（民商法学专业论文）在校未成年学生人身损害赔偿责任研究.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 未成年学生伤害事故的不断发生，不仅给学生及其家长带来不幸和痛苦，而且给 教育行政部门、学校及教师造成困惑和不安。由于在校未成年学生伤害案件涉及未成年 人和学校两类特殊主体，加之适用法律的多样化以及理论研究的相对滞后，在司法实践 中审判人员对此类案件的法律关系及法律适用存在不同程度的模糊认识，对相似案件 的处理结果也往往太相径庭。本文结合审判实践，从未成年学生与学校的法律关系及未 成年学生损害赔偿责任的性质、归责原则、构成要件等存在较大争议的几个方面对在校 未成年学生伤害事故进行了深入的分析探讨。 本文包括以下五部分内容： 第一部分学校的法律地位。学校法律地位具有一定的特殊性：学校的公益性和公共 性决定了学校具有授权行政主体资格的性质，并逐渐在司法实践中得到承认：当学校参 与民事法律关系，与其他自然人、法人或组织发生合同、侵权关系时，它们处于平等的 法律地位，此时学校是民事主体。 第二部分未成年学生与学校法律关系及在校未成年学生人身损害赔偿责任性质的 理论分析。笔者对当前未成年学生与学校之间法律关系的几种观点分别进行了详细的论 述分析，认为学校不是未成年学生的监护入，对其不承担监护责任，无论公立还是私立 学校，与未成年学生之间都是法定的教育、管理、保护关系，对在校未成年学生负有法 定的教育、管理、保护责任。 第主部分在校未成年学生人身损害赔偿责任的承担及归责原则的理论分析。 本文认为，我国现行法律实际一i t 对民事行为能力与民事责任能力作丁区分，民事责 任能力的确定以民事行为能力为一般标准。以财产状况为例外标准。无民事行为能力学 生无责任能力，受到他人侵害或侵害他人时，自己无过错，不承担民事责任；限制民事 行为能力学生有限制责任能力，受到他人侵害或侵害他人时。因其有一定识别能力，可 考虑其过错，如果存在过错，可减轻加害人责任或自行承担停止侵害、恢复名誉、消除 影响、赔礼道歉等非财产性责任。监护人按相对无过错责任原则对未成年学生承担替代 责任。 本文对学校承担责任的前提条件、学校责任的构成要件、归责原则及抗辩事出进行 了深入分析。学界对过错的具体界定存在不同理解，提出不同的认定标准。本文采纳主 山东大学硕士学位论文 观过错说，但认为过错的判断标准是客观的。学校对未成年学生人身安全负有法定的保 护义务，可考虑以合理谨慎人的注意义务标准作为判断学校及其教职人员过错的标准。 学校对未成年学生损害赔偿以承担一般过错责任为原则，以公平责任原则为补充。在法 律有特别规定之情形，适用过错责任中的过错推定。 第四部分未成年学生人身伤害事故的类型化分析。本文采用大量案例分别从未成年 学生伤害事故过错产生原因、损害赔偿责任的负担份额、适用的归责原则、事故发生的 时间、地点等角度对未成年学生人身伤害事故进行了类型化分析。 第五部分未来立法之建议。本文对现行立法及审判实践中存在的问题进行了简要分 析，列举了三民法典草案中的相关内容，对未来立法提出了建议：由民法典作 出一般性规定；再制定事故处理的专项法律或法规，对事故责任予以细化、具体化：各 地区再根据本地区实际情况，在不违背上述规定的情况下，作出更具体的规定，从而形 成一个包括民法典、专项事故立法、地方性法规在内的完整法律体系。 笔者希望本文对在校未成年学生人身损害赔偿责任的理论探讨能够对审判实践和 未来立法有所裨益。 关键词：学校，未成年学生，赔偿责任，归责原则 舭e 删 尹 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ea c c i d e n t so ft h ed a m a g et ot h es t u d e n t su n d e ra g ec o n t i n u o u s l yh a p p e n ，w h i c h n o to n l yb r i n g st h es t u d e n t sa n dt h e i ro w n e rf a m i l i e sal o to fm i s e r ya n du n f o r t t m e ，b u t a l s om a k e st h ee d u c m i o n a la d m i n i s t r a t i v ed e p a r t m e n t sp u z z l e da n du n e a s ya sw e l la st h e s c h o o l sm a dt h et e a c h e r s i nv i e wo ft h ec a s eo fi n j u r yt ot h es t u d e n t su n d e ra g eu s u a l l y e m b o d y t h et w o s p e c i a ls u b j e c t s ，t h a ti st h es c h o o l sa n d t h es t u d e n t su n d e ra g e ，a sw e l la s u n d e rw h i c ht h ec o m p l i c i t i e so f