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加害给付研究 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导老师： 民商法学 民商法 杨晴 吕淑琴副教授 加害给付是一种在履行利益损害之外，又造成固有利益损害的违约行为。在 传统民法中，履行利益受合同法保护，固有利益受侵权法保护，到了二十世纪， 为加强对债权人的保护，固有利益被纳入合同法的保护范围，这一特色被认为是 加害给付的基本规范功能。加害给付理论进一步增加了责任竟合的可能性，促进 了责任竞合理论的发展。加害给付问题在德国和台湾有比较深入的研究，在其各 自的民法中也有相应的成文化规定，而我国法律对加害给付的规定还很不明确。 本文在比较研究的基础上，结合我国立法现状，对我国构建加害给付制度进行了 探讨。 本文共分三章。 第一章：加害给付理论的提出与发展。因加害给付理论发端于德国，本章首 先介绍了德国的积极侵害债权理论，接着介绍了台湾地区的不完全给付理论。通 过比较分析，发现两者在产生上除了填补法律漏洞这一功用外，另一大理论特色 体现为合同法将原本属于侵权法保护的固有利益纳入保护范围，合同义务体系得 到扩张。加害给付理论不是积极侵害债权理论和不完全给付理论的全部，但是其 中的主要部分。 第二章：中国大陆加害给付制度的构建。本章从分析我国的违约形态出发， 明确了我国要构建的加害给付制度不存在填补法律漏洞的问题。接着通过对加害 给付制度的合理性和功能意义的分析，得出我国确立该制度的必要性。最后在借 鉴国内外立法及理论的基础上提出本文关于加害给付概念、类型、构成要件的见 解。 第三章：加害给付的法律救济。本章首先通过加害给付性质的分析，指出其 导致责任竞合的适用。接着通过对责任竞合概念的解释和对责任竞合几种理论学 说的介绍及评价，本文认为：( 1 ) 责任竞合仅发生于固有利益这一同一损害；( 2 ) 责任竟会理论上采请求权相互影响说，违约和侵权这两个请求权的相互影响应从 加害给付制度本身的功用角度来考虑。最后基于贯彻全面赔偿原则思想的考虑， 本文认为债权人受到的履行利益和固有利益的损害都应该得到赔偿，因此提出在 加害给付的救济上应是责任竞合和责任聚合的共同使用。 关键词 加害给付责任竞合请求权相互影响说责任聚合 i n j u r i n gp e r f o r m a n c er e s e a r c h ( a b s t r a c t ) m a j o r ：c i v i la n dc o m m e ：c i a ll a w r e s e a r c hf i e l d ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w a u t h o r ： f a n gq i n g t u t o r ：l us h u q i na s s o c i a t e p r o f e s s o r i n j u r i n gp e r f o r m a n c e i sab r e a c h o fc o n t r a c tw h i c hd a m a g e sn o t o n l y p e r f o r m a n c ei n t e r e s t ，b u ta l s op e r f e c t i b i l i t yi n t e r e s t i nt r a d i t i o n a lc i v i ll a w , t h et w o k i n d so fi n t e r e s ta l ep r o t e c t e dr e s p e c t i v e l yb yc o n t r a c tl a wa n dt o r tl a w i nm e2 0 “ c e n t u r y , i no r d e rt os t r e n g t h e nt h ec r e d i t o r , c o n t r a c tl a wa l s op r o t e c t sp e r f e c t i b i l i t y i n t e r e s t t h ep r o t e c t i o no f p e r f e c t i b i l i t yi n t e r e s ti sc o n s i d e r e dt ob et h eb a s i cf u n c t i o n o f i n j u r i n gp e r f o r m a n c e t h et h e o r yo fi n j u r i n gp e r f o r m a n c ei n c r e a s e st h ep o s s i b i l i t y o ft h eo c c u r r e n c eo ft h et h e o r yo fl i a b i l i t i e s c o n c u r r e n c ea n da l s op r o m o t e si t s d e v e l o p m e n t t h ei n j u r i n gp e r f o r m a n c eh a