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现代担保的独立性原则研究 中文摘要 担保是信用关系的法律表现和保障。为此，担保一直以其从属性致力于保障 信用的法律形式一一债权的实现。随着金融创新的日新月异，诸如备用信用证、 最高额抵押等新型的担保品种被不断开发出来，“担保从属性例外”不足以解释 这种现象的发生。本文试图从历史、价值和规范的角度论证担保独立性原则存在 的必要性。 l 、简要介绍担保独立性研究现状，指出多种理论的局限性，探讨隐藏在其 结论背后的方法论原因。 2 、分别将担保从属性置于担保法和财产法的历史框架中展现担保从属性的 一般原理和发展趋势。 3 、通过确立价值一结构( 原则、规则和概念) 模式和运用经济分析方法论 述独立性原则存在的必要性。 4 、独立性原则不是绝对的，信用、欺诈例外以及登记制度对担保独立性原 则都有影响。 5 、价值的实现离不开立法和司法，在民法典和判例法当中体现独立性原则 的价值意义重大。 【关键词】现代担保独立性原则从属性原则价值一结构模式 现代担保的独t 件原则研究 a b s t r a c t g u a r a n t yi s t h ef o r mo fc r e d i tr e l a t i o ni nl a wa n dt h es a f e g u a r do fi t ，f o rw h i c h ， g u a r a n t yd e v o t e st oe n s u r i n gt h ee n f o r c e m e n to fc r e d i t o r sr i g h t sc o n t i n u o u s l ya s a n i n s t r u m e n ts u b o r d i n a t i n gt oc r e d i t w i t ht h ec h a n g e so ff i n a n c i a li n n o v a t i o n ，t h en e w m o d e so fg u a r a n t ys u c ha sm o r t g a g eo fm a x i m u ma m o u n ta n ds t a n d b yl e t t e ro fc r e d i t a r ed e v e l o p e do u tc o n s t a n t l y , s ot h a to n l yt h ee x c e p t i o no fs e c o n d a r yp r i n c i p l ec a n t e x p l a i n t h i s p h e n o m e n o n t h i sp a p e r t r i e st od e m o n s t r a t et h e n e c e s s i t y o ft h e p r i n c i p l eo fi n d e p e n d e n c e o f g u a r a n t yi nv i e w o f h i s t o r y , v a l u ea n dp r o v i s i o n t h ep a p e ri n t r o d u c e st h e p r e s e n t r e s e a r c ho nt h e p r i n c i p l e o fi n d e p e n d e n c e b r i e f l y , t h r o u g hw h i c ht h ew r i t e rp o i n t so u tt h el i m i t a t i o no f v a r i o u st h e o r i e sa n dt r i e s t ol o o kf o rt h e m e t h o d o l o g i c a l r e a s o n st h a th i d eb e h i n dt h ec o n c l u s i o no nt h e p r i n c i p l eo fi n d e p e n d e n c ei nt h el a w o f g u a r a n t y t h ep a p e re x p o u n d st h eb a s i ct h e o r ya n dt h et r e n do ft h es e c o n d a r yp r i n c i p l ei n t h eg u a r a n t yl a wi nah i s t o r i c a lv i e w t h r o u g hp u t t i n gt h es e c o n d a r yp r i n c i p l ei n t ol a w o f g u a r a n t ya n dp r o p e r t yl a w b ye s t a b l i s h i n g t h ev a l u es t r u c t u r em o d ea n da d o p t i n gm e t h o do fe c o n o m i c a n a l