（民商法学专业论文）创意的著作权保护研究.pdf

摘要 创意著作权保护研究 摘要 创意重要性日益凸显的今天，保护创意的必要性和迫切性也随之显 现。用何种法律方法来保护创意是探讨创意保护问题的关键。尽管创意的 存在形态多以著作权法中的作品形式出现，但是根据著作权法上的一个传 统原则思想表达二分法，这些创意都被归入了思想的范畴而排除在著 作权保护范围之外。而其他的一些法律方法，如合同法、商业秘密法、商 标法、专利法等等均由于客体特征和保护条件的差异使得其对创意的保护 非常局限，从而造成了创意在实践中很难得到保护的尴尬境地。 本文试图对阻碍创意受著作权保护的思想表达二分法原则进行重新 定位，从理论上排除创意受著作权保护的障碍，同时，在实践上，通过分 析国外判例法国家对创意进行保护的案例，以寻找和提取适合我国创意保 护的合理方法和操作原则。 首先，对受法律保护的创意的概念和特性进行了界定，并分析了创意 在我国受保护的尴尬立法和司法现状，从非产权保护模式的不可行性以及 创意产权保护的正当性和可行性的分析得出：采用产权模式保护创意具有 必然性。 其次，用利益平衡理论和立法成本理论对创意产权保护的三种模式 ( 第一种是知识产权之外单设一个创意财产权；第二种是设置一个创意权 作为一种新型的知识产权类型；第三种是将创意纳入著作权保护范围) 分 别进行分析比较，最后得出采用著作权保护创意可以实现最佳的利益平衡 北京化t 人学硕l ：学位论文 和最优的立法效率。 再次，对阻碍创意纳入著作权保护的思想表达二分法原则进行重新审 视和定位后，本文讨论的创意不再属于思想表达二分法中的“思想”范畴， 而应当受到著作权的保护。 最后，根据创意自身的特性，借鉴国外有关司法判例，为创意设计特 殊的著作权保护制度，包括创意登记制度，创意特征的司法检验以及“实 质性相似 原则在判断创意侵权时的具体应用。 关键词：创意，著作权保护，思想表达二分法，实质性相似，利益平衡， 立法成本效益 i i 摘要 r e s e r c ho nt h ep r o t e c t i o no fi d e a si n co p y r i g h tl a w a b s t r a c t t h ei m p o r t a n c eo fi d e a s ，a sw e l la st h eu r g e n c ya n dn e c e s s i t yo fi d e a p r o t e c t i o n ，i sr i s i n gi n c r e a s i n g l y w h i c hl e g a la p p r o a c hc a l lp r o t e c ti d e a sb e s t i st h ek e yo fs t u d y i n gi d e ap r o t e c t i o n t h g u g hi d e a sm o s t l ye x i s ta sw o r k so f c o p y r i g h t l a w , a c c o r d i n g t oat r a d i t i o n a l p r i n c i p l e o f c o p y r i g h t l a w - i d e a e x p r e s s i o nd i c h o t o m y , t h o s ei d e a sa r ee x c l u d e df o r mt h ep r o t e c t i o n o fc o p y r i g h tl a w o t h e ra p p r o a c h e st oi d e a sp r o t e c t i o n ，s u c ha sc o n t r a c tl a w , t h el a wo ft r a d es e c r e t s ，t r a d e m a r kl a wa n dp a t e n tl a w , a r ea l ll i m i t e di nt h i s i s s u e ，b e c a u s eo ft h ed i f f e r e n c eo ft h ec h a r a c t e r so fs u b j e c tm a t t e ra n d q u a l i f i c a t i o n ，t h e r e b y , b r i n g i n ga ne m b a r r a s s m e n to fi d e ap r o t e c t i o n i n j u r i s p r u d e n c e i nt h i s p a p e r ，i t r i e dt or e p o s i t i o n i d e a e x p r e s s i o nd i c h o t o m yw h i c h e x c l u d e si d e a sf r o mc o p y r i g h tp r o t e c t i o n ，a n dc a s ta b o u tf o rt h ep r o p e r a p p r o a c ha n dr e a s o n