a p p l y i n gl a w ，s o t h ej u r ys h a l lh a v eu n c l e a r u n d e r s t a n d i n g s o fs o m ed e g r e ei nt h el e g a lr e l a t i o n s h i p sa n da p p l i c a t i o no ft h el a wi nt h et r a i l w h i c hh a v e t or e s u l ti nt h ed i f f e r e n tj u d g m e n ti nt h es a m es t y l eo ft h ec a s e s t h i sa r t i c l es h a l lm a k e d e e pa n a l y s i s i nc o n n e c t i o n w i t ht h e o b j e c tl e g a lp r a c t i c e sc o n c e r n i n gt h e m a i ni t e m s i n c l u d i n gt h el a w f u lr e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h es c h o o l sa n dt h es t u d e n t su n d e ra g e ，t h en a t u r e o fc o m p e n s a t i o no ft h i sk i n dc a s e s ，t h ep r i n c i p l eo fr e s p o n s i b i l i t y ，t h em a i nt e r m so f c o n s t r u c t i o na sw e l l t h ea r t i c l es h a l li n c l u d e st h ef o l l o w i n g p a r t s ： t h ef i r s tp a r tt h el e g a ls t a t u so ft h es c h 0 0 1 t h es c h o o lh a ss o m ec e r t a i nl a w f u lf e a t h e r s s u c ha st h e p u b l i c w e l f a r ea n d p u b l i c i t y ，w h i c hb r i n g a b o u ti ta q u a l i f i c a t i o n o f a d m i n i s t r a t i v es u b j e c t t h i sh a sb e e na c c e p t e db yt h ec o u r t si nt h ep r a c t i e e s b u tt h es c h o o l s h a l le n j o yt h ec i v i ls u b j e c tw h e ni tt a k ep a r ti nt h ec i v i lr e l a t i o n s h i ps u c ha gt h e c o n t r a c ta n d t o r t t h es e c o n dp a r tt h ea n a l y s i so nt h ef e a t h e ro ft h ed a m a g e st ot h es t u d e n t su n d e ra g e a n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h es c h o o la n dt h es t u d e n t su n d e ra g e w h e nt h ea n a l y s i so n t h et h e o r i e so ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h es c h o o la n dt h es t u d e n t su n d e ra g e ，t h ea u t h o r h o l d st h eo p i n i o nt h a tt h es c h o o li sn o tt h eg u a r d i a no ft h es t u d e n t su n d e ra g ea n ds h a l ln o t t a k et h er e s p o n s i b i l i t yo f t h eg u a r d i a n s h i p ，w h e t h e rt h es c h o o li sp u b l i co rp r i v a t eo n e s t h et h i r dp a r tt h ea r t i c l em a k e sd e e pa n a l y s i so nt h et h e o r i e so ft h ep r e m i