（法律史专业论文）论清末公司立法.pdf

中文摘要 清末公司立法是清末商事立法乃至整个清末修律活动中不可或缺的重要组 成部分，也是中国近代公司立法史上的首次立法尝试。作为一次具有划时代意义 的立法实践，其所产生的深远影响是不容小觑的。为了能够科学合理地评价和定 位此次立法的历史价值，本文作者选择从法律史学的角度，对这段立法进行了较 为全面地回顾和考察，对所涉及到的主要方面，包括立法的时代背景、具体的立 法实践以及特点和历史影响等，均给予了关注和阐述，旨在理清有关于此次公司 立法的前后线索，把握住当时的时代脉络，以期对这场立法能有一个较为全面的 考察。 公司立法之所以在二十世纪初才被提上国家的立法日程，有其多方面的原 因。一方面，商事公司于十九世纪中后期才传入中国并得到一定的发展，商事公 司的规范化运作在客观上产生了对立法的需求；另一方面，法律意识的出现及加 强也为立法提供了思想上的支持，而这一时期，清政府对待商事活动态度的变化 则为公司这种商事组织能够进行相关立法提供了契机。 纵观清末的公司立法活动，共历时八年，依照其发展顺序，以1 9 0 6 年底官 制改革为界，可以作前后两个阶段的划分：从1 9 0 3 年到1 9 0 7 年是第阶段；从 1 9 0 7 年到1 9 1 1 年为第二阶段。就立法的每一阶段而言，具体又呈现出各自不同 的特点：第一阶段的立法表现出单一性，主要是颁布一些应急的单行法，公司 律的制定成为此间立法的重点，这也是公司法在中国的首次亮相，立法中侧重 对外国公司法的效仿，这为后一阶段移植西法做了重要铺垫；第二阶段是在制定 商法典的基础上展开的，由于采用了民商分立的立法模式，公司法构成商律草案 的一个重要组成部分，这一阶段从立法机构的设置上、立法参与者的构成上及内 容的考虑上较之前一阶段的立法更为立体、系统和丰富。在清政府聘请外国专家 参与起草公司法的同时，民间商会也积极作出回应，抵触脱离实际的商律草案， 并在商法大会上就公司法草案的拟订展开讨论，由此形成的建议为官方立法提供 了重要依据。 通过对上述立法实践的考察，笔者认为清末公司立法主要呈现出以下几个方 面的特点：从宏观上看。立法具有应急性和超前性的面，并且是在民商分立的 立法模式下进行的；从微观上来看，法律规定中体现出宽松性和便商的宗旨，同 时也表现出对外国法的移植与对本国商情民俗的吸纳；此外，作为当时一次重大 的立法尝试和近代公司立法的开端，清末公司立法对当时的社会和其后的立法都 产生了一定的影响。 关键词：清末公司立法商律 i l a b s t r a c t t h el e g i s l a t i o no fc o r p o r a t i o ni nt h e1 a t eq i n gd y n a s t yw a sa n eo f 也em o s t i m p o n a mp a n sw h i c hc a t l t b el a c ko f i nt h ec o m m e r c i a ll e g i s l a t i o na 1 1 dt h er e v i s i o n o fl a wi nt l l e1 a t eq i n gd y n a s t y a 1 1 di tw a st h ef i r s ta t t e m p ti nn l ef i e l do fc o r p o m t i o n 1 e g i s l a t i o ni nt h ec h i n e s em o d e mh i s t o r y a sa ne p o c h m a k i n ga 航i r ，“sg r e a t i n n u e n c es h o u l d l l tb en e g l e c t e d i no r d e rt oe v a l u a t ea 1 1 dp o s i t i o nt h cl l i s t o r i c a lv a i u e o ft l i sl e g i s i a t i o ns c i e n t i f i c a l i ya i l dr a t i o n a l l y ，f 如mt h ea n g l eo ft h es u b j e c to f h i s t o r i c a ll a w ，t h ea u t h o rt r i e st ol o o kb a c k0 na 1 1 ds t u d yt h i sl e g i s l a t i o nm o r e c o m p r e h e n s i v e l y n i sp a p e ri sd e s i g n e dt 0 d i s c u s st h em 赫nf e s p e c t so ft h i s l e g i s l a t i o n ，i n c l u d i n gi t sr e a s o n s ，w h 0 1 ec o u r s e ，c h a r a c t e r sa n d h i s t o n c a li n 丑u e n c e ，s o a st os t i l d y i n gt h i sl e g i s l a t i o nm o r ec o m p r e h e n s i v e l y 1 1 1 el e g i s l a t i o no fc o r p o r a t i o nc o u l db ep u to ns c h e d u l ea i l dr e a l i z e di nt h e r e v i s i o no f1 a wi nm el a t eq i n gd y n a s t y ，w h i c hh a sm a i l yr e a s o n s f o ro n e l i n 舀 c o r p o r a t i o n8 p p e a r e da n dd e v e l o p e dg r a d u a l l yi nc h i n ai nm e1 9c e n 劬哦w h i c hb r i n g a b o u tt l l en e e d so f t h el e g i s l a t i o no f c o i p o r a t i o no b j e c t i v e l yf o ra i l a t l l e r t h ei d e 0 1 0 9 y o f 1 e g i s l a t i o no fc o r p o m t i o nt h a t1 1 a da r i s e na i l db es t r e n g t h e n e dp r o v i d e d 也es u p p o n s o fc o n s c i o u s n e s st ot l i el e 酉s i a t i o n m e a i l w h i l e ，t l l ec h 锄g co fm e q i n gg o v e n l n l e n t s a t t i t u d et o w a r d sc o 唧e r c eg a v eac h a l l c et ol e g i s l a t i o no f c o r p o r a t i o n t h eq i n gg o v e 衄e n th a ds p c n te 迢h ty e a r si nt h ei e g i s l a t i n go fc o r p o 蒯i n t h el a t eq i n gd y n a s 吼a c c o r d i n gt om ed e v e l o p m e mo ft l l i sl e 百s l a t i o n ，w ec a n m a k et h er e f o n no fo 蚯c i a li n s t i t u t i o na s 把d i v i d i n gl i n e ，a n dd i v i d et h i sl e g i s l a t i o n i r l t ot w op l l a s e s ：t h cf i r s tp h a s ei s 抒o m1 9 0 3t o1 9 0 7 ，a i l dt 1 1 es e c o n di s 丘d m1 9 0 7t 0 1 9 1 1 a s 陆a se v e r yp h a s ei sc o n c e m e d ，i tm a f l i f e s t e dd i 腩r e mc h a r a c t e r s i nt h ef i r s t p h a s eo fm i sl e g i s l a t i o n ，i tw a sc h a r a c t e r i s t i co fs i i n p l i f i c a t i o n 1 1 1 eg o v e r 啪e n t p r o m u l g a t e ds o m el a w sa i l dr e g l l l a t i o n s ，t h ef o n n u l a t i o no ft h ec o r p o r a t i o nl a w b e c 锄ee m p h a s 远o f 血e l e 酉s l a 土i o n i n p h a s e 。