sb e e nr e s e a r c h e dal o ti ng e r m a nc i v i ll a w a n dt a i w a nd i s t r i c tc i v i ll a w , a n db o t hl a wh a si t sc o r r e s p o n d i n gr e g u l a t i o n s o nt h e c o n t r a r y , o u rl a wh a m tr e g u l a t e di tc l e a r l y b a s e d0 nc o m p a r a t i v es t u d i e s ，a n d c o m b i n e dw i t ht h ec u r r e n tl e g i s l a t i o ns i t u a t i o ni n0 1 1 1 l a w , t h ea u t h o rp u tf o r w a r dh e r i d e a s0 1 1t h ee s t a b l i s h m e n to f t h es y s t e mo f i n j u r i n gp e r f o r r n a n c ei nc h i n a t h e p a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ec h a p t e r s c h a p t e ro n e ：p u t t i n gf o r w a r da n dd e v e l o p m e n to fi n j u r yp e r f o r m a n c et h e o r y 坷u r yp e r f o r m a n c et h e o r yd e r i v e sf r o mg e r m a n y , t h u sf i r s t l y , t h ec h a p t e ri n t r o d u c e s t h et h e o r yo f p o s i t i v ei n f r i n g e m e n t su p o nc r e d i t o r sr i g h t s t h e n ，t h ea u t h o re x p l a i n e d t a i w a nd i s t r i c t si n c o m p l e t ef u l f i l l m e n ts y s t e m a f t e rc o m p a r a t i v es t u d y , t h ea u t h o r m a k ed e a rt h a tb e s i d e st h ep u r p o s eo ff i l l i n gt h el a wh e l e , t h eo t h e ri m p o r t a n t f u n c t i o no ft h ei n j u r i n gp e r f o r m a n c ei s ，t h ep e r f e c t i b i l i t yi n t e r e s tw h i c hi nt h ep a s t s h o u l db ep r o t e c t e db yt o r tl a w , n o wa l s oc a l lb ep r o t e c t e db yc o n t r a c tl a w t h e o b l i g a t i o ns y s t e mo f c o n t r a c tl a wh a sb e e ne x p a n d e d t h ei n j u r i n gp e r f o r m a n c ei sn o t e q u i v a l e n tt o t h et h e o r yo fp o s i t i v ei n f r i n g e m e n t s u p o nc r e d i t o r sr i g h t so rt h e i n c o m p l e t ef u l f i l l m e n t , b u ti st h em a i np a r t c h a p t e rt w o ：t h ee s t a b l i s h m e n to fc h i n a ss y s t e mo fi n j u r i n gp e r f o r m a n c e f i r s t l y , a f t e rm ：a l y z i n gt h ec h i n e s ec l a s s i f i c a t i o no fb r e a c ho fc o n t r a c t , t h ea u t h o r i n d i c a t e st h a tt h ep r o b l e mo fl a wh o l eb r o u g h tb yt h et w o - k i n dc o n t r a c tb r e a c h d i v i s i o nd o e sn o te x