s eo fw h i c ht h e s c h o o la r er e s p o n s i b l ef o rt h ed a m a g e s ，t e r m so f t h es c h o o l sr e s p o n s i b i l i t i e s t h ep r i n c i p a lo f d a m a g e s a n dr e a s o no fc o n t r a d i c t i o n i nt h ea u t h o r so p i n i o n ，t h es c h o o ls h a l lt a k et h el e g a l p r o t e c t i v er e s p o n s i b i l i t yo fb o d y ss a f e t yo f t h es t u d e n t su n d e ra g e ，s ot a k et h es t a n d a r do f d u ed i l i g e n c et om a k e j u d g m e n tt h ef a u l t yo f t h es c h o o la n dt h er e l e v a n ts t a f f s b u ti ft h e 当查茎堂塑主堂堡丝兰 l a wh a ss o m e s p e c i a ls t i p u l a t i o n s ，w h i c h s h a l lp r e v a i l t h ef o r t hp a r ta n a l y s i so fs i m i l a r i t yo nt h ei n c i d e n t sc o n c e m i n gb o d yi n j u r yo ft h e s t u d e n t su n d e ra g e ，t h ea r t i c l ea d o p t sal o to fc a s e sa n dm a k ea n a l y s i sf r o mt h ed i f f e r e n t p a r t s s u c ha st h ef a u l tr e a s o n ，a p p l y i n gp r i n c i p l eo ft h er e s p o n s i b i l i t y ，s h a r e so ft h e d a m a g e s ，t i m e a n d p l a c eo f t h e i n c i d e n t se t c t h ef i f t hp a r ts u g g e s t i o no nt h el e g i s l a t i o n t h ea r t i c l em a k eb r i e fi n t r o d u c t i o no ft h e p r e v a l e n tl a wa n d t h ee x i s t i n gp r o b l e m si np r a c t i c ea n dl i s tt h er e l e v a n tc o n t e n ti nt h ec i v i l c o d e ，o nt h eb a s i so f t h ea b o v em e m i o n e dm a t t e r s ，t h ea u t h o rs u g g e s tt h ef o l l o w i n gi t e m si n t h ef u t u r el e g i s l a t i o n ：t h ec i v i lc o d es h a l lm a k eg e n e r a ls t i p u l a t i o no nt h i sm a t t e ra n dm a k e o u tt h es p e c i a ll a wt os p e c i f yt h er e s p o n s i b i l i t yo ft h ed a m a g e s ，t h e nt h ed i f f e r e n td i s t r i c t s h a l lw o r ko u tt h ed e t a i l e dr u l e si nc o n n e c t i o nw i t l lt h es p e c i a lc i r c u m s t a n c e h o p e t h ea r t i c l es h a l lb e n e f i tt h ef u t u r el e g i s l a t i o na n dt r a i lc o n c e r n i n gt h ed a m a g e st o t h es t u d e n t su n d e r a g e k e yw o r d s ：s c h o o l ；s t u d e n t su n d e ra g e ；r e s p o n s i b i l i t yo fd a m a g e s ；p r i n c i p l eo f t a k i n gr e s p o n s i b i l i t y 4 妒l 厦岈m 矗矽 砭 ，7 ， 原刨性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名： ；曼西! 