（法学专业论文）论《联合国国际货物买卖合同公约》的免责制度.pdf

论文撼受 免责毒4 度是联合阐国际货物买卖含同公约( 以下简称公约) 中一项独 特既法律截度，包搓繁7 9 条移筹8 。条嚣祭基本条款，跛及泼雠度舞涉及敬各秘 条款。其中第7 9 条蹩熬点，该条薅警事入徽是穗对臻确稳艉宠：赉于魏瑟不戆 控铡的履行障碍丽来熊艘行会同义务对，西以不承担损害赔镣的责任。本文逐条 论述了公约第7 9 祭和第8 0 条的内容；对于免责条件的适用方面，分析了障 碍的不可控制、不可预陬、不能避免并不能克服这三个特征，躐央双方不履行义 务的范醯，免除损害赂偿的后采。在当事入和第三方共同免责方丽，分析了第三 方的蕊围，第三方与纛佣方免责需要共同满足公约7 9 ( 1 ) 条憨条传。在障 褥磐续期麓方羲，分搽了餐踺毪懿薄薅秘装瓣买方弱影嚷，辩爨方套义务继续蘑 褥，买方有权选择是磷继续疆行。在逶鞠义务方露，分辑。y 辩予发送逶氟要按爨 到j 拳的意义来鳃释，以及通知的责任在于豳障碍而不履行义务鹪当事入一方，使 对方知悉并采取措施以减轻损失。在免责效力范围方面，分析了免责豹后果和受 损锪方可以主张除损害赔偿以外的权利。u 谯分析由一方当事人的原因引起另方 当每人不履行的兔责方颟，论述了一方造成的不履行不可能以鹦一方鲍不履行为 由，骚求藏皇己鲍不缓行获褥免责。 本文在对公约兔责基本条款移鞠关条款全面探讨戆基躺上，结合秘关案 例，联系大陆法系和酱遇法系的有关规定对免责制度进行全蕊系统的论述。鉴于 目前在国内的国际贸翳从业人员对免责制艨有关知识的需求，本文以专题讨论的 形式对免责制度进行了妆深入的分析，以便豳际贸易从业人员照好地了解和运用 免黉制度。 3 绪论 本文起因于目前国内的国际贸易从业人员对公约免责制度的了解不够全 面，其表现为不论合同的贸易性质和交易的具体内容，大多数合同对免责条款的 规定几乎是相同的。虽然公约免责制度中的有关规定与大陆法系的不可抗力 十分接近，但作为促进国际货物买卖统一方面的一项制度，有其内容独立性和广 泛性。为兼备大陆法系和普通法系的特点，公约免责制度体现了对不可抗力 理论和合同落空理论的融合。同时，公约免责制度具有自己的特点，在损害 赔偿方面和在提供除损害赔偿以外的救济方面，在障碍发生的后果方面都严格限 制，在暂时性的障碍方面，又提供给另一方当事人选择的可能。公约免责制 度可以作为向遭遇意外事件的相关当事人提供一种免责的标准或指引，向各国国 内法提供一种国际贸易法上的免责制度的参考。公约免责制度有其独特的概 念和适用标准等完整的体系，随着加入公约的国家数量增多，公约将成 为越来越多的鼠家的国内法的一部分。因此，对于公约免责制度存在的共性 和个性，都值得国际贸易从业人员和相关研究人员的关注和学习。然而，相关研 究人员对公约免责制度似乎尚未进行全面深入的研究，其表现为国内的相关 教科书和参考书较少涉及到对公约免责制度的论述，在仅有的论述中存在雷 同之处。有鉴于此，本文目的在于通过对公约第7 9 条和第8 0 条的论述，对 公约免责制度进行的深入分析，希望能够帮助国际贸易的从业人员较全面深 入地了解免责制度：为相关人员对免责制度的深入研究提供新的论点。 由于可找到的国内外对公约免责制度的研究专著较少，大陆法系学者和 普通法系学者的观点各不相同，且本文水平更加有限，因此在文章中存在错误及 接受批评都在所难免。但出于公约免责制度的学习和对其主要条款所表现出 的规则的阐述，作者仍愿意与国际贸易从业人员和相关研究人员进行交流，探讨 本文中所论述的任何论点。本文的意义在于通过联系大陆法系国家和普通法系国 家法律的有关规定，结合相关案例，对公约免责制度进行了更新更广的论述。 期待这种探讨，将有助于引发国际贸易从业人员和有关研究人员对公约免责 制度进行重新思考，增加对公约免责制度的全新认识，以期能够对国际贸易 实践和相关学术研究的交流和发展起到有益作用。 4 第一章免责的理论依据 第一节免责是信守合同原则的例外 按照现代合同法中的合同必须信守的原则，合同有效成立使其对双方当事人 产生具有法律的拘束力。如果任何一方不履行合同或不适当履行合同，就应对此 承担违约的法律责任，并使双方取得采取各种补救措施的权利。但现代合同法又 发展了另一个原则，如果在合同成立后，发生了某些当事人所无法预见、无法控 制和无法避免的事件，使任何一方当事人无法履行其合同义务，不论各国把这种 事件称为不可抗力、或合同落空，法律上都承认当事人因遭遇这种事件而不能履 行合同是可以原谅的，对此可以不承担损害赔偿的责任。这种有关免责的规定构 成了信守合同原则的一个例外，它的适用受到严格的限制。对于非当事人所能控 制的事件导致其不履行合同义务的情形，经过各国法律多年的实践，都从其自己 的法律传统上发展了各自的称谓，理论依据和标准等。 第二节免责的称谓和理论依据 各国法律对于阻碍合同履行的意外事件的规定虽有不同，但也认为其有以下 相似之处：是意外事件在合同签订之后发生：二是事件是不可预见的，即该事 件的不会发生应是合同赖以订立的基本假定；三是合同义务发生极端的改变，这 包括发生的意外事件使合同的履行变得不现实( 美国法中的商业上不可行) ，或 导致订立合同的基础丧失( 德国法中的合同基础的丧失) ；四是请求免责的债务 人没有过失。 