（宪法学与行政法学专业论文）我国土地征用听证研究.pdf

内容摘要 内容摘要 土地征用听证是一个程序上的问题，是用以规范土地征用这一具体行政行为 的。文章的叙述以听证的产生和功能作为切入点，立足于我国的基本国情，围绕 听证功能的实现展开。本文试图在研究我国土地征用听证的基础上，提出我国土 地征用听证存在的问题，并通过借鉴国外经验，建构我国的土地征用听证的制度 体系。本文由五个部分组成。 前言，简要介绍本文的写作目的及我国土地征用听证存在的问题。 第一章，介绍了听证制度的起源与程序功能，对我国土地征用听证的产生做 了分析，并且通过比较我国其他听证制度及国外的土地征用听证总结出我国土地 征用听证的特点。 第二章，概括我国土地征用听证在实践中存在的问题。具体内容包括听证缺 乏明确的宪法和法律依据，听证的范围不包括目的，听证的笔录没有法律约束力 等，认为听证在程序设置上存在缺陷。 第三章，通过借鉴国外经验，针对我国土地征用听证存在的问题，从立法、 制度和程序三个层面上提出完善的构想。具体内容包括完善我国土地征用听证的 宪法和法律规定的立法构想，完善我国土地征用听证的范围设定和确立我国听证 笔录效力的制度构想，完善我国土地征用听证的程序构想。 结语，指出土地征用听证问题的解决对于完善土地征用制度的意义。 关键词：听证；土地征用；土地征用听证； a b s t r a c t a b s t r a c t l a n dr e q u i s i t i o nh e a r i n gi sap r o c e d u r a lp r o b l e m ，i n t e n d i n gt os t a n d a r d i z et h e p r a c t i c eo fl a n dr e q u i s i t i o n t h ed i s s e r t a t i o ns t a r t sf r o mt h ed e s e r i p t i o no ft h ep r o d u c e a n df u n c t i o no fh e a r i n g ，b a s e so nt h ef u n d a m e n t a lr e a l i t i e so fo u rc o u n t r y , a n d d e v e l o p sa l o n gw i t ht h er e a l i z a t i o no f h e a r i n gf u n c t i o n i nt h i se s s a y ，t h ea u t h o rt r i e s t ob a s er e s e a r c h e so nt h el a n dr e q u i s i t i o nh e a r i n g , b r i n gf o r w a r dt h ep r o b l e m so ft h e l a n dr e q u i s i t i o nh e a r i n gi nc h i n a , a n du s ef o r e i g ne x p e r i e n c ef o rr e f e r e n c et oe s t a b l i s h t h es y s t e mo fc h i n e s el a n dr e q u i s i t i o nh e a r i n g t h ee s s a yi n s i s t so ff i v ep a r t s t h ef i r s tp a r ti sp r e f a c e i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h er e a s o nw h yt h e a u t h o rc h o o s e st ow r i t et h i se s s a yi nb r i e f , a n dt h ep r o b l e m so fl a n dr e q u i s i t i o n h e a r i n g i nc h i n a i nc h a p t e r1 ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e s t h eo r i g i na n dp r o c e d u r a lf u n c t i o no f h e a r i n g ，a n da n a l y z e st h ep r o d u c ea n dc h a r a c t e ro fc h i n e s el a n dr e q u i s i t i o nh e a r i n g i nc h a p t e r2 ，t h ea u t h o rs u m m a r i z e st h ep r o b l e m so fc h i n e s el a n dr e q u i s i t i o n h e a t i n gi np r a c t i c e t h ec o n t e n ti n c l