a b l em e t h o df o ri d e ap r o t e c t i o no fc h i n a ，b ya n a l y z i n g f o r e i g nc a s e s a tf i r s t ，t h i sp a p e rs t a r t sw i t hd e f i n i n gt h ec h a r a c t e ra n dt h ec o n c e p to f i d e a sp r o t e c t e db yl a w , a n da n a l y z i n gt h ee m b a r r a s s m e n to fl e g i s l a t i v ea n d j u d i c i a ls i t u a t i o nf o ri d e ap r o t e c t i o n t h e n ，g e tt h ec o n c l u s i o nt h a tc o p y r i g h ti s i i i 北京化t 人学硕：f ：学位论文 t h ei n e v i t a b l ec h o i c eo fi d e ap r o t e c t i o nb ya n a l y z i n gt h ef e a s i b i l i t yo fp r o p e r t y r i g h tp r o t e c t i o nf o ri d e a s s e c o n d l y , t h i sa r t i c l ep r o c e e dt oc o m p a r et h r e ea p p r o a c h e st o i d e a p r o t e c t i o n ( f i r s t ，e s t a b l i s ha ni d e ap r o p e r t yr i g h tb e y o n d i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y l a w ；s e c o n d ，e s t a b l i s ha ni d e ar i g h ta san e wt y p eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t ；t h i r d ，c o n s t r u eo ra m e n d t h ec o p y r i g h tl a wt oi n c l u d ei d e a s ) b ya n a l y s i s o fc o s ta n dp r o f i ti nl e g i s l a t i o na n db a l a n c eo fb e n e f i t ，c o n c l u d i n gt h a tt h e t h i r da p p r o a c hc a na c h i e v eb e s tb a l a n c eo fb e n e f i ta n dg e tb e s tl e g i s l a t i v e r a t i o t h i r d l y , i tg o e s o nt od i s c u s sat r a d i t i o n a l p r i n c i p l e n a m e d i d e a e x p r e s s i o nd i c h o t o m yw h i c h b a r si d e ap r o t e c t i o ni nc o p y r i g h tl a w a f t e r af l e s hl o o ka n dr e p o s i t i o no ft h i so l dp r i n c i p l e ，w ef o u n dt h a tt h ei d e a s d i s c u s s e di nt h i sp a p e ra r en o tt h ei d e ai ni d e a e x p r e s s i o nd i c h o t o m y , a n di t c a nb ep r o t e c t e db y c o p y r i g h tl a w f i n a l l y , w i t ht h ej u d i c i a lp r e c e d e n to ff o r e i g nc o u n t r y , t h i sp a p e rd e s i g n s s o m es p e c i a lr u l e sf o ri d e ap r o t e c t i o ni nc o p y r i g h tl a wi nt h el i g h to ft h e n a t u r eo fi d e a s t h o s er u l e si n c l u d et h er e g i s t r a t i o no fi d e a s ，j u r i s d i c t i o n a l e