t h i s w 器t h e 血s t a p p e 解撇e o f c o r p o r a t i o nl a w ne m p h a s i z e do nf o l l o w i n gt i l ee x 锄p l eo ff b r e i g nl a w w h i c h g 城d e dt h es e c o n dp h a s eo ft b j sl e g i s l a t i o n t h e1 e g i s l a t i o nw a sc a r r i e do mo nt h e l l i b a s i so ft l l ec o m i n c r c i a lc o d ei nt h es e c o n dp h a s e d u et ot h el e g i s l a t i v ep a t t e mo f s e p a r a t i n gc o r 岫e r c i a ll a w 丘o mc i v i ll a wb et a k e n ，t h el a w0 fc o r p o r a t i o nc o n s t i t u t e d 0 n eo ft h ec o m m e r c i a lc o d e t h e1 e g i s l a t i o no fc o r p o r a t i o n 、v a sm o r es y s t e m a t ca n d s u b s t a m i a ii nt h i sp h a s e ，s u c ha sl e g i s l a t i v eb o d y ，p a r t i c i p a n t s ，a n dc o n s i d e r a t i o no f l e g a lp r o v i s i o n t h el e g i s l a t i o no fc o r p o r a t i o ni nt h el a t cq i n gd y n a s t yh 踮s h o w ns e v e r a l c h a r a c t e r st h l d u g hs t u d ya b o v e f r o m 血em a c r o s c o p i ca n 9 1 e ，t h cl e g i s l a t i o n1 1 a st h e c h a r a c t e r i s t i co fm e e t i n ga nl l r g e n tn e e da n do u t s t r i p p i n gr e a l i t y ，a n di t 、v a sc o n d u c t e d u n d e rt h ek 西s l a t i v ep a n e mo fs e p a r a t i n gc o m m e r c i a ll a wf b m c i v nl a w f r o mt h e m i c m s c o p i ca i l g l e ，i tr e f l e c t e dt h ec h a r a c t e ro f1 0 0 s ea r l dc o m f o r t a b l ei nt 1 1 e 1 e 萄s l a t i o n ，w h i c he m b o d i e di t sa i mt ot a l ( ec o n v e n i e n tt om e r c h a r t t s 。m o r e o v e r tw e c a nn n di t s 仃a 1 1 s p l a n t i n gf 0 谢g i l c o r p o r a t i d n1 a w 舶mi t sl e g a lp t o v s i o n a sa n i m p o n a n ta t t e m p tt ol e g i s l a t eo fc 唧o r a t i o na n db e g i 衄吨o f1 e g i s l a t i o no f c o r p o r a t i o ni nm o d e mh i s t o r y t l l i sl e g i s l a t i o nh a dm a d eg r e a ti n n u e n c eo nt l l es o c i e t y a n dt | i el e g i s l a l i o nt h a tf o l l o w e d 1 ( 掣w o r d s ： t l l el a t e q i n gd y i i a s t y t h e l e g i s l a t i o n o n c o r p o r a t i o n c o m m e r c i a lc o d e 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果撂我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获旗藉状谚或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意 学位论文作者签名：务穆鸡签字日期：7 d 年妒月矽日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解更蓓史太澎有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阒本人授磁番i c 太螽以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：夸挽踢 签字日期：酊年够月卯日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名 签字日期 电话： 邮编： 尚 三d 日 引言 论清末公司立法 号i青 公司是在生产社会化、经济商品化条件下产生的一种能有效地集合资本、组 织生产、扩大企业规模的高级企业组织形式。