y s i s ，t h ep a p e rd e m o n s t r a t e st h en e c e s s i t yo ft h ep r i n c i p l eo fi n d e p e n d e n c e t h e p r i n c i p l eo fi n d e p e n d e n c ei s n o ta b s o l u t es i n c ec r e d i t ，f r a u de x c e p t i o na n d r e ：g i s t r a t i o ns y s t e mh a v ea ni m p a c t o nt h ep r i n c i p l eo f i n d e p e n d e n c e r e a l i z a t i o no fv a l u eh a ss o m e t h i n gt od ow i t hl e g i s l a t i o na n da d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e ，t or e f l e c tt h ep r i n c i p l eo fi n d e p e n d e n c ea m o n g t h ec i v i lc o d ea n dc a s el a wi s o fg r e a ts i g n i f i c a n c e k e y w o r d s ：m o d e r ng u a r a n t e e ，s e c o n d a r yp r i n c i p l e ，p r i n c i p l eo fi n d e p e n d e n c e ， v a i l i es t r u c t u r em o d e 4 现代担保的独立性原则研究 前言 担保法是民法最为古老也最为年轻的法律部门。谓其古老，是因为担保制度 伴随人类社会信用经济的产生而产生，在罗马法时代，已经形成较为完备的制度 体系；谓其年轻，本世纪以来，金融经济的飞速发展，尤其是第二次世界大战以 来，新型的担保形式层出不穷，最高额抵押、不动产担保证券化和独立担保等诸 多担保方式的广泛采用，与传统的担保方式形成鲜明的对照。传统的担保，强 调其从属性和稳定性：而新型的担保，则注重其独立性和流通性。那么，究竟是 什么原因促成了它们之间这种天壤之别? 以从属性为根基的担保框架会不会支 离破碎? 民法学是- - f l 应用学科。因是之故，偏重制度实务的研究多，专攻理论原则 的专著少。就原则而言，法理学要么泛泛而论，要么走向另一个极端，以民法原 则为统摄整个法律的原则。1 须知，民法的原则和刑法的原则乃至其他部门法的 原则是有区别的，怎么可以混为一谈? 对于具体原则，民法学则避而不谈，或者 干脆由立法说了算。2 一句话，原则在中国的研究相当薄弱。 担保法的原则是什么? 是民法基本原则平等、自愿、公平和诚实信用原则在 担保法领域的简单位移还是应该另起炉灶即基本原则的具体化? 担保法领域应 否有原则生存的空间以及原则如何在这个区域内“自由活动”? 针对刑法学处于“泡沫经济式”的繁荣表象，北京大学刑法学教授储槐植教 授倡导“在刑法之中研究刑法，在刑法之外研究刑法”，这对研究民法学同样适 用。本文正是以担保法的原则为切入点，通过担保法的历史考察，贯穿原则的价 值这根主线，首先提出价值一结构( 基本原则、规则、概念) 的一般民法模式， 进而提出民法基本原则一结构( 具体原则、规则、概念) 担保法模式，对我国独 立性原则作规范方面的考量，并对我国民法典的制定和判例法的适用提出自己较 为新颖的结论和意见。 现代担保的独立性原则研究 第一章担保独立性原则概述 第一节担保独立性的立法和法律实践 一、担保独立性原则的立法规定 我国担保法第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效， 担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条被认为是我国担保独立 性原则的立法规定，不过有的学者对此有不同看法。同时，担保法第三条规定： “担保活动应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。” 本来，作为担保法的上位法民法通则第4 条已经作了与担保法 几乎相同的规定，为什么担保法却不厌其烦地重复规定呢? 担保法的原则究竟是 什么呢? 独立性还能作为担保法的原则吗? 如果能作为担保法的原则，与民法的 基本原则和担保法的从属性原则又有什么关系? 二、体现担保独立性的法律实践 独立担保是体现担保独立性的一种新型担保方式。我国法院对独立担保的态 度是对国内和国际，区别对待。最高人民法院承认独立担保在对外担保上的效力， 认为独立担保在国际间是当事人自治的领域。对于国内企业、银行间的独立担保 是采取否定态度的，不承认当事人对独立担保约定的法律效力。最高人民法院屡 次以判决的形式否定了独立担保在国内运用的有效性。