x a m i n a t i o nf o rt h en a t u r eo fi d e a s ，a n dt h eu s eo f “s u b s t a n t i a ls i m i l a r i t y t o d e t e r m i n ew h e t h e rt h e r ei sai n f r i n g e m e n t k e yw o r d s ：i d e a s ，p r o t e c t i o ni n c o p y r i g h tl a w ， i d e a e x p r e s s i o n i v 摘要 d i c h o t o m y ， s u b s t a n t i a ls i m i l a r i t y ，b a l a n c eo fb e n e f i t ，c o s ta n d p r o f i ti nl e g i s l a t i o n v 北京化工大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重 要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声 明的法律结果由本人承担。 作者签名：丝盗塑日期： 关于论文使用授权的说明 学位论文作者完全了解北京化工大学有关保留和使用学位论文的规 定，即：研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北京化工大 学。学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可 以允许采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编学位论文。 保密论文注释：本学位论文属于保密范围，在上年解密后适用本授 权书。非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名： 导师签名： 引言 引言 在科技社会飞速发展的今天，创意产业作为一个新新的行业正在迅速崛起。英国 经济学家约翰霍金斯在创意经济一书中揭示：“全世界创意经济每天创造2 2 0 亿 美元，并以5 的速度递增，在一些国家，增长的速度更快，美国达1 4 ，英国为1 2 ”。 j 随着创意产业的迅速发展，作为创意产业核心的创意日渐被大家所重视，约翰哈特 利认为“创意( c r e a t i v i t y ) 将是下个世纪社会和经济变革的主要推动力”。【2 】2 0 0 5 年1 2 月2 日，在上海举办的“国际创意产业活动周”上，上海市知识产权局陈志兴局长指 出：“创意时代正在来临，发展创意产业现正成为许多国家或地区推动经济发展的新 引擎 。t 3 j i e 是因为创意能衍生出无穷的财富，才凸显出了创意的重要性和给予保护 的必要性。 在国外，已经有不少国家在探索如何保护创意，比如在英美国家，其不仅在司法 实践中开始对具有新颖性和具体性的创意给予保护，同时还在理论上对给予创意保护 的模式、【4 】【5 1 创意保护的权利来源、c 6 j 仓i j 意保护的权利位阶和国内法之间的效力冲突【7 】 等细致的问题加以研究。在欧洲，对创意的法律保护亦逐渐重视，且多从知识产权的 角度加以分析。i s j 9 】 然而，在我国，对创意保护的呼声不小，但理论上对此讨论却极少，且司法界对 于创意的法律保护也处在极其尴尬的境地，特别是广告、电视节目制作、建筑、时尚 设计等行业由于作品同质性强，对剽窃、抄袭较难定义，相关法律法规在专利权、著 作权保护的内容与范围，以及如何界定侵权等方面还是空白。众所周知的故宫新院徽 设计创意剽窃案、“女子十二乐坊 创意剽窃案、“美在花城”案、面罩创意剽窃 案、“金镶玉”创意争论事件等等一系列的案件或事件每次都在全中国闹得沸沸扬扬， 而结果都是即使是证明了被告的创意方案是来自于原告，原告的权利也得不到保护。 在这些创意侵权纠纷案件中，法院无一不是本着著作权法中思想表达两分法原则的立 场，判决创意属于思想的范畴，不受著作权的保护。即使是已经表达出来的能够具体 实施的创意方案也只能是该文本受到著作权的保护，而其中最重要，最核心的实施方 案或流程却得不到著作权的保护。这无疑大大打击了创意人的积极性，也使得创意企 业的成长，陷入恶性循环。 因此，针对我国当前在创意保护上存在的问题，有必要对创意的保护机制进行研 究，以图构建一套保护创意的法律机制，为我国创意保护机制的立法趋势提供理论导 向和依据，为我国“创意产业”的健康发展早同提供法律保障和便利条件。 北京化t 人学顾一 ：学位论文 第1 章创意概念辨析 1 1 广义的创意与狭义的创意 创意，就是通常人说的点子、想法、主意、策划等，其在不同的学科和领域内有 着不同的概念和内涵。因此，笔者将创意分为广义的创意和狭义的创意，广义的创意 是指所有领域内统称的创意，包括创意学、创意产业、法学等各个领域所说的创意， 而狭义的创意仅指在法学领域内所说的创意。本文所要研究的创意是指狭义的创意。 1 1 1 广义的创意 关于广义的创意的概念，笔者认为贺寿昌学者对创意的界定是属于最广意义上的 界定。