目前，对于基于合同基础的情事，发生预料不到的变化，致使免除当事人履 行义务，并具有上述特征的事件，各国免责理论对此尚无统一定义。中国法德对 此做出明确的定义，将其称之为不可抗力。中国合同法第1 1 7 条规定：“本法 所称不可抗力，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。”。大陆法系也 称之为不可抗力。根据牛津法律大辞典的解释，不可抗力是指不可抗拒的强制或 强迫。该术语常用于商业文件，而且比自然灾害具有更广的含义。：不可抗力是 能量极大的力量。也许是自然性质的，也许是非自然的。例如，暴风雪或人为的 事件( 如狂烈的暴乱) 。不可抗力经常与天灾等同，是财产所受损害和灭失的一 种免责借吲“。普通法称之为合同落空或商业上的不可行等等。 各围法律对免责都提出过各自的理论依据。在大陆法系国家中，不可抗力的 理论基础是大陆法系民法中的过错责任原则和信守合同原则。合同生效后，当事 人必须遵守，因过错造成违约应承担违约责任。但因不可归责于当事人的事由， 即当事人无过错，造成合同不能履行，当事人可免责。其目的一是保护无过错的 当事人的合法权益，保证诚实信用，实现公平交易；目的二是促使合同当事人预 先评估可能出现的风险，依据法律和合同规定合理分担风险。 在普通法系国家中，合同落空的理论摹础是台同的履行应以订立合同时所存 在的条件为基础，如果订约的条件已不复存在，合同就失去了他的基础，当事人 也可免除履行合同的责任，即如果突发事件使台同双方不可能实现在订约时双方 i i ld a v i dm w a l k 订“1 1 k0 x r o r dc o m p a n i o n1 0k n 竹p u b l i s h e d 岫t h eu m t c ds t a t 岱o f a m c r i bo x f o r d u m v e r s i i y p r e s s ，n e wy o r kt 牛津法捧丈辞典光明日掇措版社1 9 8 8 年3 月i 版3 4 2 页 2 1 d a v i dmw a l k e r t h eo x f o r dc o m p a n i o ne ol a w - p u b l i s h e di t h eu n i t 。ds t a 岛o f a m e r i c ab yo x f o r d u m v e r s i t y p r e s s ，n e w y o r k 牛津法律大辞典光明日报出舨社1 9 8 8 年8 月1 版9 2 5 页 意愿达到的目的，原则上合同将被解除。 第三节免责的适用标准 对于免责，大陆法系国家主要适用规范性标准，即只有意外事件符合法律上 的规范性要求，在事实上或法律上的不可能履行时，才能构成不可抗力，当事人 才能免责。法国法建立在法国民法典第1 1 4 7 条和第1 1 4 8 条基础上的不可抗 力学说就是规范性标准的例证。普通法系国家主要适用定性标准，主要由法院或 仲裁庭行使自由裁量权，确定意外事件的发生是否符合质量上的标准。即是否发 生了根本性的变化，致使合同失去了存在的基础。在司法判决实践中，大陆法系 国家，如法国既采用规范性标准，也采用定性标准；普通法系国家基于判例法的 传统，更倾向定性标准。 对于出现免责事件后，合同是否即告解除，或者视其不同情况，可以解除合 同，也可以推迟合同的履行。对此各国法律有不同的规定。 大陆法系的不可抗力主要是免除了债务人就不履行义务本来应承担的损害 赔偿责任，合同并不因此当然消灭。如果履行的障碍是暂时的，则合同仅在障碍 存续期间得以中止履行；只有在这种履行的障碍是确定的或不能让债权人得到他 原来期待的利益时，合同才得以解除。中国合同法第1 1 7 条规定：“因不可抗 力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有 规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。” 普通法系将合同完全视为双方当事人意志自由和自治的产物。当法律意义上 的落空发生时，它不仅给一方在对方提起的诉讼中，提供了抗辩的理由，它消灭 了合同本身，并且自地解除了双方当事人的责任“1 。普通法中合同落空的后果是 合同本身归于消灭，并且双方尚未履行的合同义务自动解除。 第四节履行障碍的称谓 为了实现联合国国际货物买卖合同公约( 以下简称为公约) 所追求的 在国际货物买卖范围内实现统一的目标，消除各国按照其对国内法的理解对公约 进行解释所产生的歧义，造成适用中的混乱，公约没有采用不可抗力，合同 落空等国内法的概念或术语作为免责的依据，将免责事件称之为履行障碍。公 约采用履行障碍的概念来规范和说明当事人免于损害赔偿的责任的情况。在公 约的免责制度中，因履行障碍而免责的条件和后果与大陆法系的不可抗力非常 接近。在国际货物买卖实践中，买卖双方可以约定运用不可抗力条款；在当事人 双方未约定该条款时，免责制度中的履行障碍就可以向相关当事人提供一种免责 标准或指引。 曲wc l a r k s o n r o g e rl c r 。