i s ti no u rl a w t h e nt h r o u g hs e a r c h i n gf o rt h er e a s o nw h y i n j u r i n g p e r f o r m a n c ee x i s t sa n da n a l y z i n gi t ss i g n i f i c a n tf u n c t i o n ，t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a ti t i si m p o r t a n tt oe s t a b l i s ht h i ss y s t e mi no u rl a w l a s t l y , b a s e do nt h eo u t c o m eo f s t u d i e sa th o m ea n da b r o a d ，t h ea u t h o rp u tf o r w a r dh e ro p i n i o no nt h ed e f i n i t i o n ，t h e c o m p o s i n ge l e m e n t sa n dt h ec l a s s i f i c a t i o no f i n j u r i n gp e r f o r m a n c e c h a p t e rt h r e e ：l e g a lc o n s e q u e i l c eo fi n j u r i n gp e r f o r m a n c e f i r s t l y , t h ea u t h o r i n d i c a t e st h a ta c c o r d i n gt ot h en a t u r eo fi n j u r i n gp e r f o r m a n c e ，i ti n e v i t a b l yl e a d st o l i a b i l i t i e s c o n c o l t e n c , e t h e n ，t h r o u g he x p l a i n i n gt h ed e f i n i t i o no ft h el i a b i l i t i e s c o n c u r r e n c ea n di n t r o d u c i n ga n dc o m m e n t i n gt h et h r e em a i nt h e o r i e s ，t h ea u t h o rp u t o u tt h a t ：( ! ) l i a b i l i t i e s c o n c u l t e n c eo n l yo c c u r so nt h ep e r f e c t i b i l i t yi n t e r e s tp a r t , w h i c hi sp r o t e c t e db o t hb yc o n t r a c tl a wa n dt o r t1 a w t h et h e o r yo fm u t u a l e f f e c t c l a i me n n c u l t e n c es h o u l db ea d o p t e d ，a n di ti st h ef u n c t i o no ft h e i n j u r i n g p e r f o r m a n c es y s t e mt h a td e t e r m i n et h ew a y o ft h em u t u a le f f e c tb e t w e e nt h ec l a i mo f b r e a c h o fc o n t r a c ta n dt h ec l a i mo ft o r t l a s t l y , b a s e do nt h e p r i n c i p l eo f c o m p r e h e n s i v ec o m p e n s a t i o n ，w h i c hi n d i c a t e st h a tb o t ht h ed a m a g eo fp e r f o r m a n c e i n t e r e s ta n dp e r f e c t i b i l i t yi n t e r e s ts h o u l db ec o m p e n s a t e d ，t h ea u t h o rp o i n t so u la st o t h er e l i e fo fi n j u r i n gp e r f o r m a n c er e l i e b o t ht h el i a b i l i t i e s c o n c i r t e n c ea n dt h e l i a b i l i t i e s c o m b i n a t i o ns h o u l db ea d o p t e d k e yw o r d s ：i n j u r i n gp e r f o r m a n c