他认为的创意概念包含了双重关系和三种含义，双重关系“一是创意术语，即 创意的字面含义，指体现在人们生活的各个领域的美的或艺术的创造。二是创意观念， 即创意的内在含义 。而这种内在含义又包括三种：“第一种是宏观创意，是从文化之 一宽泛的途径来看待的创意，创意即文化；第二种是个人创意，是从审美这个美学角 度来考察创意，创意即审美；第三种是应用创意，是从产业这一立场来对待创意，创 意即产业。”【lo 】由此可见，广义上的创意包含了多重含义，但它最基本的含义仍然是 指创造性的主意。 广义的创意包含了法学领域内所说的创意，因为法学领域内的创意也是由创意的 基本含义“创造性的主意 延伸而来，只不过再附加了一些法学标准。因此，可以说， 法学领域内的创意是高标准的创意，广义的创意是低标准的创意。 1 1 2 狭义的创意 狭义的创意仅指法学领域内的创意，尽管创意一词并非严格意义上的法律术语， 但是，在创意的法律保护问题日益受到关注以来，对创意的法律界定亦变得异常重要。 i c e 8 0 0 0 国际信用监督体系创意备案与保护规则是至今可见的唯一对创意从法律 角度加以定义的正式文本，其第二条规定：“本规则所称创意，是指一种解决问题的 新方法或新思路 。这个概念体现了创意的实用性和新颖性的本质，仍然属于比较简 单的规定。 在研究创意的概念及内涵时，法学学者一般喜欢从创意一词的词源着手对其加以 分析。创意在英文中一般用“i d e a ”来表示，而i d e a 一词在中文中主要的含义是思想， 因此，从这个角度来说我们可以说创意属于思想的范畴。而现代汉语词典中的创 意是指“有创造性的想法、构思等”，这是对创意粗略的概括，但从中也可以看出创 2 第l 章创意概念辨析 意的两个基本特性，即创意首先要具有创造性，这不同于专利法上要求的创造性，笔 者认为，这里作“原创性理解更为适宜；其次创意是种想法或构思。这种想法或 构思必须以一定的方式表现出来，能够为人们所感知。这种方式可以是文字、声音、 图画、音乐、视频等等。单纯的，没有以任何形式表现出来的想法或构思是仅仅停留 在脑海里的东西，属于纯粹的思维范畴。 创意是一种想法或构思方面表明：创意是对以往信息或知识的重新整合，是思 维活动的结果，因此它是一种智力成果；另一方面还表明：创意本身具有初始性，即 它仅仅是做一件事之前的总体规划或思路设计亦或叫做方案，而并非这件事的最终成 果。因此，我们可以将创意理解为一种半成品的知识产权客体，是知识产权客体的初 始阶段。正如拉里萨卡兹( l a r i s s ak a t z ) 学者所说：“这种创意是专利、商标、商业 秘密或者可著作的表达的先期阶段。但是，关键的是，他们在任何原因下都不能归入 这些已经健全的知识产权的保护 。j 从这一点上看，我们又可以看出：本文所指的 创意，并非这种创意的表达本身，而是这种表达里所包含的这种思路、结构或流程等。 比如，影视节目创意并非指影视节目策划书本身，而是影视节目策划书中所描述的影 视节目的具体操作流程；服装或工艺品设计创意并非指服装设计图纸或工艺品设计图 纸，而是根据该设计图纸制造的实物造型。 创意必须要有一定的新颖性，即相对于之前的同一事件的规划或思路设计，该规 划或思路设计有其自身的特点和新意。正是由于创意所具有的新颖性，才能使得其与 其他的创意从本质上区别开来，也正是因为这种新颖性，使得其产生了价值的增长， 有了产生经济利益的可能，进而有了法律予以保护的可能。创意要得到法律的保护， 除了要具备上述所说的原创性、新颖性、经济利益性以外，还应当具有具体性和可操 作性。因为，粗略或笼统的创意其可操作性就无从说起，一个创意不具有了可操作性， 那么即使其再新颖那也只能永远停留在构思阶段而不能加以使用，因而也不能产生相 应的经济利益。换句话说，不具体的和缺乏可操作性的创意是没有使用价值的，即不 具备有用性，从而不能成为法律保护的对象。因为，“有用性是判断某客观事物能否 成为权利客体的首要条件。”i l 2 l 综上所述，我们可以得出狭义的创意，即受法律所保护的创意概念应该为具有 一定新颖性、原创性、具体性和可操作性并具有经济效用的某种构思。这种定义下的 创意存在形态多种多样，概括起来主要有以下几类：广告策划、影视节目策划、商业 策划、舞蹈设计、工艺品、时装、建筑、家具等设计、甚至包括一些技术改进方案。 1 2 狭义创意的法律特征 创意作为一种智力创造成果，具有无形性，根据创意的概念，我们可以看出创 意具有五个法律特征，即原创性、新颖性、具体性、可操作性以及经济效用性。 北京化丁人学硕i ：学位论文 1 2 1 原创性 创意首先应当具有原创性，即创意人自己独立创作的结果，即创意人通过自己的 独立思考，运用自己所积攒的知识和智慧所得出的构思，而非剽窃、抄袭他人所得。 创意是思维活动的结果，是创意人付出智力劳动的结果，这是创意人的创意享有法律 保护的先决条件。这里的原创性与专利权所要求的创造性不同，跟我国现在著作权里 对作品独创性的要求也有一定的差别。 著作权里对作品的独创性要求可以包括两点，即独立创作+ t i w j 新性，而本文所说 的创意的原创性仅仅指独立创作，用以证明创意人对该创意付出智力劳动这一客观事 实。当然，著作权里的作品也并非每一部都完全具备独创性，有的也仅仅具有其中的 独立创作成分，而不具有创新性这一成分，如美术作品里的临摹作品，临摹者依旧对 临摹作品享有著作权，但该作品却不具备创新性。