u d e st h a tt h eh e a r i n gl a c k sc l e a rc o n s t i t u t i o n a la n d l a wb a s i s ，t h es c o p eo fh e a r i n ge x c l u d e st h em o t i v e ，t h er e c o r do fh e a r i n gl a c k sl e g a l e f f e c t ，t h e r ee x i s t ss h o r t a g eo fh e a r i n go np r o c e d u r ea n ds oo n i nc h a p t e r3 ，t h ea u t h o ru s i n g 如r c i g ne x p e r i e n c ef o rr e f e r e n c ea n db a s i n go nt h e p r o b l e m so fc h i n e s el a n dr e q u i s i t i o nh e a r i n g , b r i n gf o r w a r dt h ep l a n st op e r f e c tt h e n o r m sf r o ml e g i s l a t i o n ，s y s t e ma n dp r o c e d u r e t h ec o n t e n ti n c l u d e st h el e g i s l a t i v e p l a nt op e r f e c tt h ec o n s t i t u t i o n a la n d l a wb a s i so fc h i n e s el a n dr e q u i s i t i o nh e a r i n g ，t h e p l a nt op e r f e c tt h es c o p eo fh e a r i n ga n dl e g a le f f e c to fr e c o r do fh e a r i n gi nc h i n e s e l a n dr e q u i s i t i o nh e a r i n g , a n dt h ep r o c e d u r a lp l a nt op e r f e c tt h es h o r t a g eo f h e a r i n g o n p r o c e d u r e t h ef i f t hp a r ti sc o n c l u s i o n i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rb r i n g sf o r w a r dt h ev i e wm a t t h er e s o l u t i o no ft h ep r o b l e m so fl a n dr e q u i s i t i o nh e a r i n gi so fg r e a ts i g n i f i c a n c et o t h es y s t e mo fl a n dr e q u i s i t i o n h e a r i n g k e yw o r d s ：h e a r i n g ；l a n dr e q u i s i t i o n ；l a n dr e q u i s i t i o nh e a r i n g ； 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) 啊、碜碹 硼年箩月l 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密() ( 请在以上相应括号内打“4 ) 作者签名：侍弗碹 别磁锄妒乏 1 e i 冀j ：砌7 年占月f7e 1 日期：期年j 、刖。e l 前言 前言 在我们追求经济发展、加快城市化的进程中，“征地”一词的使用频率正在逐 渐增加，乃至有些敏感。征地与拥有着中国八亿人口的农民群体的利益息息相关， 与中央所提出的三农政策的实现息息相关。由于征地规模过大以及耕地非农转用 成本太低，造成滥征乱占耕地，产生大量无地、无业、无保障的“三无”农民，导 致自然灾害的加快加重发生。因此，土地征用问题的解决已是迫在眉睫。我国土 地、矿产资源相对短缺的国情，公民、法人和其他组织对于合法权益的追求，要 求我们完善土地征用程序。而听证是行政程序的核心部分，建立起一整套兼具合 法性、科学性和可操作性的听证制度是完善土地征用程序的关键，因为听证制度 已成为“区分公正程序与不公正程序的分水岭”。 立法中是否有规定听证，决定公民是否拥有行政程序上的听证权利，也就决 定公民的实体权利能在多大程度上得到行政程序的保障。随着1 9 9 6 年3 月1 7 日 第八届全国人民代表大会第四次会议通过中华人民共和国行政处罚法( 以下 简称行政处罚法) ，行政听证第一次进入中国立法的视野。时至今日，学界对 听证制度的研究不断深入，行政听证制度也在持续完善。