比如，在“湖南机械进出 口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资代理进口合同案”中，最高人民法院 认为，担保函中虽然有“不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保 责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无 效。3 最高人民法院对国内独立担保的不予承认，理由主要是独立担保存在欺诈 和滥用权利的弊病，易引起更多的纠纷，并采纳担保法第5 条的立法本意“仅针 对对外担保，不包括国内担保”的表述。o 当人们还在为担保法的独立性原则之有无以及独立性原则到底是什么争吵 得不可开交的时候，在国际经贸往来中却已经广泛使用银行保函、备用信用证， 而且美国的不动产担保证券化实践也取得不斐的成绩，这打破了传统担保从属性 原则一统天下的格局。 另外，中国在涉外担保中以行政规章的形式规定了银行保函和备用信用证， 但长期以来却禁止同为国内的当事人使用银行保函和备用信用证，只是近来北京 现代担保的独立性原则研究 海关允许少数几家公司以银行保函作担保来提高通关的速度。这就涉及应否对国 内外当事人无差别对待，即实行真正的国民待遇? 第二节担保独立性原则的理论研究及其评价 一、大陆法系 l 、法国 法国在担保物权领域是严格遵循着从属性原则的，c a b r i l l a c 认为物的担保的 定义是：“是债权的一种附属物，授予债权人从拨给他的一项财产或财产总和的 价值中优先得到清偿的权利。”5 但在人的担保方面，法国学说还是肯定独立担保 的。如c a b r i l l a e 指出对独立担保所下的定义一般是描述性的，强调其独立性。 他的定义是“在一笔经济作业成立时，为提供担保所作出的支付一定金额的允诺。 此项义务承担因不得向受益人主张该项作业内在的抗辩事由而成为独立的。”6 据此，法国担保理论是承认人保一定程度的独立性。 2 、德国 在德国，担保和保证是有严格区别的。担保是一个合同，由担保人向债权人 担保，无论在什么情形下给付将得到履行，即使债务人的债务没有成立或者事后 消失。凡是当事人的意图不是担保独立于第一位债务人的债务，应认定为保证。 7 可见，德国学说是承认担保的独立性。当然这很大程度上归功于德国法中存在 体现独立性的土地债务等多种担保方式。 二、英美法系 在英国普通法当中，区分保证合同和补偿合同。保证合同传统上被用来描述 担保主债务，保证人承担第二位的责任，保证义务的履行依赖于基础合同的条件 和抗辩。补偿合同是指一个人( 补偿人) 向另一个人( 受偿人) 担负的保证受偿 人不必负担义务或不蒙受损失的义务。8 在美国，由于联邦和州银行禁止美国银 行签发担保，权威的观点也认为银行签发担保是越权行为( u l t r av i r e s ) 。9 因此， 美国银行选择了备用信用证这样实质上具有独立性的担保方式。 三、中国 ( 一一) 台湾地区 1 9 4 9 年国民党政府退守台湾后，在处理担保物权和被担保物权的关系上 现代担保的独立性原则研究 无论是立法、司法和学术界都一直主张担保物权具有附随性的特征。但台湾经济 在经过二、三十年的苦心经营后，驶入了飞速发展的快车道，这必然伴随着对投 资的巨大需求，而担保物权的附随性理论和立法却成为制约不动产融资的一道屏 障。为此台湾学者开始对附随性理论开始检讨。谢在全教授就明确指出：“抵押 权之系确保特定债务之清偿，属于保全抵押之性质，以当时之社会情况言，自无 可厚非。然时至今日，工商业突飞猛进，故如何使抵押权之社会作用加入投资抵 押之性质，实为抵押权未来立法与实务运作之当然指标。” ( 二) 大陆 原则立法也是近代以来才有的事情，其最先在瑞士民法典出现，而且是 法学家个人的作品，足见理论对立法的影响。中国作为大陆法系的继受国之一， 原则基本是每个法律部门必不可少的部分，而对于什么是民法的基本原则，却分 歧很大。主要有如下几种观点： 1 、民法的基本原则就是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度和全部 民法规范起统率作用的基本原则，是民法基本精神的体现，是民法所调整社会关 系的集中反映，且应成为民法与其他法律部门相区别的重要标志。1 0 2 、认为民法通则基本原则章中所规定的实为民事活动基本原则，而非 民法基本原则，并认为民事活动的基本原则是反映我国社会主义民事生活的根本 性质、发展趋势和基本要求的准则，是全部民法规范的价值主线和灵魂所在。1 1 3 、民法基本原则是其效力贯穿民法始终的民法根本规则，是对作为民法主 要调控对象的社会关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的几种反 映，是克服法律局限性的工具。比 而对于什么是担保法的基本原则，没有见到系统而专门的讨论，至多也只是 想当然地以担保法第3 条“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的 原则”作为担保法的基本原则。”而对于适宜作为担保法基本原则之一的从属性 原则却仅仅当作特征而已，”另外因为过于固守担保法的传统理念，很难想象会 认为独立性是担保法的基本原则来，提及独立性也只是当作从属性的补充而已。 另外，中国学者对体现担保独立性原则的独立担保有一些研究。如笪恺所著 国际贸易中银行担保法律问题研究和贺绍奇所著国际金融担保法律理论与 实务都对独立担保制度进行了较为详细的研究。 