创意的原创性就意指这种独立创作 的成分。 专利权里对发明和实用新型所要求的创造性亦不同于此处所说的原创性。我国专 利法第2 2 条规定：“创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质 性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和显著进步 ，这里突出的是专利产 品技术上的进步或飞跃，而创意的原创性仅仅指创意人的独立创作行为。 1 2 2 新颖性 创意的新颖性是创意受法律保护的核心要件。一个新颖的创意就意味着这是一个 不被大家所公知的构思，这是创意与其他一般性构思的区别。从这一角度来说，我们 又可以说创意的这种新颖性是相对的，即相对于之前的构思来说，这个构思是与众不 同的。这点与专利法上对发明专利新颖性的要求有些类似，但是，两者之间又存在很 大的区别。我国专利法第2 2 条第2 款规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同 样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他 方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出 过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”在这里，新颖性的判断是根 据该发明创造与现有技术相比是否属于新的“技术方案 来判断的。而创意的新颖性 的体现不仅仅局限于新的技术方案，还包括很多其他的商业构思，设计构思等等，这 些构思并不一定涉及到技术。 再仔细考察，创意的新颖性与专利中的创造性和著作权的独创性有着关联，甚至 有学者认为“创意的新颖性在某种程度上等同于独创性或原创性”。f 1 3 】笔者认为，这 三者有着相同的功能，即均是用以区别同类成果的关键，从另一个角度也可以说是自 4 第1 章刨意概念辨析 身特定化的原因，而只有被特定化了的东西才可能成为法律保护的对象。因为只有将 一个事物特定化后才可以确定权益的边界。 但是，创意的新颖性与著作权的独创性也不能等同，如前所述，著作权的独创性 是独立创作+ 创新性，其中的创新性与创意的新颖性类似。因此，也可以说创意的原 创性+ 新颖性类似于著作权的独创性，只是两者在认定的范围上有所区别，著作权的 独创性不涉及技术上的认定，而创意的新颖性可能涉及到技术上的认定。将创意的创 造性和新颖性作为两个独立的特征的目的在于强调剽窃的创意和平凡普通没有“闪光 点 的创意是不受法律保护的，即创意的新颖性标准比著作权独创性标准的要求要高。 而对于创意的新颖性与专利的创造性，两者的区别主要在于考察的范围和要求标 准这两点上。对于第一点，后者主要是针对技术的突出进步而言，而前者不一定涉及 到技术的进步与否，也许仅仅是解决某件事情的新方法或新思路。对于第二点，即使 一些技术改良方案的创意中涉及技术进步的考察，该进步幅度的要求也不需要达到发 明和实用新型对技术进步幅度的要求。即创意的新颖性的考察标准比专利对创造性的 要求要低。 1 2 3 具体性 所谓创意的具体性就是指这个创意是详细的，而非粗略的，是明确的，而非抽象 的。创意的具体性要求表明那些抽象的、模糊的、概括的观念或原理或想法是不可能 成为法律所保护的创意的，即使这种想法是新颖的。比如一个收集闪电来进行发电的 这个想法，是新颖的构思，但是仅仅对此提出了一个想法，或者仅仅就只有一个原理， 而没有具体如何实现该构思的具体操作步骤，那这样的新颖构思是无法得到法律保 护的。 创意的具体性要求还表明这个创意是被表达出来了的创意，是能够为人们所感知 的，因为，如果没有定的手段将存在于脑海中的这种构思表现出来，那么这个创意 的具体性就根本无从说起。这种表达的手段是多种多样的，可以是语言、文字、图画、 模型、多媒体等等。那些没有任何表达方式的，仅仅停留在脑海里的构思无论多么的 新颖和多么的详细，都不可能受到法律的保护。 1 2 4 可操作性 创意的可操作性是指创意能够根据创意方案在实践中得以实施和操作。创意的具 体性是创意具有可操作性的前提，文学创作类和设计类的创意一般不涉及到操作性的 问题。而功能性创意则不同，它是个完整的构思和方案，具体的每一步都有着其自 身的意义，如试验的每个步骤都缺一不可，但是构思始终是构思，能否在现实中加以 5 北京化t 大学硕i j 学位论文 操作还需要通过实践的检验。当然，在创意侵权案件中所涉及的功能性创意一般都具 有可操作性，因为正是由于原告的创意方案已经被被告加以实施了，才会引发侵权。 1 2 5 经济效用性 一个能受到法律保护的创意必定是能够产生经济利益的创意，从这点来看创意 的这一特性是隐性的，暗含的。一方面经济利益是激励和推动创意产生的重要因素， 另一方面，正是因为存在经济利益的争夺和纠纷才需要法律加以调整以划分利益归 属。耶林说：“权利的基础是利益，法的最高任务之一在于平衡相互冲突的利益。 1 4 l 因此，法和利益之间的关系，“总的来看， 定法的形成、变化和发展。 【1 5 】由此可见， 最根本原因。 利益是第一性的，法是第二性的，利益决 创意的经济效用性是创意受到法律保护的 6 第2 章我冈创意法律保护的现状 第2 章我国创意法律保护的现状 2 1 我国创意司法保护的现状 在我国，尽管思想表达二分法原则在著作权法中没有明文规定，但是在司法实践 中，该原则却得到了广泛的运用。