e , l i a b i l i t i e s c o n c u r r e n c e , t h et h e o r y o fm u t u a l - e f f e c tc l a i mc o n c u r r e n c e ，l i a b i l i t i e s c o m b i n a t i o n 叠垄嗌 论文独创性声明 的学位论文竺垄堡丝堡纽筮兰 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谓 的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 丝咯 论文使用授权声明 日期： o7 妒r ，口 - - - - - - - - - - - - - - - - - - i ! - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 一 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：盟导师签名：j 眨日期：丐止 加害给付研究 导言 我国的加害给付理论源于德国的积极侵害债权理论和台湾的不完全给付理 论。德国的积极侵害债权理论产生有两个原因：是为填补法律漏洞，弥补德 国法将债务不履行体系二元划分为给付迟延与给付不能的不周延性；二是为弥 补侵权法救济的不周。s t a u b 提出的积极侵害债权理论打破了契约法和侵权法 之间的严格界限，债务不履行责任得到扩张，德国学者d o l l e 称该制度是“法 学上的发现”1 。后经德国债法现代化改革，积极侵害债权制度得以成文化，被 纳入其以“违反义务”制度为中心建立起来的违约责任体系。台湾地区的不完 全给付制度取道同本，继受了德国的积极侵害债权理论，其将不完全给付分为 瑕疵给付和加害给付。 寻找我国民法关于加害给付的相关规定，有一定联系的仅有合同法第 1 1 2 条和合同法第1 2 2 条。合同法第1 1 2 条规定：“当事人一方不履行 合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后， 对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”该规定从其前后条文体系观之，并不 能得出“其他损失”指的是履行利益以外的固有利益损失，故而该条不是关于 加害给付的规定。而合同法第1 2 2 条规定“因当事人一方的违约行为，侵 害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据本法要求其承担违约责任或 者依据其他法律要求其承担侵权责任”，尽管有学者认为该条是我国加害给付的 法律规范依据，但从条文上解释，该条虽认识到了加害给付现象的存在，即违 约行为侵害对方人身、财产权益造成履行利益以外的固有利益损失，但并没有 明确固有利益的损害是否纳入债不履行责任进行调整，对这一条文亦可作出主 张违约责任仍仅能救济履行利益的损害这样的解释，故而如果说该条文是关于 加害给付的法律规范，也是一条不完善的规范。基于以上的分析，可以得出我 国法律对加害给付制度的规定是模糊的。 从我国的债务不履行体系划分上来看，违约形态划分为“不履行合同义务” 王泽鉴著：民法学说与判例研究) 第4 册，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 6 页 1 与“履行合同义务不符合约定”两种，不存在德国法上类似的法律漏洞，但仔 细分析加害给付制度存在的正当性和功能价值，可以发现其也是出于以下需要 的考虑：即社会经济发展使合同当事人之间接触频繁，相互间对他方之人格或 财产产生影响或加害的风险日益增大，因此，对应的课以个别保护义务，以保 护相对人之固有利益。故我国实应规定和完善我国的加害给付制度，从而更好 地保护债权人的利益，即将加害给付造成的债权人固有利益的损害纳入合同法 的保护范围，明确其是对合同法上附随义务中的保护义务的违反，是合同债务 不履行的一种违约责任形态。 本文在借鉴国内外相关规定和理论学说的基础上，试图对我国加害给付制 度的构建提出一些建议。 第一章加害给付理论的提出与发展 第一节德国法上的积极侵害债权制度 一、积极侵害债权理论的提出 早在古典时期的罗马法就已经敏锐地观察到迟延履行和履行不能在法律后 果上的巨大差异，并对此做了深入细致的揭示和分析。这一研究成果为后世的 学说汇纂派学者所继受和发展，他们以罗马法原始文献的有关论述为依据对这 两种违约行为进行了系统的研究，设计了个极为概念化和抽象化的关于履行 不能的理论体系，将违约的基本形态最终定格为履行不能和迟延履行两类。2 这 种划分在1 9 0 0 年的德国民法典的规定中得到体现，该法典中以成文法形式 表现出来的债务不履行形态包括给付不能、给付迟延及物的瑕疵担保责任。 由于罗马法并未从造成债务不履行原因的逻辑分析入手，直接归纳出各种 违约形态，而是以诉权体系为中心规范合同责任，淡化违约形态的划分，3 而现 代民法以强调法律条文的最大限度的周延性设计合同责任的法律规范，注重违 约形态的划分，因而罗马法对如何实现违约形态划分的科学化并未提供现成的 答案，德国这一两分法的体系( 包括物的瑕疵担保责任) 暴露出其不周延性a 2 张礼洪：罗马法中的合同责任及其在现代中国的发展 ，载梁慧星主编：民商法论丛) 第5 卷，法律 出版社1 9 9 6 年舨，第6 4 2 页。 