ym i l l e rg a y o r da j e n t z f r a n kbc r o s s w e s t sb u s i n e s sl a , as e v e n t he d i t i o nw e s te d u c a t i a lp u b l i s h i n gc o m p m q , 东北财经大学出版社1 9 9 8 年4 月i 版3 1 5 页 1 4 1 旌米托夫出口贸易国际贸易的法律与实务对外贸易敦育出版社1 9 8 5 年3 月1 版1 4 9 页 6 第二耄免责的条件 第一节免责条件的抽象描述 公约第7 9 ( 1 ) 条规定：“当事人对不能履行义务，不负责任，如果他能证 明此种不履行义务是由于某种非他所能控制的履行障碍，而且对于这种障碍，没 有理由预期他在订立合同时能够考虑到或能避免或克服它或它的后果。”。该条管 辖的是由于合同一方不能控制的履行障碍，而从其未能履行合同规定的任何义务 的责任中获得免责的条件和程度1 ”，是公约免责制度中最重要的条款。公 约第7 9 ( 1 ) 条采用的非他所能控制的履行障碍的表述，是对各国国内法系统 中的各自特有概念如不可抗力、合同落空等的对应。 公约第7 9 ( 1 ) 条构成了对公约筇4 5 ( 1 ) ( b ) 条和第6 1 ( 1 ) ( b ) 条已建立原则的例外。在公约第4 5 ( 1 ) ( b ) 条和第6 1 ( 1 ) ( b ) 条中， 台同一方有权对另一方的不履行合同主张损害赔偿，而无须如同其他法律体系所 要求的那样，证明对方存在过失、或缺乏诚信、或违背对相对方的明示诺言。然 而，根据公约第7 9 ( 1 ) 条的规定，无论买方或卖方，如果不履行义务方 能够证明他不履行义务是由于非他能控制的履行障碍；不能合理地期待他在订立 合同时已考虑到该障碍：一旦该障碍成为现实，他不能合理地避免或克服该障碍 及其后果：如果他将此障碍的发生通知另一方，他损害赔偿的责任得以免除。这 是公约赋予不履行义务一方免责的条件。 一 障碍的不能控制 ( 一) 对障碍的理解 公约第7 9 ( 1 ) 条文中的障碍，应以无法控制，即非当事人所能控制的 意义来理解。即指当事人在履行合同过程中，发生了超出当事入的责任范围当 事人无法控制的客观事件。在国际货物买卖中，涉及到公约第7 9 条范围内 的障碍应该包括：自然灾害( 地震、火灾、洪水、雷电、风暴、病虫害、农作物 歉收、瘟疫、山体崩塌、道路阻断、航行危险等) ，弓政治或社会情事有关的事 件( 政府的贸易禁运、检疫隔离限制、战争、战时紧急动员、革命、政变、暴乱、 总罢工、社会动乱，核事故、封锁等) ，法律的障碍( 货物的禁运、外资划转的 禁止、进出口的限制或禁止等) ，等。上述任何事件可以发生在毁损了的卖方的 住所或工厂：可以阻止卖方、承运人、仓库运营人将合同项下的货物交付给买方 或他的代理；可以对货物造成全部或部分损失，或可以阻止买方付款。然而，这 样的事件都不会从本质上当然地构成公约第7 9 ( 1 ) 条意义上的履行障碍， 因为作为履行障碍的事件的特征将取决于每个案例的具体情况。 公约第7 9 ( 1 ) 条的规定确立了当事人因障碍而要求免责的三个条件， ( 1 ) 必须是由于非他能控制的履行障碍使他不能履行合同义务( 不可控制性) ： ( 2 ) 这种履行障碍是他在订立合同时不能合理地考虑到的( 不可预见性) ；( 3 ) 这种履行障碍的发生及后果是没有理由预期他能够避免并克服的( 不可避免性) 。 任何一方当事人如果援引公约第7 9 条的规定要求免除其不履行合同的责任， 他必须证明他所遇到的履行障碍同时符合卜_ 述三项条件。例如2 0 0 1 年1 月9 日 v i i i z r3 0 4 0 0 荷兰买方作为原告诉被告德国卖方所交付的奶粉被脂肪酶污染 “s e c r e t a r i a tc o m m e n t a ! ： g u i d ea r t i c l e7 9 c i s g w 3l a w p a c ce d u c i s # t c x t s s c c o m m 一7 9h t m ! 案，德国最高法院认为只有在二种情况下，卖方才能免除损害赔偿的责任。一是 奶粉在进一步加工前，即使经过必要方法的分析，仍不能发现脂肪酶污染；二是 在奶粉制造过程中，脂肪酶污染可能会发生卖方控制范围之外。由于卖方不能证 明脂肪酶感染发生在风险转移以前，所以在陈述的事实上卖方就缺乏免责的条 件。该案例说明，若要获得免责，不履行义务一方必须为兔责建立起公约第 7 9 ( 1 ) 条所要求的全部要素。 公约第7 9 ( 1 ) 条中履行障碍的含义并不仅限于实际上履行的或法律上 的禁止。例如，经济混乱有时能够如同障碍一样有效地阻止合同的履行。事实上， 价格和通货极端的混乱可能充分地扩散，导致需要做出合同调整的法律或行政规 定的出台。如果为履行合同所需的原料供应，在数量上突发地变得极度短缺和在 价格上剧烈波动，以至于只有较少的需要这种原料的生产者能够维持生产。这种 情况就清楚地构成一种履行障碍。另一方面如果所需的货物不属于特定种类的货 物，就存在着可以代替该类货物的其他种类的货物，履行义务就不可以得到免责。 