蠢 日期：切；t 三 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：磋商缝导师签名：日期：涩：竺兰兰 山东大学硕士学位论文 引言 由于年龄和个性的特点，未成年学生成为伤害事故多发与突发的群体，而随着教育 体制改革的不断深化，教育活动多样、多变的特点也使学生伤害事故蕴涵着必然性。据 资料显示，我国中小学生年非正常死亡人数多在l 万人以上，1 9 9 4 年达到1 8 万人，近 几年虽有所下降，但2 0 0 0 年仍达到1 4 4 万人。中小学生因交通事故、建筑物倒塌、食 物中毒、溺水、伤害事故等原因死亡的，平均每天有4 0 多人，相当于每天有一个班的 学生消失。触目惊心的数字敲响了校园安全警钟，我国将每年的3 月2 6 日定为全国中 小学“校园安全日”。”未成年学生伤害事故的不断发生，不仅给学生及其家长带来不 幸和痛苦，而且给教育行政部门、学校及教师造成困惑和不安。为了减少此类事故的发 生，避免由此而引发的损害赔偿，不少学校被迫采取诸如取消或减少危险性教学活动， 严格限制学生在校活动范围等消极措施。这种“因噎废食”的办法不仅不利于学生的全 面发展。而且严重影响了正常的教育教学秩序。伤害事故一旦发生，极易形成诉讼，经 媒体报道后，往往引起极大关注，其社会影响已经超出学校教育范围，逐渐演变成为一 个社会问题。 由于在校未成年学生伤害案件涉及未成年人和学校两类特殊主体，加之适用法律的 多样化以及理论研究的相对滞后，在司法实践中，审判人员对此类案件的性质及法律适 用( 尤其是教育部学生伤害事故处理办法) 存在不同程度的模糊认识，对相似案件 的处理结果也往往大相径庭。这些问题的存在，一方面不利于公正地保护当事人的合法 权益，一方面也影响了法院的权威和声誉。笔者从事近1 0 年的基层审判工作，接触了 不少在校未成年学生损害赔偿案件，大家普遍认为审理此类案件有一定难度，笔者在很 久以前就萌生了对此进行深入理论研究的念头，故选择了这一研究题目。本文详细分析 了学校的法律地位，未成年学生与学校的法律关系，在校未成年学生损害赔偿责任的性 质及归责原则，对未成年学生伤害事故进行了类型化分析，并提出了未来立法之建议， 以期对审判实践和未来立法有所裨益。 本文所称“学校”，采狭义的概念，指经主管机关批准或登记注册，以实施学制系 统内各阶段教育为主的教育机构，包括公办和民办全日制小学、中学、中等专业学校、 中等技术学校以及幼儿园。不包括非学历教育的教育机构，如各种职业与技术培训机构、 培训中心及各种扫盲、补习、辅导班，由于研究课题所限，也不包括教育对象一般为成 “引自t 头号威胁：意外伤害校园安全呼唤立法) 载于新华网，2 0 0 3 年3 月2 7 日。 山东大学硕士学位论文 年学生的高等院校。本文所称“未成年学生”是指在上述学校接受全日制教育的无民 事行为能力和限制民事行为能力学生。本文所称“在校”并不是一个纯粹的空间概念， 而是以学校的职能界定的概念，指未成年学生处于学校履行教育、管理、保护职责期间。 既包括校内教学活动期间，又包括学校组织安排的各种校外活动期间；既包括实施教学 计划的校内，又包括学校组织安排各种课外活动的校外。本文所称“损害赔偿责任”： 未成年学生在学校所生损害内容依一般民法理论，应包括财产和非财产两部分，而就我 国情形来看，未成年人鲜有自己财产的，加之未成年学生活动范围的特定性，探讨未成 年学生在学校的财产损害赔偿责任不具有普遍性意义。因此，本文所论及的损害赔偿责 任仅指因侵权行为而生非财产上之损害赔偿责任，尤以侵害生命健康权、身体权所生人 身伤亡事故为典型。以本文论题而言，既包括未成年学生侵害他人即其为加害人导致的 赔偿责任，也包括遭受他人侵害即其为受害人时所形成的赔偿责任。 一、学校的法律地位 从法律意义上讲，学校是专门从事学制系统内教育教学活动的社会组织。所谓学校 的法律地位，是指法律根据学校这种社会组织的目的、任务、性质和特点而赋予其的一 种同自然人相似的“人格”。学校法律地位的确定对于把握学校享有职权和履行职责的 范围，以及对其自身行为所产生的后果应承担什么样的法律责任具有重要意义。同时， 也有助于区分学校行为的不同性质，行为性质的不同将导致法律救济手段、归责原则、 责任承担范围的重大区别。探讨学校的法律地位，也须紧密联系其依法享有的职权和应 履行的职责，离开了职权与职责来探讨学校的法律地位，实质上是将学校笼统地混同于 其他法律主体，并不能真正反映学校的本质，所探讨问题也将因丧失特殊性而缺乏意义。 笔者认为，我国学校法律地位具有一定特殊性，当其参与教育行政法律关系，取得行政 上的权利和承担行政上的义务时，它就具有授权行政主体的性质；而当其参与民事法律 关系，取得民事权利和承担民事义务时，它就是民事法律关系的主体。 ( 一) 学校的公共性与公益性决定了学校具有授权行政主体资格的性质 l 、学校法律地位具有公共性 许多国家，都有“公法人”的概念。