公司的存在和经营与公司法有着 密切的联系。从广义上来说，公司法是指调整公司组织和行为的法律规范的总 称，包括专门规范公司制度的公司法典和其他一切公司规范的总称。一直以来， 作为调整和规范公司这一重要组织形式的法律规范综合体的公司立法，对于引 导公司健康有序运作和顺利发展都起着十分重要的作用，因此对公司立法的研 究有其必要性，一切事物皆有历史，霍姆斯大法官说：“一页历史就抵得上百卷 逻辑”，对公司立法进行溯源可以为今天的立法带来启思。 公司制度起源于近代西方国家，随着公司经济的充分发育，为了维护和确认 现存的社会经济秩序，近代西方主要资本主义国家进行了大量的公司立法活动， 如法国1 8 0 7 年商法典、英国1 8 6 2 年有限责任法、德国1 8 6 1 年的旧商法都 对公司做出了专门规定，对现实起到了极强的指导作用。 与西方国家不同的是，商事公司是作为“舶来品”于十九世纪中后期传入中 国的，近代中国的公司立法肇始于清末，虽然相对西方国家较晚，但它开拓的 是一个中国传统法律所未曾问津的领域，在近代法史上的重要地位是不容忽视 的。因此对清末这样特定的历史背景下公司立法如何缘起、呈现怎样的发展情 况、自身具有什么特点以及对当时和其后产生的历史影响进行探讨，具有一定 的价值和意义。 关于清末公司立法的研究现状，就目前本人掌握的情况看，国内的研究还相 对比较薄弱，从事相关研究的学者主要来自两个学科：法学和史学。在法学领 域，相关研究较分散地见于一些期刊和专著中，研究成果也较有限，迄今尚未 发现这方面的专门论著，研究的范围主要集中在三个方面：一是围绕清末的商 事立法及商事法律制度展开，圆虽对公司立法有涉及，但并未以此为侧重点，而 是将其置于清末商法的宏观研究中；二是围绕中国近代第一部公司法公 。【荚】本杰明卡多佐著，苏力译：司法过程的性质商务印* 馆1 9 9 8 年版，第3 2 页。 。相关的学术成果可以参见：江旭伟：中围近代商事立法之启思，张晋藩主编：二十世纪中国法治匣i 眸，法律出版社1 9 9 8 年9 月版；帅天龙：清末的商事立法，徐学穗主编：商法研究第一辑，人 民法院出版社2 0 0 0 年第1 版等。 堕塑查兰主望皇望一 司律进行研究，侧重于对清未公司立法的某一阶段的某一部法律的探讨，并 未从整个阶段来展现清耒公司立法的动态发展过程：三是关于近代公司法律制 度的探究，时间跨度较大，且侧重于从公司治理结构的层面进行分析。罾与法学 领域相比较，史学领域的研究者主要集中在对近代公司形态的演进、近代国人 的公司制思想、近代公司的管理制度和治理结构等几个方面进行研究， 对公司 经济作为法制经济的论述也有提及，但内容不多，多是作为制约当时公司制发 展的其中一个因素来谈，在研究方法上显得有些单一。总体而言，目前有关清 束公司立法的研究是有限的，造成这种现状的原因有两点：一是如何找到法和 史论述的最佳契合点，配合运用法、史学科的研究方法有一定的难度，二是资 料收集工作的艰难也制约了清末公司立法的研究。 本文尝试从法律史学的角度，在借鉴国内现有相关著作论文的研究成果基础 之上，对清末公司立法的缘起、立法实践及立法特点和影响进行较为综合的论 证，旨在整合现有的研究成果，力求以宏观视角理清当时公司立法的历史线索， 对清朝末年这一特定历史时期我国公司立法的始末作一历史性的梳理和探讨， 以期给今天的公司立法活动带来一些思考和启示。 一、清末公司立法的缘起 ( 一) 近代公司组织的出现与相关公司立法的缺失 1 、近代中国公司组织的出现及发展 公司制度是资本主义的产物，它对于促进和保障西方国家经济的发展发挥 了巨大的作用。1 9 世纪的西方各国已完成了工场手工业到机器大生产的产业革 命，公司这种在短时间内能聚集起巨大资本的企业组织形式，推动了机器大工 业的蓬勃发展，并由此创造了巨大的社会财富。随着西方机器大工业的发展， “相关的学术成果参见：李玉、熊秋良：论靖末的公司法，近代史研究，1 9 9 5 年第2 期；张铭新、王 玉洁：略论清末 的产生及特点，法学评论，2 0 0 3 年第3 期等 ”张忠民著：艰难的变迁近代中国公司制度研究上海社会科学出版社2 0 0 2 年版 “相关的学术成果参见：豆建民著：中国公司制思想研究上海财经大学出版社1 9 9 9 年版；周軎平、 殷荣：论近代中国公司制演变过程，学习与探索，2 8 0 1 年第2 翔；李玉：制约请未公司割度的菲 经崭因素四川师范大学掌报，1 9 9 5 年第3 期；沈祖姊主编：近代中国企业；制度与发展，上海 社会科学出版社1 9 9 9 年版等。 二：堕查竺望兰鲨塑丝整 一 资产阶级面临着推销产品、开辟广阔市场的问题，具有广阔市场的近代中国便 成为西方各国资本竟逐的场地。 随着第一次鸦片战争的失败，通商口岸的开放，外商纷纷在华设立公司。 近代中国最早出现和存在的公司是通商口岸一些由外国人开办和经营的公司。 其中最早的大多是一些从事对外贸易的洋行，例如英国的怡和洋行、美国的旗 昌洋行等。