这些情况之间的区别不在于某一个单一的因素，如价格或货物的可获得性，而在 于许多因素的一同作用，如合理的可预见性，合同一方对于阻碍的控制，以及国 际货物买卖的实践。 履行障碍暗示着对履行的阻碍，这是从一个客观的或通情达理的人的观点来 决定的，而不是仅来自未能履行合同一方的观点。根据公约第7 9 ( 1 ) 条规 定，没有理由预期不履行义务一方在订立合同时能考虑到履行障碍的表述，其目 的是对合理的期待产生影响，要对合理的期待产生影响，就必须考虑到合同条款， 合同的整个行文的关系和在相关区域内现行的贸易实践。例如在1 9 9 8 年1 2 月 日意大利卖方原告b i e l l o n ic a s t e l l ov 法国买方被告e g os a 案：由于自 认为不能控制的原因，买方本来用于存放打印装置的仓库的建设被实质性延误， 卖方给予宽限期后，仍不能完工并加以证明其不能控制。受理此案的米兰上诉法 院认为：考虑到建设的实质性延误和卖方给予宽限期的情况，买方不能免责。 在当事人个人责任范围内的事件和风险不应该被视为公约第7 9 条意义 上的履行障碍。例如，商业挫折、个人的无能力、清算或破产、生产或会计体系 的失败、数据加工设备的不运转履行、承诺人的供货商己无能力向他提供原料、 在工厂内部构成内部冲突的罢工( 然而，总罢工将会构成障碍) 、或在原材料价 格方面的过度的增长，都不会免除当事人履行合同项下的义务。 公约第7 9 ( 1 ) 条的规定在其适用范围上具有潜在的广泛性。合同任何 一方都可以因障碍的发生而主张免责，并可以将免责适用于合同一方履行义务的 任何部分。 ( 二) 障碍的发生 在障碍发生的时间方面，公约免责眚0 度中的各条款都没有明确规定。在国际 货物买卖实践中，会出现履行障碍在订立合同时就已经发生，公约第7 9 条是 否适用的情况。联合国国际贸易法委员会公约秘书处( 以下简称公约秘书处) 确 认公约第7 9 条适用于这种情况。对此各国有不同的看法，有些国内法规定 涉及不能履行的合同是无效的，根据公约第4 ( a ) 条的规定，公约与合同 效力、任何条款或惯例的效力无关。国内法似乎将适用于上述这种情况。然而， 当国内法与公约发生竟合时，应该适用公约第7 9 条，即障碍可以在任 何时间发生，并影响到当事人不履行合同。 在国际货物买卖合同订立对合同标的物并不存在的情况包含在公约的适 用范围之内。公约第7 9 条能够适用于上述情况，合同中的卖方本应该将此种 情况加以合理的考虑，因此不能获得免责。这种解决方法，对于美国法来说是适 当的，因为美国的法律体系并不奉行无能力时无义务这样的原则；然而，对于法 德这样的国家来说，在原则上就不可接受，因为法德等大陆法系国家的法律认为： 在订立合同时，标的物的存在是合同生效的一个条件。根据公约第4 ( a ) 条的规定合同或其任何条款的效力不是由公约管辖的，而要由合同的准据法管 辖。因此，如果合同的准据法认为合同标的物的存在是合同生效的条件，公约不 应适用。法官或仲裁员应该参照该准据法。另一方面，如果合同的准据法不认为 合同标的物的存在是合同生效的条 牛，法官和仲裁员都应参照公约第7 9 条。 对于卖方的供货商已经无能力向他提供原料的情况，即卖方的供应商不交货 或迟延交货，从公约第7 9 ( 1 ) 条的目的来说能否构成障碍，需视具体情况 而定。在国际货物买卖中，特别是涉及种类物的情况下，采购风险是应该落在卖 方的责任范围之内。例如，中国某公司从阿根廷某公司订立合同进口普通豆饼， 交货期为8 月底，拟转口欧洲。4 月阿方原定的收购地点发生百年不遇的洪水， 收购计划落空。阿方要求按不可抗力而免除交货责任。法院认为阿方发生的事件 不构成不可抗力。本案中，虽然4 月阿方原定收购地点发生洪水，但收购计划并 未落空。因为中国公司从阿根廷进口的是普通豆饼。阿方原定的地点发生洪水对 合同履行来说，不是不可抗力。且洪水发生到交货期有4 个月。阿方有时间购进 替代物履行合同。然而，在原料或货物已经从国际市场上消失的情况下，卖方 可以不再承担采购风险。例如，如果一种特定类型的原油只能在伊拉克出产，由 于国际禁运而无法获得，卖方就不用承担采购的风险。 ( 三) 控制的含义 出于限制性和客观性的目的，控制可以理解为可预见性、可避免性和克服障 碍及其后果的能力，这是从物质上和实际上的控制来加以理解的：当然，这也可 以作为经济风险的控制。只要风险在合同各方的经济范围内，卖方就被认为处于 比买方更有利的位置来承担这种风险：而且，卖方总是被理解为适合于避免和承 担风险的最佳人选。因为作为履行障碍的事件的特征将取决于每个案例的具体情 况。例如，如果卖方不能对火灾采取最基本的注意以防止火灾的发生，卖方的住 所因火灾而毁坏就不能解除他在合同项下交货的义务。因为火灾是在卖方控制范 围内的事件，只要卖方采取了合适的措施，灾害本来是可以避免的。 卖方所控制的范围是在他的制造或采购过程中与有序组织有关的全部因素 ：。例如在人员和技术设备的配备方面，卖方必须有充分的保障能力，根据他 的专业水平适当地组织人员，维修设备以免发生故障等。这也包括为确保制造和 采购所要求的财务摧施，及时照管原料的供应，运用他的权力尽力获得国家的授 权等。买方的无清偿能力不是一种能使买方从他的不支付价款义务中得到免责的 障碍。