社会的必要步骤 现代法治的精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保障。 9 p 4 5 5 而对于一个法治 社会来讲更重要的是如何保障公民的合法权利。权利的实现不仅要有法律的具体规定，最 重要的还要有法律的救济，权利与救济不能分割，救济的性质决定了权利的性质。 1 0 p 3 6 尤 其是现代社会物质文明与精神文明快速发展，人们的权利意识逐渐增强，越来越多的人都 会在自己的权利受到侵害时拿起法律武器保护自己。如果说此时法律没有对其合法权利 给予保护甚至未予合理确认，那必然是与建设法治社会相悖离的。另外，我们不能对国 家赔偿做狭隘的理解。国家赔偿不仅仅是对受害人的补偿和抚慰，也是对国家机关、司 法机关所犯过错的惩戒和教育，是建立社会主义民主法治秩序所必须付出的成本。【1 1 】p 1 0 5 所以说，无论是从法治的本质要求还是法治的发展趋势来看，在国家赔偿法中建立精神 损害赔偿制度都是建设法治社会的必要步骤。 ( 3 ) 在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度是完善法律体系的需要 前面已经分析过，精神损害的国家赔偿责任与民事赔偿责任既有联系又有区别，但 终归都是对受害人造成精神损害的责任承担形式。依据民法通则和关于确认民事 侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的相关规定，民事侵权行为造成的精神损害可 以请求法律保护而获得赔偿；而国家机关侵权行为造成的精神损害赔偿却无法可依，这 显然是不合理的。举轻以明重，既然轻微的民事侵权行为可以获得精神损害赔偿，那么 。参见宪法第3 7 条：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其它方 法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民身体。 l o 第2 章我国国家赔偿法中精神损害赔偿制度的现状分析 曼皇曼曼曼量量量量量皇皇曼量曼寡鼍曼毫m m ；一； _lmm_m l _ 曼曼曼曼曼曼鼍曼曼量曼曼曼曼曼曼曼曼皇 情节严重的国家侵权行为就更应当承担精神损害赔偿责任。精神损害的国家赔偿责任属 于特殊的民事赔偿责任，特殊就在于国家侵权行为侵权的主体特殊，其本质上与民事侵 权行为是一致的，这就要求精神损害国家赔偿责任的责任承担方式与精神损害民事赔偿 责任的责任承担方式也应在立法和实践上实现统一。总而言之，无论是国家侵权行为还 是民事侵权行为，只要是给公民造成了精神损害的，受害人就有获得精神损害赔偿的请 求权。 ( 4 ) 在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度是监督国家机关及其工作人员依法行 使职权的有利保障 依法治国、建设社会主义法治国家是我国的基本方略，这就要求国家机关及其工作 人员依法行使职权。对国家侵权行为造成的精神损害给与金钱赔偿，不但能使受害人的 精神损害得到慰藉和弥补，而且意味着对加害人的非难，加大国家机关及其工作人员的 违法成本，同时也可以要求有故意或重大过失的公务员支付部分国家赔偿费用，这样不 但可以保障国家机关及其工作人员依法行使职权，提高工作效率，而且有助于促进国家 机关及其工作人员的岗位责任制的完善，推动依法行政的实施。【1 刁p 9 7 在国家赔偿法中 建立精神损害赔偿制度，可以督促国家机关及其工作人员严格做到依法办事，为人民服 务。也正是由于精神损害赔偿制度的建立，增加了违法成本，一旦国家机关及其工作人 员违法行使职权，就要承担更多的责任，这就督促他们依法行使职权，只有这样才能够 使广大人民群众更信任法律，更依赖法律。 ( 5 ) 在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度是借鉴国外立法经验的必然结果 从世界范围内国家赔偿立法发展来看，最明显的趋势就是国家赔偿的范围逐步扩 大，越来越多的国家都在其本国的国家赔偿法中明确规定了精神损害赔偿制度。由于我 国的国家赔偿法起步较晚，理论薄弱，同时施行时间短，其司法实践积累较外国的国家 赔偿法还有差距，所以要吸收和借鉴国外先进的立法经验和立法理念。德国的国家赔偿 法第2 条第3 款规定：“应予赔偿的损害包括所失利益以及依据第七条标准发生的非财 产损害 ，其第7 条规定：“对于损伤身体的完整、健康、自由或者严重损害人格等非财 产损害，应参照第2 条第4 款予以金钱赔偿。1 1 3 】p 7 9 由此可以看出，德国国家赔偿法对 于国家侵权行为造成精神损害是给予赔偿的，并且明确要求金钱赔偿。前边已经提到， 在我们国家的民法领域关于精神损害赔偿的规定由来已久。例如关于确认民事侵权精 河北大学法学硕士学位论文 神损害赔偿责任若干问题的解释。