1 8 5 2 年，在上海的4 l 家外国洋行中，英文名称中有“公司”字样 的达3 0 家之多，占全部洋行总数的7 0 以上。这些公司受母国公司法的调整， 责任是有限的，公司的合股人通常担任总行和分行的首脑，经理和投资人往往 身二任，公司本身的法人治理结构以及内部的经营管理也较为简单。 由于公司组织作为一种刚从西方传入的新型经济组织，人们对它的内部组 织结构及实际运作还了解不多，当时清政府对于新兴公司组织的设立和经营也 没有法律上的明确规定，因此在各通商口岸，一些积累有资财并且已初具近代 投资意识的中国人中极少有人投资或募资设立公司，而是以一种在当时称之为 “附股”的形式，将其资金投入到那些由外国商人开设和注册的公司中。在整 个1 9 世纪，外商公司中的华商附股活动是一个大量存在的现象， 并且以华人 “附股”形式投入的资金在外商公司股本中占有重要部分，这说明近代公司制度 已经开始进入中国，尽管还未出现中国人自办的公司，但是一部分较早接受西 方经营思想和经营方式的中国商人对于新兴公司组织的积极反应为以后中国人 “依照西方公司之例”投资创办公司作了铺垫和准备。 第二次鸦片战争后，清政府内部逐步形成了以李鸿章为代表的洋务派，他 们以“自强”、“求富”为口号，并打出了“招商集股”的大旗，将公司制度付 诸实践。1 8 7 2 年李鸿章等人在上海创立轮船招商局，随后在整个洋务运动期间 洋务派创立了数十家民用公司。这些公司在形式上已具备了股份公司的某些特 征，可以认为这是历史上最早由中国人创办的公司。它们大多实行“官督商办” 的形式，即公司资本全部由私商以股份方式筹集，但股东权利必须受政府的监 督乃至干预，按照李鸿章的说法，就是“由官总其大纲，察其利病，而听任商 。陈文：上海开埠初期的洋行，经济学术资料，i 伽3 年第l 期。 。郝延平著：十九世纪的中国买办：东西问的主要桥梁，上海社会科学院出版社1 9 8 8 年版，第i 6 页， 第2 3 页， 。张忠民：近代中国的“公司法”与公司制度，上海社会科学院学术季刊，j 9 9 7 年第4 期。 堡堕查坌里兰堕 董自立条议，悦服众商”。在实际的运作中，则是由政府官员掌握经营管理大 权，商股除负责盈亏外，毫无自主权，处于从属地位。这种制度上的根本缺陷 说明“官督商办”企业与西方近代股份公司相比，还是有着本质的区别，由于 公司法的缺乏，使得公司没有独立从事民事活动的法人资格，从而任官宰割， 投资者的权益得不到法律的保障。由此兴起的近代中国第一次“公司热”很快 消退下去。 甲午战争后至二十世纪初，随着官督商办的组织形式为人们所唾弃以及政 府政策的支持，民营公司开始发展起来，出现了创办私营公司的热潮。这一时 期投资创办民营公司企业的主要是一些官僚、买办、商人等，虽然大多数企业 资本少，规模小，但相对于传统的独资、合伙形式是一个大的改变。从此公司 制度成为中国近代企业重要的组织形式。 2 、“前公司立法时期”公司运作调整状况分析 公司的存在和发展与公司法有着密切的联系，近代西方公司制度的引入， 公司组织在近代中国的产生和发展，要求有相应的法律来加以调整，但近代之 初的中国呈现的是有公司却无公司法的状况。在整个1 9 世纪后半叶，虽然全国 估计至少已出现上百家类似公司的企业，而当时在法律上仍然延用“诸法合体， 民刑不分”的大清律例，既没有近代的民商法，更没有专门的公司法。各种 公司“所资以维护而监督之轨范，最初不过有交涉之约款、磋订之合同、试办 之奏咨、批准之招股章程、内部之办事细则”曾。关于公司的法律地位、公司的 种类、公司的内部关系与外部关系、公司的合并与解散等均无统一的法律规定， 清政府也只是就事论事地通过这些约章、奏咨、章程等来表达官方的意志，并 由此而实行管辖。 在无“法”的情况下，当时中外公司的开办、经营采取和依据的大体上是 两种各不相同的办法。对于那些在中国境内的外国公司，为了取得一种法律认 可的法人地位，它们或者注册于本国国内，或者注册于当时已成为英国殖民者 势力范围的香港。1 8 6 5 年，港英当局颁行了公司组织法，不少在中国境内 营业的外国公司，特别是英商公司，纷纷将香港作为公司注册的首选地。如著 。周春平：论近代中国公司制演变过程，学习与探索，2 0 0 1 年笫2 期 。 叙倒，预各立宪公会报，1 9 0 9 年第5 期 、清末公司立法的缘起 名的英商汇丰银行、公和祥码头有限公司等，都注册于殖民统治下的香港。这 些公司虽然营业于中国境内，但其依据和凭借却是不受中国政治管辖的其它主 权国家或地区的公司法。对于中国政府来说，由于并无相应的适用法，因此也 就无法对这些外国公司进行实际的管辖，从而使它们获得了具有治外法权的庇 护。 对于1 9 世纪7 0 年代以后陆续出现的中国公司来说，其设立以及营业采用 的主要是向地方衙门和中央朝廷申请呈报，由朝廷批示的办法。1 9 世纪下半叶 几乎所有的官办或商办股份企业莫不如是。至于地方督抚大员及朝廷要员在受 理呈请时，以什么为根据进行审查、核准，并无成文的依据或统一的方法。公 司设立呈文的审查、核准，似乎也不需要成文的法律依据，能否批准、如何批 准，很大程度上受制于审理者对呈文企业的印象和利害关系，并不需要专门的 成文章法。