但非预期的外汇管制的负担，或其他具有相同性质的规定，这是他不能控 制的，他无法在合同规定的时问内和以合同规定的方法完成他支付价款的义务。 只有在这种不能控制的情况下，通过安排一种商业上合理的支付方式，买方才会 从其不支付的损害赔偿的责任中得到免责。因此，在大陆法系看来，不能控制包 含了无过错要求和最大努力要求，即当事人不得有任何引起障碍发生的故意或过 嘲王传丽主编国际经济洼察的教程知识产权出版社2 0 01 年6 月1 版4 l 页( 案例部分为外经贸部 人事教育劳动问答国际经济贸易题解中国对外经济贸易出版社1 9 9 4 年) m p r o f o r j u r s co f r i t ze r 妇 c i na f l dd i d r i d jm a s k o wh t a m a t i 删强i c s 【a f c i s g w 3 a w p a c , ec d u c i s g b i b h o p c d c o m p 7 9h t m l 9 失行秀；蘑薅逢魏务必须为霞行会瓣，避免或克驻辕褥辩影嚷尽了最大努宠8 l 。 疆行合同的强攀人要对其管理懿人员负责，只要这些人员由他组织和控雠， 由个别员工的行为造成的履行瑕疵，该当事人不能免责。例如，在大多数情况下 会构成障碍的火灾，在一个特定的情况下将不会成为履行障碍。如果相关人鼹违 反了防火的最根本臻求，这个结果就强健的控制范固之内。邸使合同一方不熊控 裁靛履季亍漳碍发生褒生产过程中，箕矮栗也是可墩避免熬，鼹在货秘离开生产产 戆之蔻，逶遭实藏瀵当懿囊鼙管理塞遴受。交货蚕餐合弱爨发生在卖方霹控藏鬻 之海。 在企业中经常发生的罢工是否超出了履行合同的当事入的控制范围，对此成 该持以谨慎的态度：在公约第7 9 条范围内，当障碍的其它条件已经得到满 足的情况下，除非罢工是工厂内韶对抗，否则，不能排除该罢工构成履行障礴。 至于罢工是属于巍譬入不能控制的障礴，还是作为雇主自身的责任，这取决予特 定筑绩形：罢工麴巍壤秘骧璃，班及嚣令有关国家戆劳工法趣定等等。一般寒谈， 热栗罢工是交予浚麟行蔻雩 趁辩，嚣为这类事锌是当事入不艇控裁、不可繇凳、 不可避免并亮服冀簸采酶，罢工事件就构成障碍。如果在订立合同时，罢工怒熊 够被预见的，或鬣少从一定程度上讲，停工不是针对债务人的活动，就不能被视 为履行障碍。如聚程双方价格谈判中的行文里，罢工被视为是可能经常发生的漆 件，因为它将发生在特定的时间间隔熙，那么罢工就不能构成履行障碍。由此可 见，如果当事人巍接把罢工、劳工争议铡入免责范围，也麟没肯必要对罢工进彳孑 其终分辑，嚣梵强簿耱形式鹣罢王竣劳工争浚都霉戆或浚凳责事崮。这一轰， 辩子国际货耪买安中既从蛙人员来谖爨要给予是够酶重褫灏。 根据公约第7 9 ( 1 ) 条规定，在履行货物买卖合间甘寸，只有发生- 债努 人不能控制的障碍，免责才有可能得到许可。在债务人本来可以阻止障碍发生的 情况下，由于他对于准备、组织和执行合同所实旋的控制朱能起到这样的作用， 他仍要对障碍负责”i 。从这种意义上讲，债务人要保证他麟行合同的能力。如粜 媳愿意限制缝鹊爨任，在订立合同醛豫必须为瞧夺负责强瓣特定障碍敛出声嬲。 秀黉，黯绩务入卷诞，这些漳薅不菱会遴戆霹浚羲冕兹，毅跫已经翱亵懿，嚣么 对既使是谴舞不畿控制豹障碍，债务入也要承担责任。在麟行障碍是可戳预冤靛 情况下，如果他没肖放弃义务，他就必须总体地接受责任。 _ = 二 障碍的不可预见性 公约第7 9 ( i ) 条强调，免夤袋奇足够合理妁诞掰说明当事人没有预想 戮瘴褥筠发生。爨懿，合薅订立螽，鬟囊双方嚣家羚交关系孛凝、c i f 篆锋下强 鼹建交敌莺，或f o b 祭嚣f 装运趣交敬鬻等。由子不霹颈凳豹起源超窭了篌务入 所能控制的范圄，并由此产生的障碍意味着，这些障碍改被我为不霹避免，他必 须采取合理的措施搬避免并克服这种障碍及其后果以便w 以主张免责。对此，公 约秘书处评论这样描述：合同成立时障碍或许已经存在，例如，品质独特并作为 台同标的物的货物研能在订立合同时已经毁坏灭失。如果在订立台同对，能够合 理速鹣待卖方考虑剿货物镌毁损，纯款不会在公约繁7 0q ) 条豹范鼠内褥 列免责。嚣魏荛了褥戮兔责，卖方毖矮不躲逶这些费貔已经毁获灭失，露基必簇 俐采先予主编国际始济法教程中国财政轻济出版社2 c 0 0 年4 月l 版1 8 8 页 m p r o t d r p c t e r s c b j i c h t s i e m u n i f o r m s a l e sl a n + t h e l n 。c o n 、 c n t i o n o z c o n a c t s f o r t h e i n t e r n a t i o n a ls a l e o f g o o d s ”c i s g w 3l a v , z p a c c 。e d u & i s g b i b l i c c s c h l e c h t r i c m * 7 9h a n l 1 0 合理期待这些货物没有毁损灭失“。这说明即使在合同成立前，标的物因意外事 件灭失，只要当事人事实上不知道它的灭失，也无法预见其灭失，仍可能得到免 责。