所谓公法人，一般指行使、分担国家权利或依 属于行政法等公法以公共事业为目的而成立的法人，是为公共利益而存在的主体。国外 ”参见杨汉平著：( 教师与学校权益法律保护，西苑出版社，2 0 0 1 年版第1 5 2 页 8 对下文所称学生如不加特殊说明均指未成年学生。 。”参见学校，载于h t i p ：伽，w 1 ，h 竹u 习c n 2 山东大学硕士学位论文 有的国家教育立法中或明文规定学校为公法人，或强调其公共性。如德国规定，学校是 公共机构，同时也是国家机构。同本教育基本法规定：“法律所承认的学校，具有 公共性质”。法国规定公立学校均是公共教育机构，教师具有公务员性质。我国虽然没 有规定学校为公法人，但却体现了“公”或者说国家的特点：( 1 ) 学校法律地位是依据 教育法确立的，学校设立、变更、终止有特殊的注册登记程序，必须经国家教育行 政部门审批决定；( 2 ) 学校设立的目的是提高全民族素质，培养人才，促进物质文明和 精神文明建设。国家有权根据本国国情建立相应的教育制度，并为提高国民素质而采取 必要的教育措施，提供必要的财政来源及其他条件，体现了国家的利益；( 3 ) 学校行使 的教育权，实质上属于国家教育权的一部分。我国教育法第十八条中明确规定学校 享有教育教学权、招生权、对学生进行学籍管理、实施奖励或处分权、对学生颁发相应 的毕业、学位证书权等。对学校来说。这种教育教学实施权，即是国家授予的权利，又 是国家交予的任务，只能正确行使，而不能放弃。 2 、学校法律地位具有公益性 依创立的目的和活动内容的不同法人可分为企业法人和事业法人。企业法人是进行 生产、经营活动，以扩大社会积累、创造物质财富为目的的各类经济组织。事业法人是 指从事经济活动以外，从事社会公益事业，满足群众文化、教育、卫生等需要为目的的 各类社会组织，包括科、教、文、卫、艺术、体育等事业单位法人。我国教育法规 定：“任何组织和个人不得以赢利为目的举办学校及其他教育机构”。对于争议较大的民 办学校的性质2 0 0 2 年l z 月2 8 日全国人大已经通过，将于2 0 0 3 年9 月1 日实施的中 华人民共和国民办教育促进法明确规定：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主 义教育事业的组成部分，民办学校与公办学校具有同等的法律地位。”同时，国家在许 多方面规定了对学校的优惠政策，如学校用地、教学仪器设备的生产和供应、图书资料 的进口等，都体现了学校的公益性。 教育活动的公共性、公益性已为各国普遍承认，联合国教科文组织关于教师地位 的建议书中明确指出：“教育是有关一般公共利益的带根本性的事业，国家应把兴办 教育视为一种责任。” 3 、学校的公益性和公共性决定了学校具有授权行政主体资格的性质 所谓行政主体，是指参加行政法律关系，依法拥有国家行政权，能够以自己的名义 行使行政权，并对行为产生的后果承担法律责任的国家机关或社会组织。依据行政主体 行使的行政职权来源的不同，可将行政主体划分为职权行政主体和授权行政主体。职权 行政主体指行使法律法规赋予的固有行政职权的行政主体，授权行政主体则是指行使法 山东大学硕士擎位论x 律法规赋予或有权机关依法委托的非固有行政职权的行政主体。”在我国教育立法上， 学校的性质即为国家实施教育职责的专门场所。教育法第二十五条明确规定：“国家 制定教育发展规划，并举办学校及其他教育机构。”我国其他相关法律、法规对实施教 育教学活动的国家性也有相应规定，原国家教委在颁布的关于当前义务教育阶段办学 行为的若干原则意见中指出：“实施义务教育，主要是政府行为，我国普及义务教育 以政府办学为主，主要依靠公办中小学校”。同时教育法、教师法、- 义务教育法、 高等教育法、职业教育法和有关未成年人保护的法律也对学校的职权职责做了明 确规定，例如高等教育法第十八条规定：“高等教育由高等学校和其他高等教育机 构实施。”从以上法律规定可以看出学校具有授权行政主体的性质。我国法律对于私立 学校也有相应规定，私立学校在实施国家教育教学活动的职责时，其授权范围和公立学 校相比，并无不同。教育本质的特殊性决定了学校与其他分担政府管理职责的行政主体 相比，更多的体现了公益性和公共性，这在我国教育法律中也得到了体现。 在学生与学校的关系中，学校实施的某些行为如学籍管理、颁发毕业证、学位证、 对学生的开除处分等行为具有授权行政行为的性质。受传统的特别权利关系理论的影 响，学生利益受损往往只能申诉，而不能寻求司法救济。如教育法规定，学生不服 学校处分决定只能向有关教育行政主管部门申诉，而没有规定可以向法院起诉。法院也 往往以法律没有规定为由拒绝受理。近年来，在我国司法实践中，这种观念有了改变， 虽然不认为学校为行政机关，但却在某些情况下视其具有授权行政主体资格，按照行政 法律关系进行审理。在“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证学位证行政诉讼”中，北 京市海淀区法院认为：“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体虽然不具有行政 机关的资格，但是法律赋予它行使定的行政管理权。这些单位、团体与管理相对人之 间不存在平等的民事关系而是特殊的行政管理关系。”