因此，虽然整个1 9 世纪下半叶已经有不少公司性质的企业存在，但 它们并不具备法人地位，也无法赋有近代意义上的“有限责任”。公司的设立不 具有真正的法定地位，也缺乏相应的法律保障及制度化的程序和主管机构。这 对于公司的出资人来说，总有一种不安全感。如上海机器织布局招集商股时， 就有人指出，中国“尚无商律，亦无宪法，专制之下，各股东无如之何”。同 时，各种公司的法律地位不明确给官办和官督商办企业排挤、压制商办企业提 供了有利条件。因此，随着近代企业的发展和公司数量的增多，“旧日比较简单 的法制实在不足以应付新环境” ，这种有公司而无公司法的状况迫切需要改变， 公司立法日益显得重要。 ( 二) 清末公司立法意识的生成 i 、传统工商观念的转变 中国传统社会是以自然经济为主的农业社会，从观念、意识到制度、法律 均体现出“鄙商”、“抑商”的传统。商业被视为侵蚀农业、引起社会动荡不安 的重要因素而放在了与农业对立的位置上，其发展长期受到抑制，国家加重对 商业的税收以增加商人的负担，贬低商人的社会地位，将其放在四民之末以确 。郑脱应：致盛宣怀论招商办电报书，盛世危言后编卷】2 ，内蒙古人民出版社1 9 9 6 年版第4 页 。杨鹃烈：中国法律思想史( 下册) ，商务印书馆1 9 9 8 年舨，第3 0 0 页。 论蒲末公司克珐 立贱商的价值取向，更为甚者，竟以法令( 如汉代的告缗令等) 的形式剥夺商 人财产扩充国家财政，使得“商贾中家以上大率破，民偷甘食好衣，不事畜藏 之产业”，给商业以毁灭性打击。拥有资财的商人往往要通过购置田地来取得 地主身份，或是通过捐纳买的一个有名无实的职衔来提高自己的社会地位。由 此也说明了“贱商”这一传统而根深蒂固的价值观对中国社会有着极其深刻的 影响。 西方商潮对晚清社会的冲击，彻底否定了传统社会的贱商思想，使整个社 会重新认识和评价商业和商人的价值。自晚清开始，中国社会兴起了重商思潮， 呼吁振兴商业以抵御外国的经济侵略，郑观应、张之洞等都纷纷提出“商战” 的思想，“商战”即是动员国家经济力量，同西方国家进行角逐，以逐步收回已 失的利权，这也成为中国近代工商业兴起与发展的重要原因之一，同时也是国 人创办公司的缘起之一。在重商思潮的影响下，清政府也逐渐改变了传统的工 商政策，颁行了一系列举措，整个社会开始形成了尊商的意识，商人的社会地 位有了极大的提高，这也促使中国由传统的农业社会向近代工商社会过渡。1 9 世纪后半期国内兴起了一股创办近代新式工商的热潮，中国数千年来的传统的 儒家义利观开始瓦解。中国商人通过广泛的投资活动，竞争意识逐渐增强，并 初步具有了投资意识、市场意识和风险意识等西方资本主义精神。国内人们兴 办公司的热潮客观上促进了我国近代公司制度的发展。 2 、近代西方商法及其理论的输入与传播 与“贱商”的价值观相适应，中国古代社会不存在近现代意义上私法性质 的商法，中国人对于商法的关注开始于十九世纪四十年代以后。在海国图志 一书中，魏源就曾对西方的商事制度作过简单的介绍；1 8 8 0 年，在京师同文馆 任教的法国人毕利干翻译了法国律例，其内分刑律刑名定范贸易定 律园林则律民律民律指掌六部分，其中的贸易定律( 共6 册) 实际上就是1 8 0 7 年法国商法典的全译本，该法典第1 编商行为中的第3 章 是关于公司的规定，这一翻译工作“刺激法律界中人，走出传统，扩大眼界， 更新法律知识和观念，使中国法律，走出旧格局，朝世界化方向发展”。 。史记卷三十，平准书第八。 。李贵连：沈家本与晚清变法修律，张晋藩主编：二十世纪中国法治回眸，法律出版社1 9 9 8 年版 第3 5 页。 6 二：堕查竺旦兰鎏竺堡塑 从1 9 世纪下半叶起，改良思想家们就曾建议仿照外国制定商律，同时一些 朝廷重臣也开始认识到了仿行西法制定商律等四种主要法律的重要性。1 9 0 3 年 设立的商部下设的律学馆，主要职责就是对外国商律等进行翻译。修订法律馆 成立后，在其后期对有关商法论著的翻译也逐渐增多。除此以外，民间的团体 和个人也在进行这项工作。翻译和编译外国商法及论著成为清末西方商法输入 中国的主要手段，同时，无论官方或是民间，都较偏爱翻译和编译日本的商法 及论著。此外，清政府还邀请外国法学专家讲授法学课程，其中也以臼本教授 居多。日本当时通行的明治商法主要效仿的是1 8 9 7 年德国商法典的体例， 而近代各国对于公司法的编制大体上分为两种，其中之一就是规定在商法典里， 德国即是如此。这都为当时在公司领域的立法提供了重要参考。 3 、清末公司立法意识的出现及加强 中国的公司制度是国外的舶来品，“公司之法创自泰西” ，近代中国人的 公司意识萌生较早，也相对较成熟。魏源在其筹海篇四中即已向国人介 绍公司，“公司者，数十商辏资营运，出则通力合作，归则计本均分，其局大而 联”。1 8 9 6 年，维新派人物麦孟华专写公司一文，呼吁广立公司，认为中 国“宜遍各行省广设公司，合力推行，远近相接”，利用“中国人众物繁，必 成巨业”。 “非公司之足以为害，创为公司者不善于办理之足以为害也” ，“夫公司 之设，学西法也，( 中国) 乃学其开公司，而不学其章程但学其形似，而不 求夫神似。” 这是说，引进西方的公司形式只能称为形似，而真正的精髓应是 神似，即不仅要有公司的形式，还要将西方公司的有关制度、法律学来，并内 化与公司的运行机制中。 