例如，对于运输途中的货物在订立合同时已经因海上事故灭失。而且有理由 认为当事人没有预见到这一障碍，对于这种情况，国内法将以错误为理由认定此 合同无效。然而，这应该适用公约第7 9 条，这里国内法与公约发生竞 合，公约应优先适用“。 障碍的可预见性是较为暖昧的问题。该问题产生的原因是上一节中所提到的 障碍如自然灾害、政情事件和法律阻碍等都已发生过，有的事件在不同的地点总 是发生，很难说绝对无法预见，只是可预见的程度存在不同。对于特定的障碍， 当事人是可以在大体上预见到，而不是具体地在细节上预见到，这取决于法院或 仲裁机关对可预见性要求的度量。一个较为合理的度量应该是这样的情况，即根 据合同条款本身、订立合同的背景和履行合同的事实情况等相关方面所提供的确 切证据可以证明，在订立合同时，当事人已经预见到或理应预见到某种不能控制 的障碍事件发生，及其对合同履行的影响，而他仍然订立合同从事相关贸易，这 说明他甘冒风险，不应免责。反之应认定当事人不可能预见到障碍会发生，那么 应给予免责。例如，目商在广交会上向我天津公司以c i f 价格条件出口仪器，中 方开出信用证后，日方告知无法获取出口许可证，要按不可抗力免责处理，解除 合同。法院认为日方不能获取出口许可证不能作为不可抗力。目方不能免责，必 须向中方承担违约责任。一个国家对进出口贸易的基本制度和法律法规是公开 的。目方在出口前应该知道或有责任了解其出口的货物是否需要领取许可证。如 需领取出口许可证，必须在订立出口合同之前领取，方可签订出口合同。因此， 日方在订立合同前或合同时不能领取许可证是可以预料的，根据公约第7 9 ( 1 ) 条的规定，不能构成不可抗力1 ”j 。 在公约第7 9 条意义范围内，如果一个作为的履行障碍的事件是可预见 的，在不存在任何相反的合同规定的情况下，违约方应被认为是承担r 该事件成 为现实的风险1 1 3 。在订立合同时，必须对障碍的可预见性加以了解，即当事人能 否理性地预见到一种履行障碍发生的可能性。相应地，法官或仲裁员既不能参照 对预见各种灾害的过分悲观的观点，也不能参照从不预见最轻灾难的坚定乐观的 观点。在国际货物买卖实践中，在评估预见性因素时，相关因素也要加以考虑。 如在订立合同时，履行障碍的早期迹象已经变成明显的事实；在合同的期间内， 己售货物的价格在国际市场上波动的事实等。相对而言，合同期限越长，合同各 方能够预见到的障碍的可能性就越少。就价格波动而言，现以国际商会仲裁案第 6 2 8 1 1 9 8 9 为例1 “1 ，卖方同意于1 9 8 7 年8 月2 0 日出售8 0 ，0 0 0 吨钢材给买方， 并以相同的价格给予买方购买另外8 0 ，0 0 0 吨的选择权，即买方必须在1 9 8 7 年 1 2 月1 5 日之前行使这种选择权。买方在1 9 8 7 年1 1 月2 6 日行使了这种选择权， 但卖方拒绝以原先确定的价格交付另外的8 0 ，0 0 0 吨的钢材数量。由于钢材价格 的增长，买方不得已而填补了损失。后来买方申请要求赔偿，卖方提出因为钢材 价格增长是个不可预见的事实，因此他能够从合同项下的任何义务中得到解 s c 口咖a tc o m m i t t a l , -g m d 。a r t i c l e7 9 c i s g v , - 3l a v , ：l r a e x e d u c i s g m 熵7 9h l m l ”李巍著( 联合国国际货物买卖合同公约评释法律出版社2 0 0 2 年9 月l 版3 6 4 页 ”“王传丽主编国际经济法案例教程知识产权出版社2 0 0 1 年6 月i 舨4 3 页 d i y i p f l a m b o u r b 。t k d o c t r i n e s o f i m m b s i b i l l t y o f p e r f o r m a n c ea n d e j a u s u l ar e b u s s i cs t a n t i b u s t h e1 9 8 0 v i a m a c 帅v 咖加 c i s g w 3 l a v e d u c i s g b i b l i o f l a b o u r a s h t a l l 1 1 4 1 c i s g v , 3 1 a , a p a e ee x t u c a s e s 8 9 6 2 1 7 i ih h n l 除。仲裁员分析了案件的相关规定并拒绝了卖方的论点。仲裁员们声明：由于钢 材价格的增长在国际市场上是经常发生的，卖方本应预见这种价格的增长。在合 同订立时，钢材价格的增长已经开始。在买卖合同中，卖方本应通过加入价格调 整条款或重新谈判条款来保护他自己。现再就国际商会仲裁案第7 1 9 7 1 9 9 2 ”“ 为例，买卖合同规定价款应通过保加利亚银行在特定日期开具的信用证支付，买 方未按时开出信用证，卖方按照公约第6 1 ( b ) 条的规定，就款项的支付延 误提出违约金的索赔。买方提出因为保加利亚政府决定冻结外债的支付，他已被 解除了因为开证迟延所产生的责任。然而，根据公约第7 9 ( 1 ) 条的规定， 仲裁员发现保加利亚政府的决定在订立合同时已经产生效力。买方当时能够预 见到在支付价款时可能会出现的障碍，因此买方不能得到免责。 