尤其在涉及创意侵权的案件中，该原则就成为法官 判决的主要依据。事实上，创意侵权案的原告起诉要求保护其创意的著作权，都无一 例外的遭遇败诉。其中比较出名的有“女子十二乐坊创意侵权纠纷案”、“面罩节目创 意侵权案 、“美在花城广告策划创意侵权案”、“故宫院徽设计创意纠纷案 ，在这些 案件中，法院均以“著作权法不保护作品中的思想、观念，只保护思想、观念的独创 性表达形式 为理由判决对原告的创意不予以保护。 1 0 j 1 7 】 尽管这些创意都以策划书的方式或者图片的方式予以表达，但著作权只保护对这 些文字或图片的直接复制，而策划方案中的组织活动方法及具体实施步骤，以及按照 图片做成实物的行为都不构成著作权法上的侵权。由此可见，在我国司法实践中，创 意是很难得到保护的。 2 2 我国创意保护的立法现状 2 2 1 创意的著作权法保护的可能性及其障碍 如前所述，创意从本质上讲是一种构思，属于思想的范畴，但同时，它又具有一 定的表达方式，这些表达方式可以构成著作权法意义上的作品。比如，商业策划书， 影视节目策划书，技术改进方案文本，各种设计图稿等等。这些都是创意的最初表达 形式，都属于著作权法的保护范围。然而，著作权法对这些表达形式的保护仅仅限于 禁止对这些文本的直接复制行为，而不禁止按照这些文本对其中的创意进行实施的行 为，这是因为著作权法上有一条基本原则思想表达二分法原则。 思想表达二分法原则在我国的著作权法中并没有直接的条文，但其作为著作 权法的一项基本原则得到了学界的普遍肯定。“无论是明示或暗示，排除思想和只保 护形成思想和表达思想的外壳，即作品形式，是世界各国著作权的共同依据”；【1 8 】“思 想不是作品，因此可以自由使用，即使思想很新，也不受任何保护或被占为己有 如果承认对有关思想本身的专有权利，则会束缚这些思想的传播并因此而阻碍创造力 的自由发挥 。l l 刿 正是因为思想表达二分法原则在各种著作权法中的基础地位使得其在我国司法 界成为了直接判决创意侵权案件的依据。按照这一原则，著作权不保护从平面到立体、 从文字或图片到实际操作的这种复制行为，比如一个广告创意，该广告策划书本身可 7 北京化t 人学硕i j 学位论文 以受到著作权保护，他人不得未经同意复制该策划书，但是在广告拍摄完成之前，别 人剽窃了该创意按照策划书拍摄成了广告却不构成侵权。因此，创意方案尽管有了一 定的表达方式，但是在其成为最终的表达形式之前，依据僵化的思想表达二分法原则 仍然不受著作权的保护。 2 2 2 创意的专利法保护的可能性及其尴尬 版权法不保护制作方法或过程，只保护表达形式，而专利法却刚好是保护制作方 法或过程的，根据这一点可以理解为专利权是保护思想的( 当然这种思想不是指纯粹 的只存在于脑海中的思想) ，思想表达二分法也可以说是划分著作权法和专利权法保 护范围的界限。因此，创意在本质上作为一种思想，其操作方法和实施过程能否受到 专利法的保护呢? 根据我国专利法的规定，专利法保护的是诸如技术等的功能性作 品，所以是否具有功能性和改进性是专利和著作权客体的本质区别。在现实中，很多 创意方案是达不到专利保护条件的，如前述的影视节目策划书、舞蹈设计、商业计划 书等，我国没有对电视栏目和商业方法等设定专利权。 另外，即使有一些创意方案能够申请专利，比如服装设计、家具设计、技术改进 方案等，但由于申请专利的时间一般比较长，且在申请时需要公开，在专利申请下来 期间，这些创意方案却得不到专利法的保护，也得不到著作权法的保护。 2 2 3 创意的商标法保护的可能性及其有限性 商标最重要的功能就是区别商品和服务的来源，从这点来看，有些创意可以去注 册商标，由此得到商标法的保护。比如，超级女声、同一首歌等电视栏目可以 去申请注册商标( 实际上这些栏目已经在国家商标局注册) ，这样可以避免未经许可 以该名义进行的任何商业活动。然而，商标法却无法禁止其他名字但与之相同的节目 操作流程或形式的栏目，即商标法无法保护其中最核心的东西创意。这是商标法 对创意保护的局限性。 2 2 4 创意的反不正当竞争法保护的可能性及其局限性 符合商业秘密条件的创意可以得到反不正当竞争法的保护。我国反不正当竞争 法第1 0 条规定：“本法称的商业秘密，是指不为公众所知悉的、能为权利人带来经济 利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 。由此可见，如 果一个创意符合了商业秘密的条件，当它受到侵犯的时候可以以反不正当竞争法为法 律依据，寻求救济。然而，现实生活中，有很多创意是不符合商业秘密的条件的，如 8 第2 章我困创意法律保护的现状 “超级女声”这种电视节目，播出后即为公众所知悉；还有那些申请专利的各种设计 ( 如家居、服装等) ，在申请之日即已公开，在专利申请下来之前，已经不是商业秘 密；这些创意都不能依据商业秘密得到保护。另外，即使有些创意是不为公众所知悉 的，但由于创意人没有采用特定的保密措施，依然不能被认定为商业秘密，不能依据 反不正当竞争法寻求保护。 2 2 5 创意的合同法保护的可能性及其不足 在创意商业化的过程中，往往会形成合同关系，因为“创意必须运用于实践操作 才能实现其价值，在一定范围内向潜在的投资者需求者公开是推介的主要形式。 