圆刘燕文诉北京大学拒绝给其颁发 博士毕业证、学位证一案，北京市海淀区人民法院亦作为行政诉讼案件进行审理。” ( 二) 学校同时处于民事主体的法律地位 当学校参与民事法律关系，与其他自然入、法人或组织发生合同、侵权关系时，它 们的法律地位是平等的，此时学校处于民事主体地位。民事法律责任是指民事主体不履 行民事义务，对产生的后果所应承担的责任，就其内容看，可以划分为侵权的民事责任 和违反合同的民事责任，这两种民事责任在教育活动中都是存在的。我国教育法第 八十一条规定“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权 ”参见罗豪才主编：行政法学北京大学出版社，2 0 0 0 年版，第4 2 “页。 参见最高人民法院公报，1 9 9 9 年第4 期第1 4 0 页 ”参见中国共青团罔站h t t p ：，w w w , c c y ! o r g c n a 4 山东大学硬士学位论文 益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任”，显然。现行立法明确规定受教育者 所生人身损害赔偿纠纷应按民事案件审理，学校在此类纠纷中处于民事主体地位。在审 判实践中无论公立还是私立学校，与其他民事主体发生的侵权或合同纠纷。法院都是 按民事案件处理的。 二、未成年学生与学校法律关系及在校未成年学生人身 损害赔偿责任性质的理论分析 ( 一) 当前未成年学生与学校法镎关系的几种观点 未成年学生与学校是何种法律关系决定了各方主体的权利、义务内容也决定了赔 偿责任的性质、承担、归责原则以及法律适用。根据当前学界和审判实务界观点，可以 将未成年学生与学校之间法律关系的各种学说归纳为以下五种： l 、特殊关系说 持此观点者认为，义务教育阶段的学校教育是一种以国家承担教育经费，未成年人 必须接受的国民教育，学校具有授权行政主体资格，学校对学生的赔偿，在某种意义上 应是国家赔偿。学校与学生及其家长之问的关系不同与一般的民事法律关系，而是一种 特殊的法律关系。在多数西方国家，中小学校分为公立学校和私立学校。在公立学校发 生的损害，多适用国家赔偿法或者不同于普通侵权行为法的特别规则；在私立学校发生 的损害则适用普通侵权行为法。 2 、监护关系说 在教育部学生伤害事故处理办法实施之前，监护关系说是比较通行的一种观点， 该说认为家长将学生送到学校后，监护责任即转移到学校，学生与学校之问形成事实监 护关系，如果学生发生伤害事故，赔偿责任应由学校承担。 该学说又分为以下两种观点： ( 1 ) 监护责任自然转移说。该观点认为，未成年学生不能存在监护真空，不能脱 离监护，在家长将学生送到学校后，学生脱离家长的监护，学校就自然成为未成年学生 的监护人，监护责任也自然由家长转移到学校。如果学生发生伤害事故，学校不能证明 已尽监护职责，应当承担赔偿责任。 ( 2 ) 监护责任委托转移说。该观点认为，家长将学生送到学校，实际上是将监护 职责委托学校行使，因此学校对在校学生应履行监护职责，负有监护责任。 廿参见张新宝：中目民法典侵投行为法缩草案建议稿) 理由概说( 一) 蓑于中田民商法捧同 山东大学硬士学位论文 3 、法定的教育、管理、保护关系说 该学说是近年来才形成的，该说认为学校对学生承担责任既不是基于监护关系，也 不是基于合同关系，而是基于法定的教育、管理、保护关系。根据教育法、未成年 人保护法、义务教育法及国务院、教育都的有关法律法规的规定，学校对未成年学 生负有法定的教育、管理、保护义务，当学校在履行职责过程中违反义务。存在过错导 致学生伤害的，应承担侵权赔偿责任。 4 、合同关系说 该说又分两种观点，一种观点认为，未成年人到校就读，学校与未成年人的监护人 之间实际上形成委托监护的合同关系，这种合同关系是以明示或默认的方式成立的。该 合同中学校的基本义务就是对学生进行教育和保障学生的人身安全，如果在校未成年学 生发生伤害事故，学校构成违约，应承担违约责任。另一种观点认为，未成年人入学， 监护人与学校之间形成委托教育合同关系，或未成年人与学校之间形成教育合同关系， 学校负有保障未成年学生人身安全的合同义务或附随义务。 5 、双重关系说 该说认为未成年学生在校发生伤害事故时，学校承担的责任具有双重性质。学校与 学生或其监护人之间形成合同关系，保障学生安全是学校的合同义务，学生发生伤害， 学校构成违约。应承担违约责任。同时，学校与未成年学生之间存在法定的教育、管理、 保护关系，由于学校过错造成学生伤害。学校构成侵权。应承担侵权责任。违约与侵权 责任构成竟合受害人可择其一主张权利。 在教育部学生伤害事故处理办法实施前，在现实生活和审判实践中，监护关系 说占有较大市场，尤以监护职责委托说为重。比较典型的案例是张昭、王志达与北京博 文学校人身损害赔偿案。 张昭、王志达之予张冲，系北京市私立博文学校全托式寄宿生，1 6 岁。该学校实行 封闭式管理，学校管理规章规定，走读学生应在早7 点半以后才能进校。1 9 9 8 年1 1 月 2 0 日早7 点1 0 分左右，张冲在该校准备吃早饭，上楼梯途中被本校留级生董某( 走读 生1 7 岁) 无故寻衅拦截，突然用膝盖猛击其阴部，致左侧睾丸撞碎，睾丸组织坏死， 被送至医院抢救泊疗，部分睾丸、输精管手术切除。1 9 9 9 年3 月2 1 日，张冲在感到治 疗无望、将永久 生失去性和生育功能的情况下，在家中服用大量“心律平”自杀身亡。 