对于不履行合同一方来说，最难以证明的是这样的因素，即所有潜在的履行 障碍在一定程度上都是可预见的“。这样的履行障碍如战争、风暴、火灾、政府 禁运和国际航道的关闭在过去已经发生过，并且预计会在将来再次发生。合同各 方已经考虑到这些确实发生过的障碍的可能性。有时他们明确地声明：紧急事件 的发生是否会从不履行合同一方不履行的后果中免除他的合同项下的责任。在其 他的情况中，从合同上下文中可以清楚地看出，即使确定的障碍也许会发生，合 同一方有义务去履行一项行为。在这两类情况中的任何一种，公约第6 条保 证了这样的明示或暗示的合同规定的可强制执行性。1 “。然而，在合同的明示或暗 示条款都没有表示出对于特定障碍的发生会得到考虑的情况下，就有必要决定： 在订立合同时，是否能够合理地期待不履行合同一方已经考虑到此障碍的发生。 这只能由法院或仲裁庭，在逐个案例的基础卜做出决定。 三障碍的不可避免性 根据公约第7 9 ( 1 ) 条的规定，即使不履行合同一方能够证明不可能合 理地期待他在订立合同时考虑到履行障碍，即使该当事人能证明他不能控制或预 见障碍的发生，这还不足以获得免责，他还必须证明他既不能合理地避免、也不 能克服这种障碍，或避免并克服障碍所造成的后果。即使是不能控制、不能预见、 无法避免或无法克服的障碍发生，如果在发生过程中由于当事人的努力能够避免 或克服其结果的发生，因为当事人没有做出努力而导致的违约也不能免责“9 。这 反映了一种政策，即有义务去履行合同的方或负有特定作为义务的当事人必须 尽其全力完成他的义务，或必须竭尽全力去实施他的作为义务，他不可以等待事 件的发生或事态的发展，过后为自己的不履行去辩解，以期待也许能够证明他可 以不履约是合法的。 只要不履行合同一方能证明他既不能避免一个不可预见的履行障碍，也不能 采取有效的措旋去克服其后果，该障碍就可以使他获得免责。为避免并克服障碍 及其后果，可以要求合同一方通过这样的方法来履行其义务，即为完成合同项下 所要求的履行，在事关交易全局的各种情况中，应该准备商业上合理的替代品。 当事人必须通过某种商业上合理的交易，在事实上替代原合同所要求的履行。如 果发生了不能控制的障碍影响合同履行，而情况表明存在某种合理的替代办法继 续履行合同，消除障碍带来的不良影响，当事人就有义务实旋合理的替代交易， 落删恐篙船糍 誉一 黧 否则就不能免责。如在c i f 条件下，卖方即使在付运货物发生困难( 如全损，法 律更改禁止进口) ，仍有买入浮动货物以履约的责任“”。公约秘书处评论以6 5 c 例来说明这一问题，根据买卖合同，要求卖方交付5 0 0 台机床。在损失的风险转 移之前，机床被卖方不能控制的事件所引起的火灾毁损。在这样的案例中，卖方 不但要承担这5 0 0 台机床的损失，还有义务向买方发运额外5 0 0 台的机床。如果 作为替代品的机床不能按时到达，卖方可以从迟延交货的损害赔偿中得到免责。 又如，这种情形在涉及苏伊士运河的案例中得到验证。由于以色列和埃及之间的 敌对行为，苏伊士运河被关闭，船只必须绕过好望角才能到达目的地。在这些案 例中，虽然海运的成本已高出平时的两倍，英国法院认为不存在有关合同落空的 证据。对于履行合同，关闭苏伊士运河的后果不是无法克服的。 四障碍和免责之间的因果关系 履行障碍和免责之间具有因果关系，即不能控制、不可预见的和不可避免的 履行障碍应是当事人不履行义务的唯一原因，也是未履行义务一方需要证明的事 实”o 。在考虑免除因障碍而不履行义务一方的责任时，要考虑障碍与当事入未履 行或未按期履行合同之间是否存在上述的因果关系。例如港口工人的罢工不影响 钢铁厂的生产目的。钢铁厂不能以港口罢工的发生拒绝履行合同。如果罢工导致 钢铁厂所需矿石不能及时卸货而影响生产的继续进行。这种罢工就可能成为影响 该厂合同履行的障碍”“。相应地，如果卖方首先宣布他将不交货，后来当货物仍 在他的仓库中时，被偶然事件毁损，卖方将不能从他不交货的责任中得到免除。 如果当事人已经履行了他的义务，货物的损失依然发生，未履行义务一方就有可 能从他的不履行合同义务的责任中得以解除。 证明不履行义务是由于履行障碍引起的，要考虑的先决条件是障碍与免责相 关的因果关系。对于卖方所造成的违约来说，障碍的因果关系取决于多少货物已 经特定化。国际货物买卖一般是面对未确定货物，特定化是指把处于可交付状态 的未确定货物无条件地划拨于合同项下的行为。在交货义务方面存在二种情况， 即限定的普通义务和未经限定的普通义务。对于限定的普通义务，即通过从确定 的制造厂或从确定的区域，或从双方共同同意的库存中完成交付货物的义务。当 限定的普通义务受到障碍影响时，应当给予免责。当部分义务受到影响时，在有 可能的情况下，卖方应该坚持诚信原则来选择他应交付货物的对象，对买方完成 部分交货义务。对于未经限定的普通义务，一般难以给予免责。虽然卖方可证明 因为存在障碍，他未能获得货物或原料的一般供应，但对于未经限定的普通义务 来说是排除免责的。对于特殊货物来说，只有在该货物被清楚地界定在合同项下， 而且履行障碍对货物本身产生影响时，卖方获得免责才是充分的。公约秘书处就 此说明：例6 5 a ，根据买卖合同，要求卖方交付品质独特的货物。