张礼洪；罗马法中的合同责任及其在现代中国的发展 ，载粱慧星主编：民商法论丛 第5 卷，法律 出版社1 9 9 6 年版，第6 4 2 页 2 德国的执业律师s t a u b 于1 9 0 2 年德国第二十六界德国法学会纪念文集中，以 “积极侵害契约与其法律效果”为题，总结其执业中的经验，提出了积极侵害 契约的理论，并于1 9 0 4 年整理该文，构建了更为完善的理论体系。在论文中 s t a u b 列举了1 4 个案例，通过论证，认为德国民法对给付不能和给付迟延的规 定均不适用于上述案例。他在文中指出，实践中出现的债务人应不作为但其却 积极作为，从而损害其债务的行为，或是对其须履行的债务，其虽积极履行， 但其履行有瑕疵的行为，在德国民法中没有明文规定。s t a u b 将上述情形称为 积极侵害契约( p o s i t i v ev e r t r a g s v e r l e t z u n g ) ，认为契约的债务人是以积极 的作为侵害债权人，不同于给付不能或是给付迟延等不作为。在法律效果方面， 应类推适用给付不能和给付迟延的规定。同时s t a u b 认为积极侵害债权具有填 补侵权法对于债权人保护不周的功能，主要体现在两个方面：( 1 ) 德国民法侵 权行为的成立，主要是以权利被侵害为前提要件，单单义务的违反，不足以构 成侵权行为。( 2 ) 同时雇主常可以依德国民法第8 3 1 条主张其于选任受雇人及 监督及职务之进行已尽到相当之注意而免责。因而鉴于此种对债权人保护的欠 缺，积极侵害契约的理论有存在的必要。4 积极侵害契约理论弥补了债务不履行 传统两分法的漏洞，但其在一定程度上也成为汇集两分法之外所不能容纳的、 诸多其他违约行为类型的大口袋。5 对于s t a u b 提出的“积极侵害契约”这个名称，学者们有其他的看法，有 认为应改称为“积极侵害债权”的，也有认为应称之为“不良履行”，还有认为 应称为“附随损害”的。6 但由于这些称法均不是很确切，而德国学界或实务界 又尚未找出更恰当的语词，因较多的学者称之以积极侵害债权7 ，故本文亦从之。 ( 一) 积极侵害债权的含义 德国在债法现代化以前较常见的关于积极侵害债权的概念有两种。第一种 认为，其是指“所有既不导致给付不能，亦不导致给付迟延的有责侵害债权的 行为。”第二种观点以“违反义务”代替上述概念种的“侵害债权”，认为积 参见；王泽鉴蓍：民法学说与判例研究，第3 册，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第6 9 - 花页。 叶林著：违约责任及其比较研究 ，中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第1 9 1 页 参见： 台 刘孔中：积极侵害债权之研究一总论部分 ( 上) 载法学丛刊 第1 2 0 期，第7 3 页。 7 德国学者主要认为此种债务不履行，不限于雨契约而生之债务，单独行为以及依法律规定而生之债务， 办得发生，故认为应称之“积极侵害债权”( 参见史尚宽著：债法总论) 。中国政法大学2 0 0 0 年版，第 4 1 3 页) 极侵害指“所有既不导致给付不能或给付迟延，但更对债权人造成履行利益8 以 外的损害的有责违反义务之行为。”第二种观点是德国通说。从该定义可以看出 积极侵害债权有以下特征：其一，积极侵害债权作为第三种债不履行形态，只 有在给付不能、给付迟延均不构成时始有适用；其二，积极侵害债权适用于各 种债的关系，而不仅仅是违反契约义务的情形；其三，积极侵害债权的“违反 义务”的行为包括积极的作为和消极的不作为，违反的义务包括主给付义务和 附随义务。9 ( 二) 积极侵害债权的类型 德国的积极侵害债权范围广泛，具有开放性的特点，因而其类型化是德国 法学界的一大难题。德国学者郎曼认为，积极侵害债权大体有四种类型：1 、瑕 疵履行，即因瑕疵履行行为导致非瑕疵履行本身所生之特别损害；2 、对继续性 契约的一部分不履行；3 、履行未尽诚实信用义务；4 、拒绝履行，即先期违约a ”德国学者f i k e a t s c h e r 认为积极侵害债权的类型分为以下三种：l 、违反依合 同进一步所生之义务，即违反附随义务；2 ，对合同对方当事人造成人身或财产 损害的；3 、交付有瑕疵的标的物。“ 上述学者对德国积极侵害债权的分类，可以发现其存在一个分类多重标准 的问题，即在一个分类中同时存在以所违反的义务和以不履行债务所生的结果 两个标准，从而导致各类型之间存在交叉重叠的现象，并且不能全面反映积极 侵害债权的全部类型。现在学者大多从债务人违反义务种类的角度，将积极侵 害债权分为以下几种类型：1 、不良给付。指债务人虽已提出给付，但其给付有 瑕疵，导致债权人受到损害，这种损害既可以是履行利益的损害，也可以是固 有利益”的损害。债务人违约所造成给付之外债权人人身或其他财产法益损害 的，即为履行利益以外其他权益之侵害，德国学者称之为附带损害 。履行利益，也称为积极行为上之利益( p o s i t i v e s6 e s c h a e f t s i n t e r e s s e ) 或积极契约上之利( p o s i t i v e s v e r t r a g s i n t e r e s s e ) 。