张冲的父母认为北京博文学校未尽到监护责任，致使其子在校期间被同学致伤，后自杀 身亡，应承担赔偿责任，于是一纸诉状将北京市博文学校告上法庭。 北京一中院一审判决认：鸯，博文学校虽在招生简章中称其为寄宿学校，但不因张冲 6 山东大学硕：仁学位论文 寄宿学校而产生监护义务的转移，博文学校与张冲之间系一种管理与被管理的关系，原 告要求博文学校对张冲承担监护责任，没有法律依据，不予支持。张冲在学校的管理范 围之内受到伤害，学校负有管理不善的责任，对张冲因此造成的经济损失及对其父母造 成的精神损害，博文学校应在加害人赔偿范围内酌情予以补偿。张冲的父母对此判决不 服，上诉到北京市商级人民法院，北京高院审理认为，监护人可以将监护职责部分或者 全部委托给他人。博文学校系一所封闭式管理的寄宿制学校，张冲属限制行为能力人。 其父母依据该校招生简章的公开承诺，将张冲送往该校寄宿学习，应视为家长将对未成 年子女的部分监护权委托给学校，学生在注册登记和交纳约定费用后委托关系成立，由 此即产生了学校要保证张冲在校期间人身安全的监护责任。张冲在博文学校的监护范围 内遭受同校走读生董某的侵害致残，对其被侵害的后果，除加害人董某应承担相应的赔 偿责任外，博文学校同时亦应承担对张冲受到侵害和董某实旖侵害的监护不力的赔偿责 任。北京高院终审判决北京市博文学校赔偿张冲父母各种损失总计1 7 万多元。 ( 二) 未成年学生与学校法律关系的理论分析 l 、对特殊关系说的理论分析 实行义务教育的学校具有非权力性授权行政主体的性质，从此种意义上讲，未成年 学生及其监护人与学校之间具有特殊的法律关系。但学校因过错给学生造成损害，是否 适用国家赔偿昵? 对此各个国家的规定不尽相同，法国规定此类损害可适用国家赔偿。 在德国，因教师对学生之惩戒而生损害也可形成国家赔偿，在俄国，学校侵权不能形成 国家赔偿，受害人应提起民事赔偿。在我国，国家赔偿法所规定的国家赔偿是指因行 政机关或公务人员的权力作用违法侵权而引起的赔偿，学校的非权力性公务引起的赔偿 并不能形成我国的国家赔偿，受教育者对学校侵权行为只能依民法要求赔偿。按我国教 育法、未成年人保护法的规定，学校对未成年学生的侵权损害是以承担民事责任为 原则的。 2 、对监护关系说的理论分析 在进行理论分析之前，笔者认为有必要澄清“监护、监护权、监护权性质、监护资 格、监护职责、监护责任、监护人侵权责任”等重要概念及涵义。 法律意义上的监护概念有多种定义，“监护是指对未成年人和精神病人的人身、财 产和其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。”。有学者认为“监护是民法上 “参见最高人民法院中国应用法学研究所编：人民法院案例迸载于h t t p ：w w w c h i n a l a w c o mc n 。 。参见曾繁正等编译：西方主要国家行政法行政诉讼法j ，红旗出版杜，t 9 9 8 年版，第2 3 4 页。 “参见佟柔主编：中国民法，法律出版杜，1 9 9 0 年版，第7 5 页。 山东大学硕士学位论文 所规定的为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设定监督保护人的一项制度。”还 有学者认为“监护是对不能得到亲权保护的未成年人和精神病成年人，设定专人管理和 保护其人身和财产利益的法律制度。”。以上对监护的界定，都是从监护制度这角度对 监护概念的定义，事实上，除监护制度外，监护概念还应包括监护法律关系、监护权及 监护行为。我国立法采太监护概念，未区分亲权与监护，设定的监督保护人为监护人， 被监督保护人为被监护人。 民法通则第十八条第二款规定“监护人依法履行监护的权利。受法律保护。” 关于监护权的性质，主要有权利说、义务说、权利与义务统一说、职责说等几种观点。笔 者赞同职责说，认为监护人要有一定的权利，并不意味着监护在性质上就是权利。监护 制度之设，在于弥补被监护人民事行为能力之欠缺，着眼点在于保护被监护人之合法权 益。因此，监护并不构成对被监护人的权利，而是一种职责。作为监护人应意识到其对 社会和国家负有的责任，不能根据自己的意志和利益推卸或不适当地履行此种责任。我 国民法通则第十八条明确规定“监护人应当履行监护职责”，正是认为监护在性质 上是职责的观点。 监护资格是指依据法律规定，成为监护人后依法取得对被监护人进行监护的法定资 格。监护人与监护资格是相对应的，不是监护人，即没有监护资格，撤消监护资格后， 即不再是监护人。 监护人的职责在某种意义上是指监护事务，主要包括对被监护人身体和财产进行监 护及法律事务的代理和协助，而身体上之监护，包括保护、教育等监护事务。o 监护责任是指监护人不履行和不当履行监护职责，侵害被监护人的合法权益和对被 监护人造成他人的不法损害依法应承担的法律责任，是针对无行为能力人、限制行为能 力人的监督保护而产生的以民事责任为主的法律责任。具体包括：1 、失职责任。民法 通则第十八条第三款规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的台法权益的， 应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人 员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”2 、替代责任。