在损失的风险 转移之前，该特制的货物被卖方不能控制的事件所引起的火灾毁损。在这样的案 例中，买方因风险没有转移而不用支付货物的价款，卖方可以从不能交付该独特 货物所造成的损害赔偿的责任中得到免责。例6 5 b ，根据买卖合同，要求卖方交 付5 0 0 台机床。在损失的风险转移之前该批机床被卖方所不能控制的事件所引 起的火灾毁损。在这样的案例中，卖方不但要承担这5 0 0 台机床的损失，还有义 1 1 9 ) 杨良宜著国际货物买卖中国政法大学出版社1 9 9 9 年4 月l 版3 4 0 页 l ”l d i o n y s i o s p f l a m b o u r a s “t h ee k r i n e s o f m p o s s i b i l i i 3o f p e r f o r m a n c ea n d c l a u s u ar e b u ss i cs t a n t i b u s i n t h e1 9 8 0v i e n n ac o n v e n t i o n ” c l s g w 3 1 a w l u c i s g b i b l i o f l a b o u r a sl m n l 王传丽主编唇际经济法中凰政法大学出版社2 0 0 1 年1 2 月1 版4 7 页 务向买方发运额外5 0 0 台的机床。6 5 a 和6 5 b 这两个案例的区别在于：前例中卖 方没有能力再提供合同所要求的货物，即特制的品质独特的货物，但在后一例中， 卖方能够通过发运替代货物来克服机床毁损的结果。虽然履行障碍存在的举证责 任在于被障碍侵害的合同一方；但合同当事人各方同意检验的是具体的履行障碍 与免责有关的因果关系方面，而不是作为履行障碍本身的性质。 第二节不履行义务 公约第7 9 ( 1 ) 条对当事人不履行义务的表述，在公约中是被赋予 最广泛的词义来考虑的。根据公约第3 0 条规定，卖方的义务主要是根据合 同规定的时间、地点和方式向买方交付货物，移交一切与货物有关的单据并转移 货物所有权于买方。总体上，卖方违约可以分成三种情况：卖方不交货或有关单 据；卖方迟延交货或有关单据； 卖方交付的货物或单据与合同规定不符。根据 公约第5 3 条规定，买方必须按照公约规定支付货物价款和收取货物。买方 违约可以分成二种情况：买方不支付价款或不接受货物，买方迟延支付价款或迟 延接受货物。除此两外，不履行义务还包括公约第5 1 条卖方只交付部分货 物或所交货物只有部分符合合同规定、公约第5 2 条卖方提前交货或超量交 货、公约第7 l 条一7 3 条的预期违约和分批交货合同等等。 在国际货物买卖中，履行障碍可以导致合同全部义务不能履行( 如发生特大 洪水无法生产而不能履行交货义务) 、或者仅导致部分义务不能履行( 因发生虫 灾使庄稼减产不能交付约定数量的粮食) 、或者使合同义务不能按期履行( 如因 预定运输线路所经国家发生战争而需绕道，不能根据合同规定的期间将货物运 到，或影响f o b 合同中买方指定船只，订舱的义务) 、或者只是使某种内容或方式 的履行不能实现( 因国家实行外汇管制使付款方不能按约定的货币进行支付) 等 等。障碍的发生只能免除当事人相应部分的履行责任或者违约责任，而非一概免 除当事人所有的履行责任或违约责任。特别要注意的是，金钱债务不发生因履行 障碍不能履行的可能，只能发生延期或分期履行问题。 如果不履行义务以公约中最广泛的含义来考虑，相应地不履行可以是全部或 部分，延迟或有缺陷的。公约第7 9 ( 1 ) 条可以参照于任何义务，而不论涉 及到何方；买方和卖方受同等条件约束。交付与合同相符的货物的义务不仅存在 于公约第3 5 条，也包含在公约第7 9 条的范围内。公约第7 9 ( 1 ) 条 中的清楚措辞和公约秘书处所举例6 5 d 都说明公约第7 9 ( 1 ) 条对交货与合同 不符的适用。 一 完全不履行和迟延履行 困为履行障碍的发生而导致的完全不履行和迟延履行，可以使得不履行合同 一方对此不承担损害赔偿的责任。完全不履行包括卖方不交货或有关单据，买方 不支付价款或不接受货物。卖方不交货是指卖方在合同履行期届满时，没有或拒 绝履行其交货义务。卖方不交货或有关单据和买方不支付价款或不接受货物是对 买卖合同的根本性违反，是一种最严重的违约。迟延履行包括卖方迟延交付货物 或有关单据( 在c i f ，f o b 和c f r 条件等合同中，卖方交货迟延和交付单据迟延 均构成迟延履行) ，买方迟延支付价款或迟延接受货物。 二 交货与合同不符 交货与合同不符包括卖方在交货过程中的任何违反合同的行为，如不按合同 规定的时间、地点、规格或方式交付货物或有关单据等等；和卖方交付的货物焘 1 4 在权利上或品质上的瑕疵，即瑕疵履行或违反货物的品质或权利的担保，如货物 与合同规定的数量、质量和规格、包装等不符，或侵犯任何第三方的权利等等。 公约第7 9 ( 1 ) 条适用于交付有缺陷的货物的情况，支持这一观点的基 本论据是公约对买方和卖方的违约行为提供了相同的救济，公约为相同 的条件做出规定是合乎逻辑的，即当事人将从不履行合同义务中得到免责。公 约第7 9 条( 1 ) 的语言能够被逐字翻译得有利于这种解释，该条中包含了不履 行任何义务的描述，而没有为