陈炽、郑观应等人曾一再请求清政府进行公司立法。“将英美各国章程择要 删繁，通行干0 布，使商人传诵揣摩，以明其理”。 郑观应在他的名著盛世危言中提出，“必须仿照西例，速订商律。一中 国只有刑律，无民律、商律、报律、航海诸律，故商民讼事多未载，地方官与 。论商务以公司为最善，皇朝经世文四编第2 5 卷，户政，台湾文海出版社1 9 7 3 年影印本。 。时务报第3 0 期1 8 9 6 年，第4 页。 。中西公司异同续说申报，1 8 8 3 年1 2 月1 曰。 。书织布局章程后，申报，l8 8 7 年7 月3 0 日。 。陈炽：纠集公司说，皇朝经世文新编第6 卷，商务台湾文海出版社1 9 7 2 年影印本 7 丝塑查竺望兰堡 胥吏随意判断，商民负屈甚多，国家非有商律商务必不能旺”。他建议朝廷 “择其善者编定若干条，颁行天下”。对于创办公司的，“必须具禀列明：股董 何人? 股本若干? 呈请地方官注册，如不注册，有事官不准理。庶几上下交警， 官吏不敢剥削，商伙不敢舞弊”。为了使中国商民了解西方公司法的详情，在 盛世危言商务( 五) 中，郑观应附译了英国驻沪总领事哲美森所辑的英 国颁布公司定例，他认为公司立法主要包括以下几个方面的内容，“一日创立 公司既禀官注册之例，二日公司歇业之例”，他还介绍了股份有限公司与股份无 限公司的区别，“公司分为二等：一日有限公司，一日无限公司。所谓有限公司 者，凡执有股票之人，遇公司当亏欠累累之际，除每股预定额付若干外，便可 脱然无累，此非寻常贸易比也。英例：凡作寻常贸易者，若系与人朋开，即属 公司之流亚。惟不幸而至于亏欠，资本荡尽之不足，债主仍可向股东催索， 此所谓无限公司也”。在他看来，英国公司法比较完善，值得我国采鉴、引进， “英国颁行公司定例甚善，我国亟宜通饬仿行，以杜奸商舞弊也”。 洋务派殿军张之洞也认识到“公司非有商律不多”，若无商律，“设有欺骗， 有司罕为究追，故集股难。”。因而主张译商律，制定商法。状元实业家张骞亲 历晚清社会，对中国的商情、国情认识深刻，他指出，“无公司法，则无以集厚 资，而巨业为之不举。无破产法，则无以维信用，而私权于以重丧，此尤其显 著者。”。“二十年来，所见诸企业之失败，盖不可以卒数，推原其故，则由创 立之始，以至于业务进行，在在皆伏有致败之衅，则无法律之导之故也。” 随着西方各国各类型公司制企业的进入，中国人对公司制的了解逐渐增多， 推动了国人自办公司热潮的兴起，针对当时中国公司翻实践中出现的问题人们 开始进行探讨和反思，既表达了学习西方公司制的意愿，也对如何引进西方公 司制和进行相关立法来规范公司运作阐述了自己的主张，这对清末公司立法活 动的展开奠定了思想基础。 ( 三) 清政府商事政策的调整 清入关以后，仍然推行传统的商业政策，当政者广设关卡，重征商税，还 。邹进文著：公司理论变迁研究，湖南人民出版社2 0 0 0 年版，第1 7 2 页。 邹进文著；公司理论变迁研究，湖南人民出版社2 0 0 0 年版，第1 7 2 页。 8 张之洞撰，李风仙评注：劝学篇下农工商学第九，华夏出版礼2 0 0 2 年版，第1 2 7 页 。沈家五编：弓眨骞农商总长任期经济资料选编，南京大学出版社】9 s 7 年版，第j 5 页 二：堕圭竺旦皇鲨塑竺塑 屡颁禁海令，严厉限制私人出海贸易，同时继续实行从春秋沿用下来的禁榷制 度，将能够带来巨大利润的商业经营收归政府，禁止私营，这些都使得民营工 商业发展缓慢，“我国之企业组织，素称简陋。在昔日闭关时代，所谓领袖地方 之商肆作坊，不出独资与合伙两种形式。资力薄弱，范围狭小，机场散漫，营 业不达，可以想见。” 甲午战争后，在形势更加窘困和重商思潮进一步高涨的情况下，清政府对 待商事活动的态度开始转变。1 8 9 5 年7 月1 9 日，清政府颁发了一道上谕：“迭 据中外臣工条陈时务如修铁路、铸钞币、造机器、开各矿、折南漕、减兵 额、创邮政、练陆军、整海军、立学堂：大约以筹饷练兵为急务；以恤商惠工 为本源。此应及时举办。” 以这一上谕为标志，清政府的经济政策从压制私人 资本即剥夺国民的经济活动自由转变为了“恤工惠商”即保护和扶持私人资本 的经济政策，农商并举，私人工商业与官办军事工业和民用工业并举，逐渐成 为清廷各主要集团一致的主张。如1 8 9 8 年，光绪皇帝听从维新派的改革主张， 颁布了振兴工艺给奖章程，施行奖赏的政策，此章程共1 2 款，分不同等差 对各类从商行为予以奖励，包括设厂经营、制造新的产品等，从奖励的主要内 容来看，大多以封建的官职或虚衔作为奖项，对于已有官职之人，则另外按照 军功例特别提拔。 戊戌变法失败后的第二年( 1 8 9 9 年) ，两江总督刘坤一奏：“臣遵奉谕旨在 上海设立商务总局，派委员绅经理，并筹办农工矿路各学情形已经奏明在案。 旋派在籍翰林院修撰张骞，湖北补用道刘世珩等驰赴上海设局开办，选举丝茶 各业巨商严信厚等为商务总董，分饬所属各举分董，考求地方物产所宜，贸易 兴衰之故，广劝绅富自行设厂制造土货，以冀挽回利权。并令立商学以广见闻， 定商律以资比例，设商会以联心志，撰商报以广见闻。数月以来，商情颇形踊 跃”。可见，戊戌变法时推行的工商政策并未因变法的失败而告中断。 