目前，我国的土地征用 听证主要依靠国土资源部于2 0 0 4 年1 月9 日颁布，2 0 0 4 年5 月1 日起施行的国 土资源听证规定及各地人大、政府各自制定的有关土地征用的地方性法规或规 = 6 ： 罩。 然而，由于立法层次的效力不同、我国缺乏统一的行政程序法典，宪法中未 提及行政程序，造成了土地征用听证制度不规范和不统一的现象，土地征用听证 制度亟待完善。本文立足于我国土地征用听证的现实，借鉴国外立法及实践经验， 提出完善我国土地征用听证的设想。 王名扬美国行政法( 上) 【m 】北京：中国法制 h 版社，2 0 0 5 4 1 0 1 我国土地征用听证研究 一、听证的产生 第一章土地征用听证概述 第一节听证的产生与功能 听证( h e a r i n g ) ，本意为诉讼上听取他方当事人意见的程序。这一概念在西方国 家有着深厚的历史渊源，甚至可以追寻至神法时代。听证源于英美普通法系的自 然公正( n a t u r a lj u s t i c e ) 原则，最初适用于司法领域。根据该项原则，“任何权力必 须公正行使，对当事人不利的决定必须听取他的意见”，其基本含义是指“任何参 与裁判争端或裁判某人行为的个人或机构，都不应该只听取起诉人一方的说明， 而且要听取另一方的陈述；在未听取另一方陈述的情况下，不得对其施行惩罚。” 这首先要求法官在裁决时应当听取双方当事人的意见，不能偏听偏信；其次要求 法官在判决作出时必须以听取双方当事人意见为前提。随着司法听证的广泛应用 和不断发展，听证被移植于立法领域，形成了立法听证制度。 到了2 0 世纪以后，随着“行政国”现象的出现，行政权不断扩张，行政机关 拥有了行政司法权和行政立法权。按照自然公正原则的要求，行政机关如果行使 行政立法权，则该行为如同立法机关的立法权能，应当遵循立法听证的要求；如 果行政机关行使的是司法性质的裁决权，则必须遵守司法活动的要求，举行司法 听证。因此，听证逐渐被应用于行政领域，以保护行政相对人的利益。发展到现 在，行政机关行使的即使是其固有的行政权，也可能需要根据依法行政及保护行 政相对人利益的要求，举行听证。 于是，听证成为约束行政机关行政权力、规范行政机关行政活动的法定程序， 成为现代行政程序法上一项重要的法律制度。不仅如此，听证也成为了行政相对 方当事人的一项重要的权利。n - 十世纪中叶，行政听证，已在各种行政行为中 得到广泛运用。同时，许多国家都相继制定了行政程序法，在立法层面不断完善 【英】戴维m 沃克，主编牛津法律大辞典【z 】北京社会与科技发展研究所组织翻译北京：光明日 报 f l 版社，1 9 8 9 6 9 彭芳兰行政听证范围研究( 硕士学位论文) 【d 】厦门：厦门大学。2 0 0 6 2 2 第一章土地征用听证概述 听证制度。 二、听证的功能 根据王名扬教授的研究，行政法的主要目的就是要纠正行政法律关系主体之 间主要是行政机关和私人之间，由于行政机关具有主权者所享有的权力、威 望和财力，和私人之间处于不平等的地位。为了达到这个目的，行政程序法是一 种手段。毫无疑问，行政程序法成为了私人权利对抗政府公权力的一道法律屏 障。 通常认为，程序法定最早起源于西方宪法。英国1 2 1 5 年自由大宪章第3 9 条 规定，“任何自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被 逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以其他任何形式的损害。” 程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决 定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各 方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下做出决定。 由此可见，听证即“公 平地听取各方当事人意见”，在行政程序法当中起着核心的作用，而且听证与正 义的实现必须结合考虑。在这一前提上，我认为听证的功能主要有： ( 一) 保障公民的权利不受政府权力的侵害 听证这项程序性权利的设定，使得作为行政相对方的公民可以通过主张该项 权利实现实体上的权利，从而达到对政府可以从事的活动的限制。可以说，“听 证经常是一种改变由谁( w h o ) 决策的权利，也一直是一种改变决策什么( w h a t ) 的努 力”，“可能最终授权公民或团体让政府承担成本，而这些成本可能导致政府变更 甚至放弃其活动。 可见，听证作为一项程序权利，可以影响实体结果，可以达 到保障公民权利的目的。 根据正当法律程序的原则，可以得出这样的结论，正当法律程序的出现与日 益扩大的政府职能是密切相关的，随着政府职能的扩张，正当法律程序也在不断 的发展。国家的土地征用权，是宪法所规定的国家权力，它体现了命令与服从这 一不平等的关系，是国家公共权力的行使。