四、对民法、担保法基本原则研究成果之评价 第一项定义仅指出原则与立法环节有关，有很大的片面性。第二项定义误将 民法基本原则当作民事活动基本原则，因而是不正确的。相形之下，徐国栋先生 笔下的原则内涵就丰富得多，紧扣原则产生的历史背景，大胆提出原则是克服法 现代担保的独立性原则研究 律局限性的工具，还正确指出原则的开放性和非终极性。当然不足之处在于，忽 略了价值在其中的重要作用，片面得出原则是工具的结论。 至于担保法基本原则的论述，则完全混淆了民法基本原则和具体原则的区 别，简单套用立法规定，作人云亦云的法律解释，因而其论述就难免不让人困惑 了。 五、对民法、担保法基本原则研究成果之反思 ( 一) 对徐国栋先生原则定义之反思 笔者认为，徐国栋先生对原则定义最富有成效的地方在于深刻把握了原则作 为立法和司法关系转变的体现，但是其最薄弱的地方也出现在这里，即上面所述 的把原则当作工具看待。纵观徐国栋先生的论述，可以明了他是从历史考察过程 中，从最初司法者的绝对自由裁量权到另外一个极端即绝对的严格规则主义，再 回复到严格规则和自由裁量相结合，司法者的作用在发生微妙的变化，从而得出 人的因素是最为根本的，法律在这种背景下只能是工具了，而不是相反。这过分 夸大了人在法律中的因素了。 另外，徐国栋先生将基本原则作为“克服法律局限性的工具”，存在逻辑上 的矛盾。徐国栋先生是从原则与法律的关系来立论的。原则与法律的关系有三种 可能：l 、从属关系；2 、互相独立关系；3 、交叉关系。如果原则为法律要素之 一种，那么法律所具有的局限性原则还能克服吗? 只有原则与法律的关系为第2 或第3 种关系，才可能达到这个目标。很显然，原则无疑属于现代法律之一种。 因此，指出“原则是克服法律局限性工具”是犯了逻辑上的错误，改成“克服一 般规则”后逻辑上更为清晰。 ( 二) 对担保法基本原则研究成果之反思 对担保法基本原则研究的不足，有以下几个原因： l 、习惯于对法律作具体阐释，满足于立法引导理论 笔者引用的对担保法基本原则进行阐释的书籍，都出版于担保法颁布之后。 令人奇怪的是，基本上都是法官的力作，而找不到学者对基本原则的论述，还倒 显示出法官对担保法基本原则的情有独钟。其实，这不单单是担保法领域才出现 的情况，整个法学领域包括民法都有这种习惯。经常是某部法律颁布，大家争先 恐后地忙着介绍新法律，而力图从理论上有所建树的著作极为少见。这也是长期 在我国盛行的注释法学表现出来的极大惯性使然。 2 、法学界对原则重视不够 中国学者关于原则的研究，寥寥无几，有多方面的原因。首先，是实际的需 要驱使法理学者转向于对具体法律问题的研究。中国正处于社会急剧变化的时 9 现代担保的独立性原则研究 期，各种社会关系复杂，对法律的需求与日俱增，立法者穷于应付。实务中，法 官们寄希望于法理学者能从理论结合实践的高度为他们释疑解惑。这导致法理学 者对自己定位的转移。其次，民法学者大多认为研究诸如原则这样的理论有损民 法作为应用学科的“美誉”，法理学者对这样的问题责无旁贷。这可以从某些学 者把某个领域法学研究的落后归责于法理学者推论出。然而，笔者认为这样的理 由和思维方式牵强附会。因为人的精力有限等原因，学者的研究偏重于某个领域 也无可非议。但倘若法学也作类似于法律部门这样的区分，分割为一个个独立的 领地，”这样的研究还能算法学吗? 还能够指导实践吗? 不过，近来这种现象有 所改观。有的法理学者开始从法理层面研究合同法的基本原则。1 6 3 、习惯于在大陆法系的框架里思考问题 虽然我国近来引进一些英美法系的法律制度，但总体上，我国仍然属于大陆 法系，因此对一些问题的考虑局限于这个凝滞不变的模式里。比如，长期以来奉 行物权优于债权，不敢有所突破。在这一点上，我们比起原来同属中华法系的日 本就差远了。同本法学家穗积陈重于1 8 8 4 年就指出，世界上的法律制度，一般 可以分为五大法系，印度法系、中华法系、伊斯兰法系、英国法系和罗马法系。 这五大法系互相竞争，彼此消长，内中的规则是优胜劣汰，这方面最典型的例子 是中华法系的解体。他认为，处于劣势地位的法族，如果不思进取，不进行改革 和改良，就必然会被历史所淘汰。”也正是按照这样的指导思想，日本摆脱了它 长期居于其中的中华法系，先后学习法国法、德国法和美国法。当然，所谓学习 美国法是与日本战败联系在一起的。但无论如何，日本在民法领域取得了令人刮 目相看的成就，这与其大胆接受外国先进法律制度不无关系。 第三节担保独立性原则的概念和属性 一、独立性原则的概念 通过前面对民法基本原则定义的分析，笔者将独立性原则定义为：担保独立 性原则，经由价值一结构模式联系着民法基本原则和担保法具体规则，负载并下 传着民法的平等、意思自治和诚实信用原则所体现的价值，通过克服规则的局限 性，效力贯穿于民法始终的任意性规范；其独立性体现在担保的成立、效力和抗 辩权等方面独立于被担保债权。 现代担保的独立性原则研究 二、独立性原则的属性 对独立性原则的定义只能简单揭示其极为有限的侧面，而通过其属性的阐 述才能够更清楚地展示其丰富的内涵，我们完全可能通过以下属性进一步把握独 立性原则的主要轮廓： ( 一) 历史性 法的原则总是处于一定的时空背景下，随时间的变迁和地域的转换而有所变 化和侧重，从属性原则和独立性原则亦然。由从属性原则的长期垄断到其容忍其 他原则的并存就说明不同时代需要不同的原则。