2 0 】 在这种情况下，创意人与投资者之间就形成了一种合同关系，这种合同关系可以是明 示的也可以是默示的。此时，如果创意人的创意被对方使用了，但却没有支付创意人 任何费用( 合同约定免费使用的除外) ，创意人就可以依据合同法的相关规定寻求保 护。然而，利用合同法进行保护需要当事人之间签订书面合同，方可有利于举证。 现实生活中，当事人口头商洽还尚未进入书面合同的签订阶段时，创意已经被对方所 知悉，在这种情况下对方对该创意加以使用后，创意人利用合同法寻求保护在举证上 就举步维艰了，明示合同尚如此，默示合同就更难了。另外，通过合同法保护创意只 能针对合同相对人，而对于合同之外的第三人就无法约束。在剽窃或通过非法途径获 得创意的情况下，合同法对创意的保护作用就只能望洋兴叹了。 9 北京化t 人学硕l ：学位论义 第3 章创意产权保护模式的选择 如前所述，创意的保护在立法和司法上均遭遇尴尬，但创意本身蕴含巨大经济利 益并随之引发诸多利益纠纷使得创意具有受法律保护的必要性和迫切性，这点已经成 为共识。然而，具体采用哪种方式对创意加以保护，我国目前理论界尚无定论，而在 美国，法院已经尝试用多种方法保护创意，这些方法有“财产权方法、准合同或不当 得利方法、合同方法、信任( 秘密) 关系方法、反不正当竞争方法和著作权方法”。【2 l j 归纳起来，美国对创意的保护方法主要有两种：产权方法和非产权方法。其中，财产 权和著作权方法属于产权方法，1 其余的属于非产权方法。在我国，创意的非产权保 护途径在现实中均遭遇了各种障碍和难题，且不可能通过对合同法和反不正当竞争法 的修改来解决这种障碍和难题，因此，要实现对创意的全面有力保护，只能从产权模 式里另辟蹊径。而采取产权模式保护创意，在学术界有三种不同的观点：第一种是在 知识产权之外单设一个创意权作为一种非知识产权的财产权；【2 2 】第二种是设置一个创 意权作为一种新型的知识产权类型；【2 3 】第三种是将创意纳入著作权的保护范围，不单 设创意权。【2 4 】【2 5 】笔者在本章将基于利益平衡机制和制度替换的成本效益理论对这三种 保护模式进行分析，以寻求最适合创意保护的途径。 3 1 创意产权保护模式的正当性 3 1 1 自然权利理论 英国的约翰洛克( j o h nl o c k e ) 作为财产自然权利观的主要代表，其在政府论 一书中提出的财产权劳动理论，成为当代有形财产权的理论来源，同时，也为无形财 产权的合理性和正当性提供了逻辑起点。 洛克对其财产权劳动学说的论证是按照这样一种逻辑来论证的：首先，他认为自 然界的一切归属人类，“土地上所有自然生产的果实和它所养活的兽类，既然是自然 自发地生产的，就都归于人类所共有 1 2 6 1 而这一切，又都是上帝给予的；其次，上帝 给予的世界必须有利于人们的“生存和舒适生活”，而要达到这一点，就意味着必须 将全人类的共有物变成个人所有物，“把曾属于全人类的财产视为已有，【2 。7 】而实现共 有到个人所有的这一方式就是“拨归”即“劳动”，“必然要通过某种拨归私用的方式， 然后才能对于某一个人有用处或者有好处。 l 2 副洛克指出，由于每个人的“身体 和 “双手”归属于他个人，因而他的身体和双手的“劳动”也归属于他个人。“我们可 1 在英荚法系中，财产权( p r o p e r t yr i g h t ) 与产权( t h e f i g h t o f p r o p e r t y ) 具有相同的意思，但是在大陆法系中，这两 个概念足自区别的，产权的范围比财产权更广，产权的客体不排除人身，而财产权的客体却排除人身。o e n i , 黾人 陆法系国家，所以本文中的产权和财产权也是有所区别的 1 0 第3 帝创意产权保护模j = 的选择 以说，他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，是正当地属于他的。”【2 9 】最 后，因为劳动，使得自然物上附加了新的东西( 新的价值) 从而脱离自然界而成为了 自己的私有财产。“无论什么物品，只要他改变了它的自然形态，他就混合进了某种 属于他的东西，从而使该物品成为他的个人财产 。【3 0 】 按照洛克的观点，劳动是使得某物成为自己个人财产的原因，是财产专有权的正 当性基础。这种劳动最初仅限于体力劳动，而这种个人财产权也仅限于“有形的物”， 后来，这种劳动又延伸到脑力劳动，从而又奠定了“无形财产权”的理论基础。智力 创造作为一种典型的脑力劳动，其由此而产生的智力创造成果，其创造人有权对其享 有财产权。 因此，按照自然权利理论，创意作为一种智力创造成果，是创意人投入了大量脑 力劳动后得到的知识产品，而正是由于这种劳动使得处于公共领域的信息或知识被特 定化，被私有化了，创意人因而基于该劳动应该对创意享有产权。 3 1 2 经济激励理论 经济激励理论又被称为“功利主义，功利主义法学的鼻祖杰米边沁认为，“国 家的法律和制度的好坏标准只有一个，那就是看是否能够增进最大多数人的最大量的 快乐 。【3 l 】这里的最大多数人的最大量的快乐可以被理解为社会福利最大化或者社会 利益最大化。这一理论应用到智力创造成果这一领域上就表现为：要促进有价值的智 力产品的生产，从而实现最大化的社会利益，智力创造者在他们的智力创造物中就应 该被赋予财产权。