无论是国外的国家赔偿法，还是国内其他相关的部 门法都对我国国家赔偿法中精神损害赔偿制度的建立提出了要求，更为重要的是它们还 为制度的建立提供了立法参考。由此可见，在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度是不 仅借鉴国外立法先进经验的必然结果，同时也是完善我国司法实践的必然趋势。 2 4 2 在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度的现实性 在我国国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度是具有现实可行性的。2 0 0 1 年最高人民 法院出台了有关精神损害赔偿的司法解释关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问 题的解释，这使得精神损害赔偿制度在民事赔偿领域有了明确的法律依据。随着这几 年该司法解释的施行，我们已经在民事赔偿领域积累了关于精神损害赔偿制度的丰富经 验，这为国家赔偿领域精神损害赔偿制度的司法实践起到很好的示范作用。 ( 1 ) 在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度已经具备相应的物质储备 经济基础决定上层建筑。我国国家赔偿法立法之初之所以对赔偿范围做了很多限 制，其中一个重要的原因就是当时我国的经济基础较为薄弱，国家没有相当的经济资本 来承担国家赔偿责任，更不用说是精神损害赔偿责任。但是随着改革开放的深入发展， 我国的经济进入快速增长期，可以说，经过这十余年来经济的高速健康发展，我国的国 家经济实力大幅提升，综合国力不断增强，此时，国家对在国家赔偿法中建立精神损害 赔偿制度的承受能力已大大提高，具备了相当的物质基础，国家有能力也完全有义务在 国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度。 ( 2 ) 在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度已经具备理论与司法实践支持 民法领域关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释为国家赔偿法中 建立精神损害赔偿制度提供了很好的理论支持和制度参考。另外，该解释已适用将近十 年，通过大量的案件审理已经积累了相当的司法实务经验，这为以后国家赔偿法精神损 害赔偿制度的实施提供很大帮助。同时1 9 9 5 年的国家赔偿法实施至今也有十余年 的时间，这些法律的出台以及其在司法实践当中的应用，都为在国家赔偿法中建立精神 损害赔偿制度奠定了坚实的实践基础并且积累了比较丰富的经验。随着我国开放程度的 逐步加深，特别是在我国加入w t o 之后，为我国在国家赔偿领域适用精神损害赔偿制度 创造了良好的外部环境。【1 4 j p 3 6 ( 3 ) 在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度已经具备了定的社会条件 1 2 第2 章我国国家赔偿法中精神损害赔偿制度的现状分析 粤曼喜曼鼍i 。ii - - - - - - i i r i 曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼量曼曼皇曼曼量曼曼曼曼鼍曼曼曼曼曼曼曼曼 现代法治为保障权利主体权力的实现，防止行政专横，赋予行政相对人在其权利受 到行政机关不法侵害造成的损害时，有获得政府赔偿的权利。 1 5 1 p 2 1 5 随着现代社会物质 文明与精神文明快速发展，人们的权利意识逐渐增强，越来越多的人都会在自己的权利 受到侵害时拿起法律武器保护自己。不论侵害者是国家还是个人，随着民主法治观念渐 入人心，受害人都懂得如何捍卫自己的权利。因此，近些年受害人向有关国家机关提出 国家赔偿的案件越来越多，其中很多都涉及到精神损害赔偿请求。这说明我国已经具备 了在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度的社会条件。 河北大学法学硕士学位论文 曼曼! ! ! 皇曼曼皇曼曼皇曼曼曼曼ml 曼曼量皇曼曼曼曼鼍曼詈曼曼曼曼曼曼詈曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇皇量曼毫曼曼曼曼曼曼舅舅曼皇 第3 章外国国家赔偿法中精神损害赔偿制度的比较研究 3 1 外国国家赔偿法中精神损害赔偿制度的起源与发展 在查士丁尼民法大全中，出现了i n j u r i a 这一概念，它的本义就是指对人格权 造成侵害的行为。针对侵害人格权的行为，当时的受害人是可以自己拟定赔偿金数额的， 并且是受到裁判官允许的。然而到了帝政时代，这种情况有所