而独立性原则更不是从来就有 的，其独立的程度和范围也是逐渐扩大的，从最初担保从属性的“例外”到大规 模闯入从属性的领地，既是担保产生发展的一个过程，同时还是人的认识和思维 转变的一个过程，尽管在这个过程中充斥着观念的撞击和抉择的艰难。但如果总 是陶醉于从属性原则构架的体系之中，抱残守缺，不根据已经悄然发展的担保实 践，还振振有辞地反驳道：“担保的本质不就是从属性吗，怎么独立性也是担保 的原则呢? ”那只有与历史南辕北辙，终被时代所抛弃。所以我的导师在我原来 选题前添上带有历史色彩的“现代”两字是非常富有见地的。 ( 二) 与民法价值、原则的同质性 很多时候，价值让人一眼明白其字面上大致的含义，而原则就有些意义上的 晦涩了，字面上很难读懂其背后竟然还蕴藏着法的价值。但具体到民法的价值和 原则来，情况就大不相同。如民法的平等，既可以把它当作民法的价值，也可以 认其为民法的原则。因此，笔者宁愿认为原则不过是立法者对价值在法律中的另 一种表达。故本文涉及到民法价值或基本原则之处，都以民法基本原则或价值来 互相代替。 而独立性原则不过是民法价值或原则在担保法中的具体化，因此本文对担保 独立性原则的论证也是建立在民法基本原则的基础上。也就是说，论证了民法基 本原则的某个原理，同样适用于担保独立性原则。它们唯一的区别就是适用范围 的大小而已。 ( 三) 价值的多重性 前文所述，担保独立性原则与民法基本原则具有同质性，只是指其性质方面 相等同，并不意味着独立性原则只能负载着一项价值，从这方面来讲，同样是担 保独立性原则与民法某项基本原则之间的区别，当然这种区别仅为数量上的，而 非本质上的不同。笔者认为，独立性原则作为平衡多方当事人利益的产物，是民 法的平等、意思自治和诚实信用原则在担保领域的具体化和叠加，这与单一的民 法平等原则或其他民法基本原则显然有区别。 ( 四) 任意性规范 现代担保的独立性原则研究 任意性规范，这包括两个方面： 其一是规范性。徐国栋先生在民法基本原则解释中指出“民法基本原则 是非规范性规定。其理由在于民法基本原则并非产生法律关系的独立依据，而只 有补充性质，必须与其他民法规定结合才能发挥法律调整作用。”这其实是以一 般规则作为考察事物的依据，足见其视野和思维的定型化。一方面说基本原则是 非规范性规定，另一方面又说与其他民法规定结合可以发挥作用，有些自相矛盾。 故笔者认为民法基本原则是规范性规定，虽然其在法律中的适用要附加必要的条 件，但并不影响其作为规范性规定的品格。如若不然，讨论民法基本原则贯穿于 民法始终只能是空谈。同理，作为民法基本原则具体化的担保独立性原则，毫无 疑问是规范性规定。 其二是任意性。徐国栋先生还认为，民法基本原则是强行性规定，其理由在 于任意性规定的这种由当事人自由选择的地位来自于它所负载价值的非根本性， 而强行性规定却正好相反；如果一切方面都听任当事人自由行事，社会秩序难免 陷入混乱，法制将荡然无存；因此，民法中亦有强行性规定之设。另有学者在谈 到制定中国民法典时认为“民事活动领域中强制性规范和任意性规范的关系是民 法典究竟属于开放型还是封闭型的另一个重要标志。民事活动的立法( 包括合同 法) 如果规定很详细，又都属于强制性规范，这无异于国家在给当事人订合同， 无异于限制和扼杀民事活动。所以，在民事活动中应该要有更多的任意性规范。” 1 8 民法基本原则到底属于强行性规定还是任意性规定不能一概而论。具体规则 是民法基本原则的体现，如果按照民法是强行性规定这样的推理，则所有的规则 都是强行性的规则了；这恐怕是徐国栋先生始料不及的，民法也就失去了其作为 民法的品格了。因此，江平先生的观点值得赞同。就独立性原则而言，笔者倾向 于其主要是任意性的，在有法律明文规定情况下才是强制性的。否则这也背离了 其是民法平等和意思自治原则之具体化的初衷。 江平先生所举的一个例子很有启发性。即合同法第1 6 3 条规定：“标的物在 交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孽息，归买受人所有。” 江平先生评论道：“买卖合同中标的物孳息归谁所有完全可以由当事人自己去定， 国家管这么宽干什么? ”在担保法当中也大量存在这样的例子，虽然担保法也 规定了平等、自愿等民法原则，但并没有在具体条款中体现出来，这也是原则与 规则的脱节。在我国具体规则中缺少任意性规定的情况下，仍然鼓吹民法基本原 则是强行性规定，的确是匪夷所思。 ( 五) 互动性 独立性原则的互动性表现在三个方面。 现代担保的独立性原则研究 其一是新的担保产品与规则之间的互动性。即担保产品的出现为规则的产生 提供其生存的土壤；而新的担保规则的制定反过来促进担保品种的多样化。 其二是独立性原则与规则之间的互动性。即新的担保规则打破了既已形成的 固定框架，为独立性原则的诞生提供了空间；而独立性原则的确立又为更多的担 保规则的出现打下坚实的基础。 其三是基本原则与独立性原则之间的互动性。基本原则不可能凭空制造出一 个具体的原则，但它可以把握具体原则即独立性原则的方向；而独立性原则的产 生无疑强化了基本原则实现的程度。 三、独立性原则的法律效力 独立性原则是与从属性原则相对立的一个原则，所以讨论独立性原则的法律 效力，必先清楚从属性原则有哪些法律效力，在此基础上才可以更深入理解独立 性原则的法律效力。从属性的法律效力表现在：l 、发生上的从属，指债权无效， 担保随之失效；债权被撤销，担保溯及既往地失效。