在美国，“土地征用权”在法学上被定 王名扬美国行政法【m 】北京：中国法制f f ：版社，2 0 0 5 4 4 季卫东法律程序的意义对中国法制建设的另一种思考 m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 4 1 7 【美】杰瑞l 马肖行政国的正当程序【m 】沈岿译，北京：高等教育出版社，2 0 0 5 5 我国土地征用听证研究 义为“最高土地权的行使”( e m i n e n td o m a i n ) ，意指“最高统治者在没有征得所有者 同意的情况下，将财产用于公共目的的权利”。而英国称之为“强制收 买”( c o m p u l s o r yp u r c h a s e ) ，法国、德国及我国台湾地区称之为“土地征收”( 1 a n d e x p r o p r i a t i o n ) ，日本称之为“土地收用”或“土地收买”，我国香港地区则称之为“官 地收回”。虽然各国土地征用的名称不同，但都强调了国家对土地征用的强制权， 都承认是国家强制力的行使。为规范国家强制力的行使，保障公民权利，土地征 用听证这一“正当程序”应运而生。不可否认，听证的过程实质上是对何种社会价 值处于优先地位的一种争论和选择的过程。在土地征用这一行政决策过程中运用 听证程序，使得被征地方在面对强大的国家权力时，可以有机会使个人的财产、 权利价值与国家公共利益价值得以在一个平等的环境里进行一场公平的争论，有 助于公民权利的保障。 ( - - ) 制约政府权力 随着社会事务的日益复杂，行政机关的行政权力不断扩张，行政机关拥有了 部分原本属于立法机关的立法权及属于司法机关的司法权。三权分立的权力中心 由立法机关向行政机关倾斜，这其中行政机关的自由裁量权成为核心，“一切有 权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一 直到遇有界限的地方才休止。 当权力分立不能达到限制行政机关滥用自由裁量 权的要求时，便需要创设新的制度尤其是行政体制内的制度来制约行政机关自由 裁量权的滥用，行政听证制度就在这种背景下产生。可以说，行政听证制度从诞 生伊始，便承担了制约行政权力、防止行政自由裁量权滥用的使命。听证可以通 过其平等参与的论证过程、专业人员的意见等诸方面，以尽可能达成双方合意， 促使正确合理裁决的作出。 土地征用过程中，引入听证程序，有助于规范政府机关的行政行为。其手段 主要是通过公众的参与，通过程序上的规范来制约政府机关权力的行使，减少恣 意行为的产生，而代之以理性行为。 ( 三) 提高行政行为的公信力 很显然，一个行政机关不能仅仅依靠国家强制力作为强大的后盾来保证其行 政决定的实现，对于现代行政程序而言，提高行政行为可接受程度还应当“通过 【法】孟德斯鸠论法的精神( 上) 【m 】张雁深译，北京：商务印书馆，2 0 0 2 1 5 4 4 第一章土地征用听证概述 以一种公众认可的方式作出决定”，这样，“当政者可以获得对这些决定的更大认 可，就使得决定涉及的各方更容易服从”。这种程序上的满足，可以促使义务方 对不利行政行为的服从，同时减少行政机关的行政成本。 土地征用听证程序的采用，使征地方与被征地方的命令与服从关系转化为一 种平和的对话沟通方式。这种温和的方式，使得获益的行政方与负担行政行为的 承受方之间的利益矛盾冲突得到缓和，使得命令更有可能得到实现，同时通过程 序上的正当“可以减轻决定者的责任风险，从而也就减轻了请示汇报、重审纠偏 的成本负担”。 ( 四) 保障公民的平等参与权 听证作为一项行政程序，除了保障实体的功能之外，还包括其作为一项程序 而具有的功能对于“尊严价值”的追求。在听证中，这种尊严价值主要体现 在行政上的平等参与与行政民主两个方面。 平等意味着平等尊重和平等发表意见，及为了达到这一目的而进行的一系列 程序技术上的审慎设置，比如如何确保行政相对方的地位、形式平等与实质平等 冲突的解决等等。美国学者萨默斯曾指出，参与意味着公民能够自主地主宰自己 的命运。我国学者认为“民主政治的理性表现就在于程序的理性，而民主的可贵， 尤其表现在程序的正义。如果程序不够周延或者有违正义，就无法真正达到民主 政治之目的，因此民主社会特别强调程序的价值”。 土地作为人们生活的依靠，其征用对个人的利益能够产生巨大的影响。听证 所提供的平等对话的平台，赋予了公众参与表达的机会，体现了对个体人权的尊 重，有助于行政相对方直接对公权力的代表提出自己的意见和主张，有助于吸收 行政相对方的不满情绪，达到保护个人权利的目的。 【只】谷口安平程序的正义与诉讼【m 】王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 3 7 6 季卫东法律程序的意义对中国法制建设的另一种思考【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 4 6 0 马肖对正当程序进行了系统的分析，认为存在三种模式，定位于传统的适当性模式、追求利益平衡的效 能模式和在自然权利理念上的尊严价值模式。他以选举权的行使为事例说明程序本身所具有的尊严价值， 尽管个人的力量对于选举结果的产生作用极其微弱，但是剥夺选举权却能令个人觉得因为被排斥而产生不 公正的感受，一些人愿意为这种不公正通过法律的手段进行救济，以“追求这种毫无价值的、参与政治决 策过程的基本权利”。 