社会利益最大化是通过成本和效益的分析来衡量的。一个智力创造 成果的产生，其消耗掉的成本为原来属于社会共有的信息或知识再附加智力创造者个 人的智力劳动；而其产生的效益将是种科技或者文化的进步，其最终的受益者将是 全人类。智力创造成果作为一种信息产品，其具有一个很大的特性，就是易传播性和 易复制性。因此，如果不给予智力创造成果以私权保护，那么其一旦产生并公开将会 被公众接近和利用，这对社会公共福利是一个大的增加，但对其创造者却是一个损失， 其由于创造该智力产品而花费的成本却无法收回，因为没有权利依据。也许有人会说， 牺牲智力创造者一个人的利益和成本，换来的是全社会的利益，这无疑就是社会利益 最大化。我们应该看到的是，上述分析是基于一项已经创造出来并公开的智力成果而 言，如果对智力创造者的利益不加以保护，甚至牺牲，后来的创造者们就不会选择继 续创造或者将其公开，因为结果是自己得不偿失。这样没有智力创造成果的产生，社 会利益将无从增加。 因此，我们需要赋予智力创造者对自己创造的智力成果享有一定的权利，这种权 利有足够大的动力来激励他们继续创造，最终达到促进社会革新，文化进步，从而最 终实现社会利益的最大化。而这种足够大的动力就是赋予智力创造者对其智力产品享 北京化t 人学硕士学位论文 有产权。 由此可见，激励论的理论模式是“如果个人的智力创造性成果受到法律的专门保 护，这将激发这些智力创造者们进行这样的创造 ，【3 2 】从而实现社会效益的增加。创 意作为一种典型的智力创造成果，根据激励论的观点，要促进有价值的智力产品的生 产，就应该赋予智力创造者对其智力成果享有产权。因此，采用产权模式是对创意进 行保护的必然选择。 3 2 创意产权保护模式制度选择的理论基础 3 2 1 利益平衡理论 1 理论简介 资源和利益之间一直存在着相互作用的关系，其中一方面表现为：“资源的稀缺 性决定了利益的有限性 。【3 3 】同时，人们追求利益最大化的理性目标使得人们的需求 具有无限性，而利益具有有限性，由此导致了人们的利益争夺。无序的利益争夺必然 导致社会秩序的混乱，因此，作为利益调节器的法营运而生。 在法的创制过程中，认识各种社会利益是起点，而对各种利益作出取舍和协调， 是关键。【3 4 】正因为法担负着平衡主体利益的功能，利益平衡机制几乎贯穿于所有法的 始终，从需要法律保护的利益应该采用何种法律保护模式，到在该保护模式下应该具 体设计怎样的法律制度或条文，再到最后的司法阶段法官应如何应用这些法律规范， 这一系列的过程均涉及到利益平衡的考量。因此，将某一社会关系纳入法律调整范围 首先要考虑采用何种法律调整模式，这是实现各主体利益平衡的初始步骤。将这一原 理运用于创意的法律保护问题上就是，对创意法律保护模式的选择是实现创意保护各 方利益动态平衡的第一步。 2 、创意保护所涉及的利益简介 创意的产生、使用、传播以及消费的每个环节均涉及到利益的分配问题。按利益 关系的主体来说，创意法律保护主要涉及的利益关系有创意人的利益、创意实施人利 益、公共利益、竞争对手的利益和消费者的利益。【3 5 】 由于创意实施人的利益、竞争对手的利益以及消费者的利益和公共利益之间具有 同向性，因此创意保护所涉及的利益冲突主要是创意人利益和公共利益之间的冲突。 创意是创意人在公共信息或者说公共知识的基础上加入自己的创造性脑力劳动而产 生。其中的公共信息或公共知识是属于公众的，是一种社会财富，每个人均得以自由 的使用，但如果给予了这种创意以私权保护，则意味着限制了公众对原有那部分公共 信息的接近和利用，这是一种公共利益的减少。但如果不给予创意以私权保护，公众 对其可以任意接近和使用，这无疑也会使得创意人由此而付出的劳动付之东流，对创 1 2 第3 章创意产权保护模式的选择 意人的利益是一种损失。因此，采用何种立法模式和设计怎样的具体制度使两者的利 益实现动态平衡，并最终达到社会进步和文化繁荣的目的，这是创意法律保护问题的 关键。 3 2 2 立法成本效益理论 成本效益原本是经济学中的范畴，随着法律经济学的发展，成本效益分析法也自 然的运用到法学领域。所谓的立法成本效益分析是指“运用经济学的范畴、概念、基 本原理和方法分析立法和法律现象，从成本效益的角度和实现立法效益最大化， 分析和阐明立法的收益性、必要性和合理性，要求在立法过程中对拟制定的法律的制 定、实施成本和可能取得的收益进行分析，并尽量采用低成本的立法，实现资源的有 效配置和效益的最大化。”【3 6 】 立法成本包括立法过程产生的成本和立法实施过程产生的成本，前者包括立法预 测、论证、规划过程中耗费的人力、财力，以及在立项、起草、审查、公布四个环节 中支付的必要费用，实施成本包括执法成本、司法成本和守法成本。一项新的法律制 度的制定成本与对原有法律制度的修改成本相比，一般情况下，前者大于后者。换话 说，一项能通过对原有法律制度的修改来实现法律调整目的的事项，就尽量不要制定 一种新的法律制度，因为这是不经济的。 立法效益是指一项法律实施后所带来的一系列社会效益，既包括宏观的，也包括 微观的，既包括直接的也包括间接的，既包括正面的，也包括负面的，这是一项综合 性的指标。创意的法律保护所追求的最优效益应该是实现创意人利益和公共利益的动 态平衡，并最终实现社会进步和文化繁荣，这与利益平衡机制的终极目标是一致的。 用最少的立法成本，实现了最大的立法效益，这就是立法成本效益分析的