2 、消灭上的从属，指债权 消灭，担保权消灭，无论是人保还是物保。3 、抗辩权上的从属，指担保权人因 从属地位将取得债务人的抗辩权，除非担保人自愿放弃该种抗辩权。4 、特定性 上的从属，指担保从属于特定的债权，未经担保人同意随意更改特定的债权，担 保人可以拒绝承担担保责任。 反之，担保独立性原则的法律效力则为：1 、担保与主债权没有发生上的从 属，主债权无效或被撤销并不影响担保人向债权人承担担保责任。2 、担保与主 债权没有抗辩权上的从属，债务人对债权人所拥有的抗辩权，担保人不能享有和 行使。3 、担保与主债权没有特定上的从属性，债权人许可债务人转让债务和债 权人与债务人修改主合同，不构成担保人免除担保责任的理由。 第四节本文的方法 毫无疑问，一切研究都是围绕问题而展开的。本文的研究正是基于这样一些 问题而加以讨论的。然而研究的视角不同，所得出的结论也各异。传统担保理论 的惰性在于，不从历史的角度认识担保的内涵和外延，将民法的价值从法的概念、 规则和原则剥离开来，忽视基本原则和具体原则的区分。因此，研究担保独立性 原则应重视以下几种方法： 第一，历史的方法。任何一个研究对象总是存在于一定的时间和空间，如果 不从时间的纬度把握对象的生成和发展，我们也就忽略了历史的基本联系，从而 现代担保的独立性原则研究 陷入了种本可避免的片面之中，并且同时丧失了对当下对象的所有认识凭依。 对于我们这个以继受法为主的国家，这种研究方法尤其具有意义。本文对独立性 原则的发展历程，无不渗透着历史方法的运用。 第二，比较的方法。比较的维度是从空间的方面对问题的追问。本文研究 的对象中有不少起源于外国法，如原则、备用信用证、银行保函等，而我国在有 关备用信用证和银行保函的法律实践中却对中外当事人甚至同为国内的当事人 适用不同的法律，这些都离不开比较方法的运用。另外，笔者认为非常重要的一 点就是这种权利与他种权利之间应该进行比较。长期以来，我国法学理论和司法 实践遵循着这样一种厚此薄彼的规则，即某种权利总是优于另外一种权利，不通 过比较的方法，很难明晰该种现象背后隐藏的深层原因。 第四，价值研究的方法。鉴于法学界主要着眼于具体法律制度的研究和设计， 习惯于从国外大量引进相关的法律制度，却很少对法律原则尤其是具体原则的研 究，缺乏从蕴藏在法律制度中的价值来寻找问题的答案。因此本文以价值这根主 线对担保独立性原则进行研究。另外，经济分析引入我国的时间还不长，笔者希 望运用这种分析方法对担保法独立性原则作一细微的解剖，为独立性原则在我国 的确立奠定坚实的基础。 第五，规范分析的方法。独立性原则上承民法基本原则，下接担保具体规则， 其立法表达形式如何，与担保法规则的关系怎么安排，都是规范分析时必须逐一 加以解决的问题。担保法作为维系和巩固社会信用的一个重要部门法，对其他部 门法的有效实施至关重大。作为我国宏伟目标之一的民法典也正在制定之中，这 部继往开来的民法典应该如何界定担保法在新的历史条件所起的作用，值得我们 认真思考。虽然我国已经制定了担保法，最高人民法院也颁布了担保法的司法解 释，并且民法典草案建议稿亦对担保作出了一些新规定。然而旧的一些问题尚未 完全解决，新的问题又出现了。所有这些需要进行规范的分析研究才能找寻解决 问题的路径。 现代担保的独立性原则研究 第二章担保法原则的历史考察 历史地考察担保独立性原则，是从时间的层面探寻独立性原则的源头及其流 变，发现其运行规律，揭示其内在本质，旨在深化我们关于该问题的认识。我国 是一个以继受法为主的国家，完整的近现代民法意义上的担保制度存在时问不 长，基本上都是清末民初从外国引进的，因此很有必要追根溯源，把握这- n 度 产生的来由及其发展，为本文奠定一个宽广和深厚的历史基础。本文主要从下列 角度进行分析研究。 第一，历史考察并非历史地再现。担保法独立性是在漫漫历史长河中历经无 限复杂的社会经济等因素的变革才逐步形成并发展起来的，本文不可能描述这一 制度的完整而清晰的历史轨迹。但从我们研究的目的出发，认识和把握这一制度 的本质和规律，了解其发展过程和历史形态，力图以一种去粗取精的方法来展示 担保独立性在主要历史时期的大致轮廓。 第二，为避免把历史考察看成是众多外国法或地区历史资料的堆砌，本文尝 试用概括性的语言简要地表述采纳独立性原则的主要国家的法律或理论学说，通 过分析与归纳相结合的方法得出笔者对独立性原则的进一步认识。 第三，作为一个与物权和债权制度有着密切联系的法律制度，对担保法原则 研究必须从自物权和他物权的划分中窥见他物权在传统物权体系下的“地位低 贱”，还可以从物权与债权的区分中发现物权的“至离无上”。因此，阐述传统物 权在财产权体系中的地位，并分析现代社会经济条件下财产权利的重构问题，这 并非与本文无关，而恰恰是为担保法独立性原则在现代确立扫除观念和体系上的 障碍。 一、概述 第一节从属性原则的一般原理及发展趋势 担保一词在不同的国家和不同的时代可能有着迥然有异的含义，存在不明确 和不统的现象。为论述之便，本文以中国担保法及相应的理论学说所界定的含 义作为论述的基础，即将担保分为人保和物保，具体又包括：保证、抵押、质押、 留置和定会。 担保制度，从远古时代发展至今，经历了三个不同的历史阶段。奴隶社会受 生产关系的制约，担保只能是人质的担保，“负债者沦为奴隶而告终。