金承东行政听证的法理基础及观念提升【a 】浙江大学公法与比较法研究所公法研究( 1 ) 【c 】北京： 商务版社，2 0 0 2 1 0 9 徐显明论法治构成要件叨法学研究，1 9 9 6 ，( 3 ) ：3 7 一“ 5 我国土地征用听证研究 第二节我国土地征用听证的产生 一、我国听证制度的确立 美国1 9 4 6 年联邦行政程序法确立了行政听证制度，这部法律改变了传 统行政法上的“行政效率优先”原则，代之以保障公民基本权利和控制行政权的法 制原则。随着我国法制建设的深入发展、民主制度的逐步完善，听证制度被逐 步引入我国，尽管我国目前尚未有统一的行政程序法典，但我国的立法法、行政 处罚法、价格法、行政许可法都正式规定了听证程序制度。1 9 9 6 年3 月通过的 中华人民共和国行政处罚法对我国的行政听证制度首次做了规定；1 9 9 7 年 1 2 月颁布的中华人民共和国价格法对听证的规定可以视作我国听证制度在 立法上的扩展，2 0 0 1 年8 月，国家公布实施政府价格决策听证暂行办法，为 价格听证确定了操作规程；1 9 9 9 年3 月通过的中华人民共和国立法法明确 规定：立法前应当广泛听取意见，听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等 多种形式，我国立法听证制度得以确立；2 0 0 3 年8 月2 3 日通过的中华人民共 和国行政许可法将听证程序引入行政许可制度中。 二、我国土地征用听证的形成 首次将听证制度引入到土地资源管理，以此规范我国国土资源管理活动的是 国土资源部第l o 号令，2 0 0 2 年1 月1 日起实施的征用土地公告办法。该办 法首次肯定了被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、 安置方案可以提出不同意见，或者要求举行听证会，并在办法中规定对于不同意 见的有关市、县人民政府土地行政主管部门应当予以研究，要求举行听证会的有 关市、县人民政府土地行政主管部门应当举行听证。从此，有关土地征用问题的 听证会就零星见于报刊、互联网。2 0 0 2 年1 月2 4 日，广州保税区管委会召开处 理闲置土地听证会，就广州保税区和基国际贸易有限公司土地闲置案进行公开听 证，这是我国首次举行的处理闲置土地听证会， 开辟了我国以听证会的方式处 杨惠基听证程序理论与实务明上海：上海人民出版社，1 9 9 7 1 0 广州信息网广州保税区昨天举行闲置土地听i 正 e b o l h t t p ：g d n e t g d c e i g o v c n a s l ，p r g g d n e t x x l b d e t a i l a s p ? n u m = 3 2 7 5 3 , 2 0 0 2 - 01 - 2 5 6 第一章土地征用听证概述 理闲置土地问题的先河。2 0 0 2 年5 月2 8 日，应马陆镇陆家村村委会及村民的要 求，上海市嘉定区建设用地事务所召开了“上海鲍威电器控制有限公司工业项目 批租地块征用土地补偿听证会”，此举是上海的首次征用土地听证会。 尽管我国土地征用听证制度已经形成，但是我国在征地过程中存在诸多突出 问题：一是随着开发区热的兴起，地方政府征地的规模不断扩大；二是低价征地 问题严重，安置补偿不到位，尤其是国家重点建设项目征地补偿标准普遍偏低： 三是不注重农民在征地过程中的参与权，征地公告制度在征地批准后进行，缺乏 被征地农民参与的协商机制，从而引发了大量征地补偿和安置纠纷。在国家对征 地制度未完善前，未能从根本上解决征地存在的问题时，出台有关征地的听证制 度，可以完善征地程序和补偿机制。国土资源部和国务院就在这种背景之下相 继发布了第2 2 号令、2 8 号令，颁布实施了国土资源听证规定和国务院关 于深化改革严格土地管理的决定。部门规章与行政法规的实施，使我国的土地 征用听证有了新的发展。在国土资源听证规定中严格区分了依职权听证和应 申请听证两种类别，同时，对听证的具体程序进行了详细的规定。2 0 0 4 年6 月 2 8 号江苏省金坛市国土资源局举行了我国由国土资源管理系统召开的第一次听 证会金坛市矿产资源总体规划公开听证会。此后，我国的土地征用听 证会逐渐上了轨道、形成自己的特点。 三、我国土地征用听证的概念 土地征用听证，指的是就土地征用事项所举行的听取双方当事人征地方 与被征地方意见的程序。土地征用听证概念的界定，关键在于对土地征用概念的 界定。 土地征用是指国家为了公共利益目的，对农民集体所有的土地的使用权实行 征用，并依法给予被征用土地所有权人和使用权人一定补偿的具体行政行为。土 地征用制度是为发展社会公共事业而设置的一种法律制度。早在1 9 5 3 年1 2 月5 日 政务院就发布了我国第一部比较完整的土地征用法规关于国家建设征用土地办 胡文上海举行首次征用土地听证会 e b o l h t t d ：w w w n e o d l e c o m c n g b p a p e r 4 4 7 6 3 3 5 6 2 4 3 9 9 h l m l ，2 0 0 2 - 0 5 - 31 夏瑶征地补偿安置为什么要搞听证? e b o l 】 h t t p ：c q f o c u s e n n e w s 2 0 0 4 - 0 6 - 15 6 7 2 5 5 h t m l ，2 0 0 4 - 0 6 - 15 姜涛国内首次矿产资源规划听证会在江苏金坛举行 e b o l h t t p ：w w w c z g t z x , g o v c n g t x x r e a d n c w s a s p ? n e w s i d = 8 2 4 ，2 0 0 4 - 0 6 - 2 8 7 我国土地征用听证研究 法，其中规定因国防工程、厂矿、铁路、交通、水利工程、市政建设及其他经 济、文化建设需要可征用土地；关于土地征用的审批权限，规定了县、市、大行 政区、省、中央人民政府的分级审批制，当时是以个体农民为征地对象；1 9 5 8 年1 月，国务院发布了国家建设征用土地办法，此时的征地对象已发展为农业 生产合作社。