( 参见史尚宽著：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年敝，第2 8 8 - - 2 8 9 页a ) 。参见f 台 刘孔中：积极侵害债权之研究一总论部分( 下) ，载法学丛刊第1 2 1 期。关于履行利益 的详细说明，本文将放在第二章中论述 ”史尚宽著：债法总论，中国政法丈学出版社2 0 0 0 年版，第4 1 4 页。 ”王利明著：民商法研究) ( 第2 辑) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第5 3 6 页 ”德文为i n t e g r i t a e t s i n t e r e s s e ，本文采“固有利益”这一译法，( 参见黄茂荣著；债法总论( 第二 册) ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 8 0 页) 另有译为完全性利益( 保持利益) 的( 参见韩世远： 违约损害赔偿研究) ，法律出版社1 9 9 9 年版第1 6 0 页) 关于周有利益的详细说明，本文将放在第二章 中论述 4 ( b e g l e i t s s c h a d e n ) ”。2 、违反附随义务。依诚实信用原则发展而来的附随义 务在于维护债权人的履行利益。违反附随义务可能仅为履行利益的损害，亦可 能为固有利益的损害。第三，违反保护义务。保护义务是侵权行为法中任何人 都负有的不得侵犯他人的人身及财产的一般性义务在债的关系中的延伸，其目 的在于保护债权人的固有利益。 ( 三) 积极侵害债权的构成要件 依德国通说，其构成要件可分为：“ 1 、须存在一个债之关系。若双方没有债之关系，而导致一方受有损害，则 适用缔约过失或侵权责任。 2 、须违反法定给付障碍以外之义务。不论是给付义务，还是附随义务或保 护义务，只要给债权人造成了损害，都可以产生积极侵害债权。德国著名学者 梅迪库斯从客观构成上分析，认为除此之外，积极侵害债权也还散见有一些其 他的情形，这常常被称作拒绝履行( 声明废除合同) 。“ 3 、须可归责于债务人。可归责是德国债法的一个中心概念。违反义务不应 归责于债务人的，债务人不承担损害赔偿责任。此过失还包括履行辅助人和其 法定代理人的过咎，按德国原民法典第2 8 7 条之规定，这些人地故意过失，视 为债务人自己的故意或过失，其所产生的责任由债务人承担。 二、德国债法现代化改革之后的积极侵害债权制度 积极侵害债权在1 9 0 0 年颁布的德国民法中无明文规定，其一般债法中的 “履行不能”制度失灵，其中原设计为德国民法典核心制度之一的“履行障碍” 制度在实践中没有发挥应有的作用，取而代之的是德国法学界以及联邦法院发 展起来的“积极违约”与“缔约过失”制度，解决了买卖合同以及加工合同中 的品质担保瑕疵问题，扩大了合同当事人的损害赔偿请求权，而无须证明对方 当事人的主观“欺诈”以及“保证品质”。对德国民法典进行改革的想法， 可以一直追溯到1 9 7 8 年德国联邦司法部长的宏图构想。在此后几年里，联邦司 “王泽鉴著：民法学说与判例研究 第3 册，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第8 5 页 “参见； 台 兢志n - 积极侵害债权与不完全给付之研究，载法学丛刊 第1 7 6 期，第3 4 页 “ 德 迪特尔梅迪库斯：德国债法总论，杜景林、卢谌译，法律出版社2 0 0 4 年版，第3 1 5 页。 5 法部部署了相关工作，并形成了书面的学者建议及委员会草案。只是由于没有 进行广泛而又有代表性的讨论，研究成果一直被“束之高阁”。” 以转化欧盟指令为契机，德国联邦司法部开始对债法部分进行大刀阔斧的 改革，2 0 0 2 年1 月1 日德国债法现代化法( 以下简称新债法) 正式出台， 其采取“违反义务”的概念解决了这一图惑，建立了以“违反义务”制度为中 心的履行不能、履行迟延、积极侵害债权、缔约过失规定的违约责任体系。新 债法第2 8 0 条第l 款规定：“债务人违反由债务关系产生的义务的，债权人可以 请求赔偿因此而发生的损害。违反义务不应当归责于债务人的，不适用此种规 定。”这里的违反义务，是指“在客观上与债务关系不相符合的债务人的行为”。 按照这种广泛的理锯，不论是不履行、延迟履行亦或不良履行，还是违反保护 义务，均在违反义务这一概念的覆盖范围之内。”此外，新债法第2 1 4 条第l 款 规定：“债权人基于债之关系有权要求债务人给付。给付也可以是不作为。”第 2 款规定：“依据其内容，债之关系可以使得合同任何一方负有对另外一方照顾 其权利、法益及其利益的义务。”这样，附随义务作为积极侵害债权的一个基础 在全新文本的新债法中得到了规定，并且在这一规定中，德国立法者有意识地 采取了“权利、法益及利益”这样宽泛的表述。新债法就是通过对“义务违反” 制度的统一从而对“积极侵害债权”制度予以成文化，使履行不能、履行迟延 以及积极侵害债权制度结合起来，从而有利于损害赔偿请求权的行使。”德国新 债法通过“义务违反”将“履行不能”“履行迟延”以及“积极侵害债权”制度 结合起来，并且通过第2 4 1 条第2 款将附随义务作为积极侵害债权的一个基础 的规定下来。