2 0 现代担保的独立性原则研究 封建社会，债务人虽然享有某些人身自由和权利，但是，“担保”仍然呈现出人 身和家庭财产的双重责任制；到了资本主义后期，由于生产力的高度发展和公司 制度的出现，担保的内涵和外延都发生了根本的变化，担保呈现出法人财产责任 制和信用担保制，彻底告别了以人质和家庭财产为对象的担保。担保的范围也扩 展到商业活动的一切领域。”担保在当代的发展呈现三大趋势： 其一由单一的担保从属性原则转变为从属性原则与独立性原则并存，担保的 身份属性有所缓和。 其二是人保和物保在各自的领域内都发挥着不可替代的作用，人保在国际贸 易中发挥巨大作用，而担保物权在财产权体系中的地位更加引人注目。 其三是担保由单纯的保障债权实现转交为在强化债权实现的同时，重视其投 资功能的发挥。 二、传统担保法的从属性 ( )罗马法 罗马法中的担保由人保( 保证) 和物保( 信托、质权和抵押权) 构成”。 保证是当事人一方( 保证人) 与他方( 债权人) 约定当债务人不履行债务时由其 代负履行责任的契约。保证人的保证债务乃因主债务而负担，所以保证契约以主 债务的存在为前提，因主债务的无效而无效，故为从契约。鉴于保证契约为无偿 契约，是一件带有危险性的行为，对保证人有害无益，为此罗马法设有种种限制 条件，除限制妇女、教士和士兵等作保证人外，还次第减轻保证人的责任，例如 已取消了对保证人的对人执行，遂使人保不像过去那样受到重视，而物保则因叠 经改革，渐臻完善，受到人们的青睐。 信托是指当事人一方用市民法规定的要式买卖或拟弃诉权的方式，将要式物 的所有权形式上转移给当事人另一方，但仍保留对要式物的占有；另一方凭信用， 在约定的条件成就时，将该要式物的所有权返还给原物的所有人。在罗马法上， 信托是种相当普遍的制度，它并不是专门用于担保债权的目的。但由于该制度 有以下不可克服的缺陷：l 、由于主债务清偿前，担保物的所有权已经转移给债权 人，如果债权人背信弃义，将担保物转让给第三人，则债务人只能依照罗马法的规 定，提起“信托之诉”，而不能提起物件返还之诉以追回原物。2 、担保物无论价值 高低，只能供一个债权人作担保。3 、可用作担保物的财产权仅限于要式物，且外 国人不得援用。这就在适用范围上对信托担保加以了限制。正是由于上述缺陷的 存在。信托担保方式在优士丁尼皇帝编纂法典时，质押和抵押已完全取代了信托。 抵押和质押并没有质的区别，移转担保物占有的，称为质押，反之即为抵押。 在两者的发展过程中，形成了一系列的共同规则：1 、质押和抵押都是为担保债 现代担 杲的独立性原则研究 权的实现而存在的，因而具有从属性( 或称附随性) 的特征，主债权消灭，为之 提供担保的质押和抵押亦随之消灭。2 、强调担保物权和被担保债权的不可分性。 3 、强调物的责任与人的责任并重。若担保物卖得的价金不足以清偿被担保债务 的，债务人还必须以其他财产清偿其余额部分。4 、人保和物保并存的情况下， 物保优于人保。 从罗马法担保的发展轨迹来看，物保中的信托担保并非专为担保债权而设 立，但随着罗马简单商品经济的发展，质押和抵押逐步取代信托担保，而且其保 全债权的功能不断得到了强化，担保与主债权实现之间的联系已密不可分，无论 是担保的从属性也好，特定性也好，不可分性也好，始终是围绕保障债权的实现 而展开的。因而罗马法担保立法的重心在于保全债权，被担保债权一旦消失，担 保制度的存在也就失去了意义。同时，罗马法的担保物权制度是为弥补人保的不 足而创立的，并且在裁判实践中始终贯彻“物的担保优于人的担保”的原则，这 亦为后世大陆法系国家在物权体系范围内构筑物权担保制度的框架，并不断强化 其物权效力提供了理论依据。 ( 二) 日耳曼法 学者们通常以是否转移占有为标准，将日耳曼法的质权制度的发展分为古质 和新质两个阶段。古质包括所有质和占有质，其中不动产所有质是物的担保的最 初形态，其含义是指将担保物的所有权附条件让与债权人，用于担保债权的清偿。 占有质则是指在质权担保设定时，担保物的所有权和处分权仍保留在出质人手 中，但对担保物的占有权和利用权则转移给质权人。新质就是既不转移质物的占 有权和用益权，也不转移质物的所有权。由于新质不转移占有，遇到的最大难题 就是质权如何公示的问题，日耳曼的公簿登记制度较好地解决了这个问题。即由 裁判所对设质的不动产发布扣压令，该扣压令应在裁判所设置的公簿上登记。从 此，公簿登记取代了担保物的移转占有，实现了对担保物由现实支配向观念支配 的转变，便利了担保物的所有人对担保物的使用和收益，提高了债务人采用这种 担保方式的积极性。显然，臼耳曼法作如此的设计完全是围绕保全债权这个重心 设计的。2 3 ( 三) 早期英国法 中世纪的英国是在罗马法之外独立发展起来的，虽然在其发展过程中曾受到 罗马法和日耳曼法的影响，但由于政治、法律传统和诉讼程序等方面的原因，最 终导致其沿着另一条途径向| j 发展。英国法主要由普通法和衡平法所构成，而无 论是普通法还是衡平法均是以判例法形式表现出来的。因而，英国“民法”的概 念只在英美学者的著述中才能找到，担保物权的概念根本无从谈起。不过，英国 还是存在实质意义上的担保制度的。英国法现行的担保方式大体上分为三种类 现代担保的独立性原m 研究 型：一是权利转移型担保。即以特定的财产所有权转移给债权人，当主债务届期 得到清偿时，债权人应将担保物的所有权返还给担保物的原所有人。若主债务不 能按期清偿，且已过回赎期的，原所有人则丧失对担保物的回赎权。按揭就属于 此类担保。二是占有转移型担保。即债权人通过对担保物的占有来担保特定债务 的履行。