民法通则第1 3 3 条规 定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责 任”。监护人侵权责任，一般指监护人对受其监护的未成年人致人损害时承担的赔偿责 。参见壬利明著：民法新论。中国政法大学出版社，1 9 8 8 年版，第1 6 6 页 。参见张竣浩主编：民法学原理) 。中国政法大学出版社j 9 9 1 年版。第1 2 0 页。 ”参见王利明著：民商法研究，法律出版社，2 0 0 1 年版，第1 4 9 1 5 l 页。 。参见粱慧星著：民法总论，法律出版社1 9 9 6 年版第9 5 - 9 6 页 。参见史尚宽著：亲属法论，中图政法大学出敝社2 0 0 2 年版，第7 2 3 页。 ”参见龙卫球著：民法总论，中国法制出版社，2 0 0 2 年第2 版第2 4 5 页。 8 山东大学硕士学位论文 仔：。 前文已述，持监护关系说者一种观点认为未成年学生到学校上学，脱离家长监护， 家长丧失监护权，而未成年学生不能存在监护真空，学校就自然成为监护人，监护权、 监护责任自动转移给学校：另一种观点认为学生入学后，家长将监护职责委托学校行使， 学生发生伤害事故，由学校承担监护不力的民事责任。 这种学说的实质实际上是监护责任能否从家长约定推定转移给学校的问题。监护责 任的转移是指由于法定事由的出现，监护责任从特定监护人身上依法转移给新的监护人 的现象。笔者认为，学生入学不能导致监护责任从家长约定推定转移给学校。 ( 1 ) 从法理上看，不存在监护责任转移的法律依据。 学校不具备监护人的资格。从监护权产生的方式来看，监护权一般分为法定监护、 指定监护和委托监护，它们所设定的监督和保护人分别称为法定监护人、指定监护人和 委托监护人。法定监护人源自法律的直接规定。根据我国民法通则第十六条的规定， 我国未成年人的法定监护人有三种情况：第一是未成年人的父母。当未成年人的父母已 经死亡或者没有监护能力时，由他的祖父母、外祖父母、兄、姐来担任。第二是当未成 年人没有上述近亲属，或者有但无监护能力时，经未成年人的父母所在单位或者未成年 人住所地居民委员会、村民委员会同意，由愿意承担监护责任的关系密切的其他亲属、 朋友担任监护人。第三是在没有第一种和第二种监护人的情况下，由未成年人的父母的 所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。从 上述规定来看，我国法律对担任法定监护人条件的要求是十分严格的。学校如果担任法 定监护人必须具备两个前提条件，一是未成年人没有父母和其他近亲属，或者其父母和 其他近亲属没有监护能力，也没有愿意承担监护责任的关系密切的亲属和朋友。二是未 成年人父母的所在单位是学校。显然在我国这种情况是极少的。因此在不具备上述条件 的情况下，学校不是未成年学生的法定监护人。指定监护人是指对担任监护人有争议的， 由未成年人的父母所在单位或者末成年人住所地的居民委员会、村民委民会在近亲属中 指定，对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁定。很显然，学校也不属于未成年学生指 定监护人之列。 我国民法通则规定，监护责任应由法律规定的监护人( 包括自然人和单位) 承 担，只要监护人的身份不变，监护资格没有丧失，就不会发生监护责任转移的情形。只 有在监护人死亡、监护资格被依法撤销、监护人丧失民事行为能力等法律规定的事由出 现时才会引起监护责任的转移。 未成年学生入学，家长是否将监护职责中保护被监护人身体安全的内容委托给学 9 山东大学硕士学位论文 校，从而使学校负有监护责任呢? 持此观点者依据的是最高人民法院关于贯彻执行中 华人民共和国民法通则若干问题的意见( 以下简称民法通则意见) 第2 2 条之规 定，即“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人，因被监护人的侵权行为需要 承担民事责任的应由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责 任。” 委托监护是指监护人委托他人代行监护的职责。但委托监护是一种双方的民事法律 行为，是监护人与受托人之间关于受托人为委托人履行监护职责、处理监护事务的协议， 须有监护人委托与受委托人接受委托的意思表示一致才能成立。因此，委托监护实际上 是一种合同关系。委托监护当事人之间的委托协议一旦成立，受托人即负有依约定为委 托人履行监护职责的义务；委托人负有依其约定向受托人支付办理受托事务的费用和报 酬的义务( 但个别情况下是无偿的) 。委托人和受托人任何一方违反义务，都应当向对 方负违约责任。在委托监护中，委托人可以将部分或全部监护职责委托给受托人行使， 受托人得履行的监护职责完全取决于双方委托监护协议中约定的内容。但是委托监护不 同于约定监护，委托监护是监护人与非监护入之间确定菲监护人代行监护职责的协议， 而约定监护是法定监护人之间确定监护人的协议。在约定监护中。依当事人之间的协议 所确定的监护人对被监护人负监护人责任，其就是被监护人的监护人。而在委托髓护中， 尽管委托人可以将监护职责全部委托给受托人，但即使在此情况下，受托人也不是监护 人。也就是说，监护人不能依照委托监护的协议将监护人的