我国现行的土地征用制度依赖于，( 1 ) 宪法对土地所有权和征收征 用土地的原则性规定；( 2 ) 中华人民共和国土地管理法及土地管理法实施条 例对于征用的规定。 我国2 0 0 4 年宪法修正案，对国家为了公共利益需要使用土地的方式区分为征 用与征收两种，改变了以往使用“土地征用”一词包揽了征收和征用两种行为的情 形。显然，这一修改适应了国家经济发展的需要，但也引发了一些相应的问题， 主要是相关法律法规土地管理法( 1 9 9 8 年修订1 9 9 9 年开始生效) 与宪法的矛盾， 这种矛盾集中体现在对征收和征用概念的界定上。根据我国学界的讨论、征用与 征收的在学术中及实践中的使用情况，土地征用的概念有广义和狭义之分。 l 、广义的土地征用，包括了征用和征收两种情形，经常以土地征用一词来 涵盖征收情形，是对非国家所有土地的征用和征收。虽然宪法区分了两种情形， 土地管理法也进行了相应的修改，但由于征用和征收的外部表现形式相似，实践 中难以区分。主要表现在：( 1 ) 都具有强行性；( 2 ) 都是为了公共利益需要；( 3 ) 都 要经过法定程序；( 4 ) 都要依法给予补偿。所以，在宪法学与行政法学的研究中， 常采用广义上的土地征用概念。 2 、狭义的土地征用，仅指征用这种情形，排除征收情形。但是征用、征收 的界定却存在争议。从土地管理法2 0 0 4 年8 月的修改上看，在法律意义上， 就农村土地的权属改变而言，征用适用于政府对国家所有依法由农民集体使用的 耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地，也可适用于农民集体所有的土 地。征收仅适用于农村集体所有的土地。然而学界中对二者的区分却存在不同观 点，表现为民法学者与公法学者的不同认识。然而，在探索中，显然在以下几个 方面达成共识：( 1 ) 对象不同，征收的对象限于不动产，主要是土地所有权和土 地使用权。征用是强制使用，它的对象包括不动产和动产，没有限制，如土地、 房屋、汽车、船舶等等。( 2 ) 所有权是否发生转移。征用是强行使用，不发生所 有权的转移，国家对被征用的财产在使用结束后必须物归原主；征收则要发生所 第一章土地征用听证概述 有权的转移，行政相对人的财产所有权转为国家所有。分歧体现为民法学者认为 征用与征收的区别在于发生环境的不同：征收是和平环境的法律制度，征用是紧 急状态下的特别措施。征收要完全严格按照法律规定权限、程序、手续来执行， 而征用由于事态紧急可以不履行法定程序。公法学者认为作为宪法学用语，征 用与征收的区别在于主观目的不同：征用的实施必须是直接满足公共使用的需 要，而征收的主观目的要宽泛些，既包括直接运用于公共目的，也包括各种有利 于公共利益的使用。 参照学界的讨论，征用与征收相比较之下，其特点有：( 1 ) 征用只改变使用 权，且具有使用限期，不改变土地的所有权。也就是说，征用是在公共利益实现 之后，土地应当重新归于原所有人安排使用，土地所有者也取得了长期土地收益 的权利；( 2 ) 土地征用的种类从实际内容看应为土地管理法中规定的临时用 地的情形，因为其中的农村集体所有土地转为国有土地的情形实质上是征收。按 照中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例对土地使用权出 让的用途的规定可以总结出征用的种类还包括居住用地；工业用地；教育、科技、 文化、卫生、体育用地；商业、旅游、娱乐用地及综合其他用地。 在我国，征用土地通常有两种情况：一是公共基础设施项目建设的用地，如 用于修建道路、绿地、公园、供水、供电、供气等项目；二是商业用地，如一般 工厂商业用地等。 由于实践中，对征用与征收使用的界限并非很明确，所以本文采用的是广义 上的土地征用。 梁慧星谈宪法修正案对征收和征用的规定f j 】浙江学刊，2 0 0 4 ，( 4 ) - 1 1 6 一1 2 0 胡锦光、罗杰论“征用”与“征收”的界限【j 】河南省政法管理干部学院学报，2 0 0 4 ，( 5 ) ：“一7 0 张曙光征地拆迁案的法律经济分析【j 】中国土地，2 0 0 4 ，( 5 ) ：1 2 1 6 9 我国土地征用听证研究 第二章我国土地征用听证的特点及存在的主要问题 第一节我国土地征用听证的特点 一、我国土地征用听证的依据为行政法规、规章及规范性文件 我国土地征用听证没有法律依据，这里的“法律依据”指的是狭义上的法律， 即仅指由全国人大及其常委会制定的规范性文件。