在主债权届期得到清偿时，担保物的所有人将恢复对担保物的占有；若 主债权届期未受清偿，则债权人通过对担保物的变价获得受偿。质权( p l e d g e ) 和留置权( p o s s e s s o r y ) 属于此类。三是既不存在权利转移、也不发生占有转移型担 保。财产上负担( c h a r g e ) 和非占有质( n o n - _ p e s s e s s o r yl i e n ) 即属此类。在这 三类担保方式中，尤以按揭制度使用的频率最高。与其他古代担保法相同，在财 产担保的重心上，早期的m o r t g a g e 制度也是为确保债权的实现而创立的一项担 保制度，保全债权是早期m o r t g a g e 制度的唯一目的。 三、近代担保法盟立法价值取向 ( ) 法国法 1 8 0 4 年的法国民法典较为忠实地承袭了罗马法的传统，将担保物权的 立法重心定位在保全债权的功能上，并以担保物权的附随性理论加以支撑。法国 著名法学家马走( m a z e a u d ) 先生在阐述这一问题时，就明确提出，抵押权常以 被担保债权的存在为前提，因而在抵押权与被担保债权之间乃存在以下两个原 则：1 、抵押权在被担保债权不存在时，亦不可能存在。2 、抵押权乃附随于债权 的命运。遵守上述两原则者，便为抵押权之附随性。 法国民法典之所以特别强调抵押权的附随性，这与法典前后法国的历史、 经济和文化背景有很大的关系。1 、历史背景上，法国在民法典制定前，大规模 地继受罗马法的运动。2 、从经济背景上讲，法国资产阶级革命胜利后，经济尚 不发达，对财产静的安全很注重。3 、以个人本位为指针的法国民法典，一直 奉行所有权绝对的原则。 虽然附随性理论最初是针对主债权与抵押权的关系提出来的，但附随性并非 抵押权所独有的特性。因此，法国民法典在其他担保物权的设计上，也均强 调附随性的特征。 ( 二) 德国法 德国法虽然也是罗马法的忠实继承者，但在担保物权的理论和立法上，却与 罗马法截然不同。依照德国民法典的规定，德国法上的担保物权主要由土地 债务、定期土地债务、抵押权和质权等构成。此外，德国法学家将在实践中发挥 很大作用的所有权保留和让与担保概括为非典型担保。 所谓土地债务，是指土地所有人不以债权的存在为前提，依登记的内容在自 现代担保的独立性原则研究 己的土地上设定某种物权，权利人依登记从土地的价值中获得一定数额金钱支付 的权利。 所谓定期土地债务，是指土地所有人依登记的内容在自己的土地上设定某种 物权，权利人依此登记从土地的价值中持续地、定期地获得确定金额金钱给付的 权利。 德国法上抵押权分为附随性较为缓和的流通抵押和附随性较为严格的保全 抵押。所谓流通抵押，是指为主债权提供担保的抵押权，可以脱离主债权而独立 存在，并可作为投资标的自由转让的一种不动产担保方式。 所谓保全抵押，是指以保全债权为目的而并不期待其流通的一种不动产担保 方式。 ( 三) 英美法 在英王查理一世时期，产生了“衡平法上之回赎权”( e q u i t yo f r e d e m p t i o n ) ， 其目的是为了救济因普通法而受不公平损失之债务人。至此，英国近代意义的 m o r t g a g e 制度已基本定型，并一直沿用至今。依m o r t g a g e 之从属性，被担保债 权之存在为设定之不可欠缺之要件。一般以被担保债务之在设定当时既已存在， 或设定同时存在为必要。但是，m o r t g a g e 亦得为将来债务的担保而设定。关于为 将来债务m o r t g a g e 之有效性，意见虽未一致，但判例大抵认为，有单纯为将来 债权担保之合意契约之存在即可，对于债权类，无须在设定当时确定为必要。” 考察英国近代法上的按揭制度，我们可以得出这样的结论：即按揭对主债权具有 很强的附随性，但同时表现出一定的独立性，从制度上允许为将来债务设定按揭。 四、现代担保法的发展 ( 一) 瑞士法 与德国民法典是集体作品不同，瑞士民法典是瑞士民法学家欧根胡 倍尔( e u g e nh u b e r ) 教授的个人作品。瑞士法的不动产担保制度是在继受德国 法的基础上发展起来的，但在处理担保物权和被担保债权的关系上，两者至少有 以下的差别：在保全担保方面：1 、德国法以流通担保为原则，以保全担保为例 外。而瑞士法则将抵押担保证书( 保全抵押的一种) 作为不动产担保的一般形态。 2 、德国法并不承认法定的不动产担保，而瑞士法则允许法定不动产担保的存在， 但法定不动产担保只会强化担保的附随性原则。 在流通担保方面：1 、德国法上的流通抵押和土地债务，均以担保物权的证 券化著称于世，但对被担保债权是否证券化则在所不问；而瑞士法上的债务证券 和定期金证券，被担保证券也必须证券化，这就限制了流通担保的广泛适用。2 、 德国法上，土地债务、流通抵押和保全抵押三者之间是可以相互转换的，而瑞士 现代担保的独立性原则研究 法上则无关于债务证券、定期金证券和抵押证书间互相转换的规定。3 、德国法 上担保证券的所有人仅以土地的价值为限，而瑞士法上的债务证券还包括人的责 任，使担保证券的流通性大受影响。 ( 二) 日本法 同本第一部民法典( 1 8 9 0 年) 中的财产法部分是聘请法国学者保阿索那德 ( g u s t a v ee m i l e ) 起草的，因而严格贯彻了担保的从属性原则。1 8 9 8 年民法典