振兴工商政策出台后，清政府命各省“一律认真恤商”，“饬行保商之举”， 并按投资现代工商业数额多少与贡献大小而分授不同等级的勋号与宫阶品衔， 凡投资两千万元以上者可封一等子爵、一品顶戴及双龙金牌，l 千万元以上封 。陈真编：中国近代工业史资料第4 辑，三联书店1 9 6 1 年版，第5 7 页。 。朱寿朋编：光绪朝东华录，中华书局1 9 5 8 年版，总第3 6 3 1 页。 。刘锦藻著：请朝续文献通考卷3 7 8 ，商务印书馆1 9 3 6 年版 9 笙塑查兰三里皇鲨 男爵，l o 一3 0 万元者分授三、四、五品衔。如集资招股和捐献“贡献犹大”的 张振勋，被授予侍郎三品京堂候补、考察商务大臣、太仆寺卿等高位。这一举 动的确非同寻常，时人曾感叹地说：“中兴明臣曾国藩尽赏侯爵，李鸿章不过伯 爵，其余百战功臣，竞有望男爵而不可得者，今乃以子男等爵奖励创办实业至 工商，一扫数年军贱商人陋习，斯诚稀世之创举。”回这种重商与奖励实业的政 策，极大地促进了民间投资。这样，就是在清政府工商政策发生变化的情况下， 统治者为挽回利权、维护统治而振兴实业，从而使公司立法作为清末法律变革 的一项任务被提上日程。 1 9 0 1 年辛丑条约的签定，西方列强不仅攫取了大量的赔款，而且又取 得了许多利权，同时也希望更有效地增加本国商人在华的权利，从1 9 0 2 年开始 至1 9 0 6 年，英、美、德等西方国家与清政府不断地进行商约谈判。在谈判过程 中，许多清朝官员体会和认识到两件事情：一是面对各国要求在中国获取各种 具体经济利益的巨大压力，“挽回利权”已刻不容缓；二是中国如欲挽回利权， 其中一个重要的前提，就是中国要先进行相关的修法与立法工作，再拟订出一 套为欧美列强所认同的法律体系，外国政府也会考虑尊重或是放弃在华的领事 裁判权。日本政府通过制定一系列现代欧美法律体系，而使西方国家相继放弃 在日本的领事裁判权，给清统治者以极大的鼓舞，在修订商律的呼声中公司立 法提上了日程。 随着清政府工商政策的逐渐转变和公司经济在清末的进一步发展，至2 0 世 纪初，公司企业已经成为中国社会经济中的一支重要的新生力量，而当时的清 政府对公司却“尚无定章”。 没有定章，一方面不能对日益发展的公司经济进 行有效的管理，另一方面又使得当时大量涌入中国的外资公司“乘机愚弄，攮 利侵权” 。同时，由于西方列强在与清政府签订的一系列续议通商条例中 许诺，只要中国整顿本国律例，“以期与各西国律例同一”，英、美、日等国“即 允弃其治外法权”，使清政府看到了希望，决定通过修律来挽回利权以维持其 岌岌可危的统治，清末公司立法活动即是在清末法制改革的呼声中拉开了序幕。 。杨诠：五十年来中国之工业，东方杂志第g 年( 1 9 1 1 年) 第7 期 。朱寿朋编：光绪朝东华录中华书局1 9 5 8 年版，总4 7 6 2 页。 。朱寿朋编：光绪朝东华录，中华书局1 9 5 8 年版，总4 7 6 3 页。 。朱寿朋编：光绪朝东华录，中华书局1 9 5 8 年版，总4 8 6 8 页 o 二、清末公司立法实践 一、 清末公司立法实践 清末公司立法前后历时不到十年，但立法成效甚大，其具体立法概况，以 1 9 0 6 年底清中央官制改革为界，大致可分为前后两个阶段： 第一阶段是从光绪二十九年( 19 0 3 年) 到光绪三十三年( 1 9 0 7 年) ，这一阶段主 要是根据当时的需要，制订和颁行一些应急的单行法律、法规，如公司律、 公司注册试办章程、破产律等，其中最主要的就是公司律的制定。 这一时期由于时间仓促，缺乏必要的准备，所订法律法规大都比较简略，表现 出公司立法之急促性与单一性。值得注意的是，由于主管法律改革的修订法律 馆到光绪三十年才成立，且设立之初，下属机构未各，除修改当时通行的刑律 及为制订新律做一些准备外，无力顾及其他，因而，这一阶段的公司立法主要 由光绪二十九年七月f 1 9 0 3 年8 月) 设立的商部来负责。 第二阶段，从光绪三十三年( 1 9 0 7 年) 到辛亥革命爆发前止，与前一阶段相比， 这一阶段的立法呈现出的是立体式、全方位和系统化、多样化的特点：一方面， 经过官制改革，包含公司立法在内的商事立法改由修订法律馆负责，这样主要 法典由修订法律馆主持起草，而各单行法规仍由农工商部( 1 9 0 6 年商部改为农 工商部) 拟订，经宪政编查馆和资政院审议后，请旨颁行，分工及程序都较为 合理，同时这一阶段极具特色的就是民间商法大会的立法，为农工商部修订公 司律提供了重要依据：另一方面，在此前几年公司立法经验的基础上，这一 阶段着重制定系统的商法典，公司法成为法典的重要组成部分，因而所订法律 也趋向成熟，此外，立法中继续前一阶段学习和模仿西方公司立法模式的做法， 同时聘请外国专家来起草公司法草案，并且也逐渐认识到了要照顾本国商业习 惯，由此开展了一场大规模的商事习惯调查，因此这一阶段的立法较之前一阶 段内容上更加丰富和系统，包括大清商律草案中的“公司律”、改订商律 草案之公司法草案等。这一阶段的公司立法大多还停留在草案阶段，由 于辛亥革命爆发而未及颁行，但之后成为了民初的蓝本。 ( 一) 近代中国的第一次公司立法 光绪二十七年( 1 9 0 1 年) ，两江总督刘坤一、湖广总督张