我国土地征用听证的依据表现 为：国务院制定的行政法规，即2 0 0 4 年1 0 月2 1 日实施的国务院关于深化改 革严格土地管理的决定；国务院各部委制定的部门规章，即2 0 0 2 年实施的征 用土地公告办法、2 0 0 4 年5 月1 日起施行的国土资源部国土资源听证规定； 各地政府下属职能部门所制定的规范性文件则是有关土地征用的程序的主要依 据，如福建省国土资源厅关于贯彻 若干意见的通知、厦 门市征地工作程序、深圳市行政听证办法等。可以说，我国土地征用听证的 依据表现为低位阶的特点，这一特点不利于制约政府权力和保障公民权利的。 二、我国土地征用听证的事项包括依职权听证和依申请听证两种 在国土资源听证规定中对我国国土资源听证的事项进行了两种划分，依 职权听证和依申请听证。据此划分，我国土地征用的听证事项也存在依职权听证 和依申请听证两种情形，其中拟定或者修改区域性征地补偿标准属于依职权听 证，拟定拟征地项目的补偿标准和安置方案的则属于依申请听证。 三、我国土地征用听证属于事后的救济手段 按照具体行政行为与当事人之问的权益关系，可区分为授益行政行为和负担 行政行为。土地征用是国家为实现公共管理职能，而采取的不利于行政相对方财 产权利的强制手段。而在我国土地征用过程中，行政相对方无权对公权力征用土 地这一行为提出异议，仅能对被征用土地的补偿标准提出请求，所以我国土地征 用听证仅仅是对国家行使公权力之后的一种事后的救济手段。 以上三个特点的分析，是在我国其他行政行为的听证基础上的认识。若与其 l o 第二章我国土地征用听证的特点及存在的主要问题 他国家相比，我国土地征用听证除了属于事后的救济手段外，还表现为：第一、 我国土地征用听证的行政相对人是集体，而非个人。其主要原因是根据我国宪法、 土地管理法及其相关法规，我国土地的所有权分为两种，即国家土地所有权 和集体土地所有权，其中国家土地所有权由国务院代表国家行使。我国土地征用 的对象是集体所有制土地，包括：( 1 ) 法律规定属于集体所有的森林和山岭、草 原、荒地、滩涂；( 2 ) 除法律规定属于国家所有外的农村和城市郊区的土地，主 要指某些用于非农业目的的土地，如乡镇村企业用地、乡镇村公益事业用地( 中 小学、卫生所、幼儿园、敬老院用地等) 、乡镇村公共设施用地( 道路、桥梁、 码头用地等) ；( 3 ) 宅基地和自留地、自留山。第二、我国土地征用听证仅以正 式听证的形式出现。区别正式听证与非正式听证的关键在于公众参与的方式和程 度的不同。正式听证中，行政机关在做出决定时，必须举行正式的听证会，当事 人可以提出证据、质证、询问证人，同时要求行政机关基于听证记录做出决定的 程序。而非正式听证，当事人以口头或书面陈述意见的方式来参与程序，其意见 仅供行政机关参考，行政机关在做出行政决定时不受参与人意见的限制。在非正 式听证中，当事人没有质证和相互辩论的权利。 虽然没有关于行政机关必须基于听证笔录作出决定的规定，未对听证笔录的 效力作出明确规定，但从国土资源听证规定中赋予了当事人提出证据、质证、 辩论的权利出发，认为我国土地征用听证表现为正式听证。 第二节我国土地征用听证存在的主要问题 一、我国土地征用听证没有明确的宪法和法律依据 ( 一) 我国土地征用听证没有明确的宪法依据 宪法中与公民听证权利有间接关联的是第2 7 条第2 款。根据中华人民共和 国宪法第2 7 条第2 款的规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支 持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努 力为人民服务。”有学者认为，该规定可以作为我国行政听证的宪法依据。虽然 该条规定体现了我国宪法的人民主权原则，但政治色彩过于浓厚。“听取人民的 王卫国中国土地权利研究【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 3 1 1 我国土地征用听证研究 意见和建议”，既不是行政机关的法定义务，也不是对公民程序权利的直接保护。 可以说，我国的土地征用听证缺少宪法层面的直接依据是毋庸置疑的事实。 通常认为，权利、财产是先于政府存在的。政府的职责就是保护人们通过契 约委托政府保护的权利，宪法的功能也就是为了保障公民的基本权利，制约政府 的公权力。宪法要实现这一功能，就得从三个层面着手，第一个层面是立法层面， 通过为立法提供一般的合宪性标准并为立法机关设置义务规定，所有的立法必须 与宪法的原则和精神保持一致，或者说普通立法在一定程度上实现宪法的价值。 第二个层面是在制度层面，通过确认公民基本权利来建构政府体制的宏观框架， 这样还可以起到如下目的：第一，可使立法者、行政者及司法者有一行为的准则； 第二，可以为人民权利谋有效的保障；第三，可以纠正特殊的弊端；第四，可有 政治的教育作用。但是，从宪法规定及其实践来看，宪法并不能停留在体制层 面，它还必须从第三个层面也就是程序的层面上来制约政府权力宪法为政府 权力的行使施加程序上的限制，如宪法对惩罚犯罪和限制公民基本权利行使的程 序规定，它本身可以直接作为公民基本权利的一部分。 这三个层面的关系是相辅相成的，不论是缺了哪个层面，宪法作用的发挥都 会受到消极的负面影响。我们认为土地征用行为是一种特殊的行政行为，是特殊 的具体行政行为。