这样，在s t a u b 提出积极侵害债权理论并为帝国法院判例所确立 的i 0 0 年后，该制度终于实现了法典化。 第二节台湾地区不完全给付理论 一、债法修正前的规定 台湾地区的不完全给付之理论，乃继受德国积极侵害债权之理论。但最初 不完全给付之名称及其定义，是台湾学者从日本引入的，最早论述“不完全给 “杜景林、卢谌编著：德国债法改革) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 - - 2 页。 ”杜景林、卢谌编著：德国新债法研究) ，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 3 页 ”朱岩编译；德国新债法条文及官方解释) 。法律出版社2 0 0 3 年舨，第8 页 6 付”理论的著作可能系1 9 0 3 年8 月陈瑾昆教授所著的民法通义债编总论。” 债编修正前其民法第2 2 7 条规定：“债务入不为给付或不为完全之给付者，债权 人得申请法院强制执行，并得请求损害赔偿。”对于该条文中所称的不为完全之 给付，是否指不完全给付，学界及实务上的见解未见统一，形成了否定说与肯 定说两种截然对立的学说。 二、债法修正后的规定 民法债编修订后，其第2 2 7 条被明确规定为“不完全给付”之法源依据， 将不完全给付制度予以法典化，并杜绝了债编修正前之第2 2 7 条中所规定之“不 为完全之给付”是否为不完全给付之意的争议。台湾地区没有采取德国新债法 所用的义务违反这一上位概念将给付不能、给付迟延、不完全给付等涵盖进来， 面是规定不完全给付在法律效果上应适用给付迟延及给付不能。新修正通过之 债编中之第2 2 7 条第1 项规定：“因可归责于债务人之事由，致为不完全给付者， 债权人得依关于给付迟延或给付不能之规定行使其权利。”第2 项则规定：“因 不完全给付而生前项以外之损害者，债权人并得请求赔偿。” ( 一) 不完全给付的含义 依台湾通说之见解，所谓不完全给付，系指债务人虽为给付，然其给付未 依债之本旨。”从该定义可得出不完全给付以给付为要件，而拒绝给付乃尚未为 给付，因而其应与不完全给付并列成为债务不履行中类型之一，这样可以理解 为台湾之不完全给付之范围相当于德国积极侵害债权之范围减去预期违约( 台 湾称为拒绝给付) ，在学说上许多学者主张拒绝给付是一种独立的债务不履行形 态。2 1 因而我国台湾地区的不完全给付制度与德国积极侵害债权并非同义。刘孔 中教授认为应放弃“不完全给付”之用语，并以“积极侵害债权”取代现今通 说“不完全给付”之用语。另有学者认为，就文字用语来看，应用“不为完全 之给付”一语，来代替德国学者所用之积极侵害债权一语，这样即可涵盖不完 全给付及拒绝给付之概念，且认为不为完全给付一语，亦比继受德国积极侵害 ”参见：【台】刘孔中：积极侵害债权与不完全给付之研究 ，载法学丛刊 第1 2 l 期，第7 0 页。 。 台 钱国成：不完全给付与瑕疵担保) ，载于法令月刊 ，1 9 8 0 年第3 l 卷第1 0 期，第5 7 页。 “史尚宽著；债法总论，中国政法丈学出版社，2 0 0 0 年版，第4 1 4 页 。姚志明著：总则债编 ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 0 2 页 7 债权来得妥当，因为积极侵害债权文义上似乎并不包括消极之违反义务之行为， 但实际上消极违反义务亦为德国积极侵害债权之范围内。 ( - - ) 不完全给付的类型及其构成要件 l 、类型。台湾虽有部分学者从债务人违反义务种类的角度将不完全给付分 为不良给付、违反附随义务和违反保护性义务，但大多数学者以债务履行的结 果作为标准把不完全给付分为瑕疵履行与加害给付。所谓瑕疵给付，即指“给 付本身不完全，具有瑕疵，致减少或丧失该给付本身之价值或效用，其所侵害 的是债权人对完全给付所具有之利益( 履行利益) ”；所谓加害给付，指“不完 全给付具有瑕疵，除该给付本身减少或丧失价值或效用外，尚对债权人人身或 其他财产法益，肇致损害，易言之，即为履行利益以外其他权益之侵害”。“ 2 、构成要件。台湾地区新修正通过之“民法”第二二七条，就构成要件而 言，其未如给付不能及给付迟延之明确。通说从不完全给付的结果( 瑕疵给付 及加害给付) 来阐释，认为其构成要件有三：须债务人已为给付、须给付不完 全及须可归责于债务人。” ( 1 ) 须债务人已为给付。此为不完全给付与给付迟延、给付不能、给付拒 绝等三者之重要区别之所在，后两者是债务人未为给付。 ( 2 ) 须给付不完全。系指债务人未依债之本旨而为给付。依现今台湾通说 之分类，其可分为瑕疵给付及加害给付。瑕疵给付，是指债务人之给付未依债 之本旨，其系给付之本身有瑕疵，就其瑕疵之表征来看，其可能为数量不符合、 或品质不合、或给付之方法不当、或给付之地点不对或为给付之时间不对等。 学者钱国成教授并且指出，违反诚实信用原则而未履行给付本体以外之附随义 务时，亦构成不完全给付。”加害给付是指因债务人之瑕疵给付，而使债权人受 有瑕疵以外之其他损害，其为不完全给付之重点核心。 ( 3 ) 须可归责于债务人。不完全给付为债务不履行的一种，依债务不履行 之法则，债务人惟于存有可归责之事由时，方须负责任。新修正通过之“民法” 第二二七条第一项将通说之归责事由以条文明定。 4 姚志明著：债务不履行一不完全给付之研究 ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第9 0 - - 9 1 页。 “王泽鉴著：民法学说与判倒研究 第3 册，中国政法大学1 9 9 8 年版，第8 5 页。 ”姚志明著：债务不履行一不完全给付之研究 ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年舨，第5 7 6 0 页 ”钱国成；不完全给付与瑕疵担保，载法令月刊) ，1 9 8 0 年第3 l 卷第l o 期。第5 8 页 对上通说见解，学者另有不同见解。王泽鉴教授将不完全给付词与积极 侵害债权并存，其虽采取德国法积极侵害债权之见解，但并末舍弃不完全给付 一语。其认为不完全给付之基本构成要件有二：( 1 ) 债务人提出给付不合债之 本旨或债务人违反债之关系上之附随义务；( 2 ) 有可归责于债务人之事由。4 黄 立教授之认为，不完全给付之成立要件如下：( 1 ) 须违反债法上之给付及附带 义务；( 2 ) 其违反不得由于给付不能或给付迟延；( 3 ) 有损害发生，此损害包 括履行利益损害和履行利益以外的损害；( 4 ) 所为给付导致结果减少引起影响 履行利益之损害；( 5 ) 须可归责于债务人；( 6 ) 学理上主张，主张他方为不完 全给付者，自身须遵守契约。4 姚志明教授认为，应借鉴德国学说，以义务违反 之类型来探讨不完全给付的内涵。针对通说所定义的不完全给付，系为已为给 付，但未依债之本旨，此无法涵盖拒绝给付。因而姚志明教授提出了两个解决 方案：其一，用“不为完全给付”代替不完全给付，比积极侵害债权之似乎局 限于积极作为而违反义务之情形，及不完全给付之只限于已为给付，但不合债 之本旨来得妥切，盖就文义上看，不为完全之给付一语，当可涵盖现今通说不 o 完全给付及拒绝给付之概念，因而，不为完全给付之定义应与德国积极侵害债 权相同，其成立要件得参照德国。其二，若欲保留现今通说对不完全给付的定 义，则债务不履行的类型可分为四种，即给付不能、给付迟延、不完全给付及 给付拒绝。不完全给付的成立要件，于瑕疵给付部分为：( 1 ) 须已为给付( 2 ) 须给付违反给付义务或附随义务( 3 ) 须可归责于债务人。而于加害给付部分为： ( 1 ) 须债务人己为给付( 2 ) 须违反给付义务或附随义务( 3 ) 须侵害债权人固 有利益( 4 ) 须可归责于债务人。” 第三节小结 一、德国的积极侵害债权制度是加害给付理论的发源地，日本和台湾法上 的不完全给付理论均继受于此。除去其弥补成文法漏洞这一功能外，该理论另 一大特色在于打破了合同法和侵权法之问的界限，对债务人在履行债务过程中 由于过错造成债的相对人人身或财产这部分原该由侵权法保护的损害，纳入债 ”王泽鉴著：民法学说与判例第3 册，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第8 3 页 ”黄立著：民法债编总论) ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版第4 5 3 页。 4 魏志明著：债务不履行不完全给付之研究，中国政法丈学出舨社2 0 0 3 年版，第8 4 - - 8 6 页。 9 务不履行体系，按债务不履行规则处理，债务不履行责任( 主要是违约责任) 得到扩张。 二，德国法上的积极侵害债权制度与台湾的不完全给付制度相比较，前者 是德国原债法采取两分法( 包括物之瑕疵担保责任) 的产物，因而其在一定程 度上成为汇集除两分法之外的诸多其余债不履行行为的大口袋，预期违约亦包 括于其中，通说从债务人违反义务种类的角度，将积极侵害债权分类；台湾地 区的不完全给付，从其规定来看不包括拒绝履行( 预期违约) ，通说从债务履行 的结果角度把不完全给付分为瑕疵履行与加害给付。 三、加害给付这一类型无论在德国的积极侵害债权制度还是在台湾地区的 不完全给付中制度中，都是最为典型的一种。就加害给付行为而言，包括积极 的作为和消极的不作为；就违反的义务而言，包括给付义务和附随义务；就救 济手段而言，将其纳入了违约责任的救济体系。 第二章中国大陆加害给付制度的构建3 0 第一节我国加害给付制度的功能探讨 一、我国债法违约形态体系的分析 从我国民法通则和合同法的规定来看，我国的债务不履行体系采 债务不履行形态加以构造。我国的债务不履行形态主要分为预期违约和实际违 约，预期违约规定于合同法第1 0 8 条，实际违约规定于合同法第1 0 7 条。合同法第1 0 7 条和民法通则第1 1 1 条一样，将实际违约规定为“不 履行合周义务”和“履行合同义务不符合约定”两种基本类型。在学理上，前 者称为不履行，后者称为不适当履行，学者又进一步将不履行分为履行不能和 拒绝履行。对于不适当履行，学说上的分类不尽相同。根据我国合同法的 规定，本文认为，不适当履行，是指合同虽然得到全部履行或部分履行，但履 行在质量、数量、地点、方式等方面不符合合同的约定。其可分为以下几类：l 、 迟延履行，；2 、部分履行；3 、加害给付；4 、其他不适当履行。在预期违约和 不履行两种违约形态中，债务人没有实际履行债务，一般不可能造成债权人固 本文探讨的我国的加害给付制度仅局限于债的关系中的合同关系 ，d 有利益的损害，因此，这两种违约形态一般不含加害给付。从广义上说，不适 当履行中的迟延履行、部分履行和其他不适当履行是可能导致债权人固有利益 的损害的，因此，上述迟延履