在我们衡量政府的土地征用行为的时候，“可以通过对其程序 的正当性审查来实现”。那么，“从这一意义上来讲，公民基本权利的制度保障在 很大程度上依赖宪法对政府行为的程序限制”。公民基本权利的保障是宪法的功 能，也就是说，如果缺乏了从宪法的角度对政府权力进行程序层面的制约，将不 利于宪法功能的实现。 我们规定了土地的征收或征用必须是为了公共利益，必须要经过补偿。但是 却忽视了我们通过什么来确定政府的征收或征用是出于公共利益的需要，什么样 的补偿才可称得上是公平合理的。“程序的对立面是是恣意”，当公共利益已经 堂而皇之的被冠上所有征地行为之时，当3 0 倍的补偿已经脱离了经济的发展、无 法满足农民的需求时，我们迫切需要对于土地征用程序的规定。然而，我国缺乏 王世杰、钱端升比较宪法 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 6 0 - - 6 2 朱福惠、曾争志我国行政程序与宪政冲突的立法修正以城市房屋拆迁管理条例为例叨江苏 行政学院学报，2 0 0 6 ，( 1 ) ：1 0 5 一l l l 同上 季卫东法律程序的意义对中国法制建设的另一种思考【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 4 2 4 1 2 第二章我国土地征用听证的特点及存在的主要问题 的正是对于程序的宪法制度保障，如此一来，听证的法律地位就无法保证。听证 的法律地位一旦无法保证，听证的必要性也就会受到质疑，那么听证的目的又要 依靠什么去实现。 由于宪法是政府正当性的基础，它拥有最高法、根本法的地位，是行政机关 的行为准则，一切行政行为都必须符合宪法，所以宪法对征用程序作出规定有利 于实现听证的目的。 ( 二) 我国土地征用听证没有法律依据 前文已进行过论述，在我国目前的制度体系中，在法律的层面上尚不存在土 地征用的听证制度，也就是说我国至今没有统一的土地征用听证的法律规定。但 是，在缺乏统一的法律层面定义的前提之下，由规章、文件等分散地建立起来的 土地征用听证制度却存在着弊端。立法现状所表现出的不统一和不完备的状态， 使得立法混乱、随意性较强，容易形成立法空白或是出现立法相互冲突的现象， 导致实践中的土地征用听证不能够充分发挥其作用。 按照我国立法法规定，对非国有财产的征收属于只能制定法律的事项。将非 国有财产的征收作为制定法律的事项，原因在于非国有财产的征收权是强大的国 家强制力的行使，伴随而来的是对被征方利益的巨大改变，从法律上进行规定可 以更为有效地规范政府行为，保障公民作为弱势群体的权益。在非国有财产征收 的事项中，土地问题尤其突出，且不说土地在每个历史时期都是改革的重点，至 少在现阶段土地往往成为集体、农民生存的依靠。然而，我们却缺乏这方面的法 律，所依靠的是国务院关于深化改革严格土地管理的决定这一行政法规对于 征地程序的规定，征用土地公告办法、国土资源听证规定等部门规章中对 征地听证程序的规定，以及依靠于各地的规范性文件，这是与立法法的规定相违 背的。法律规定，下位法在与上位法发生抵触时，可以予以改变或者撤销。所以， 我国土地征用听证的法律依据是值得质疑的。 没有统一的法律依据，行政法规、规章无法可依，随之而来的就是立法上的 冲突。如：按照法律效力，行政法规的效力高于规章的效力，规章的制定必须依 据宪法、法律和行政法规，国土资源听证规定中确定了应当听证的事项，但 是2 0 0 4 年l o 月2 1 日国务院发布的国务院关于深化改革严格土地管理的决定中， 我国土地征用听证研究 却以“确有必要”一语使听证成为一项弹性规定。 二、听证范围不包括征用目的 根据国土资源听证规定的规定，我国土地征用听证的范围仅限于征地补 偿安置的听证。征地补偿安置听证制度，具体包括拟定或者修改区域性征地补偿 标准的听证、拟定拟征地项目的补偿标准和安置方案的听证。 区域性征地补偿标准，是指地方根据土地管理法和地方性土地管理法规 规定的标准确定的某一区域的征地补偿标准。土地管理法只对征用耕地的土 地补偿费和安置补助费标准做了规定，同时授权省、自治区、直辖市参照征用耕 地的土地补偿费和安置补助费标准，确定征用其他土地的土地补偿费和安置补助 费标准，确定被征用土地上的附着物和青苗的补偿标准。在实践中，根据土地 管理法的授权，各省、自治区、直辖市在制定地方性土地管理法规中，基本上 确立了本省、自治区、直辖市的征地补偿标准。而区域性征地补偿标准，是针对 某一相对具体的区域确定的补偿标准，直接关系到该区域内广大农民的切身利 益。因此，在拟定或者修改时，应当举行听证。拟定或者修改区域性征地补偿标 准的听证，由省、自治区、直辖市国土资源部门组织；地方性法规授权市、县政 府制定区域性征地补偿标准的，则由市、县国土资源部门组织听证。 拟征地项目的补偿标准和安置方案，是指某一具体的征地项目涉及的具体被 征地块的补偿标准和安置方案。与“区域性征地补偿标准”是两个完全不同的概 念。前者是一个涉及具体当事人的方案，后者则是一个在一定区域内适用、不针 对具体当事人的规定。拟征地项目的补偿标准和安置方案，在实际工作中一般是 由市县国土资源部门拟定，因此，拟定拟征地项目的补偿标准和安置方案的听证， 由市县国土资源部门组织。市县国土资源部门在拟定拟征地项目的补偿标准和安 置方