（经济法学专业论文）反垄断法对行业协会限制竞争行为规制研究(1).pdf

中文摘要 摘要：当前在我国，随着经济民主化加强和政府职能转变对行业协会的迫切 需要，行业协会在社会发展中扮演着越来越重要的角色。行业协会是同业竞争者 的联合组织，其在维护协会成员的利益并实现行业利益最大化时，可以很好的维 护自由公平的竞争。但同时，面对激烈的市场竞争，行业协会的协调行为极易转 化为共谋的行为，其也就必然隐含着限制竞争的可能性。行业协会与市场竞争的 关系非常密切，如何发挥行业协会维护竞争的功能并能规范行业协会限制竞争的 行为是反垄断法需要研究的问题。而我国现阶段，就如何通过反垄断法规制行业 协会限制竞争行为的理论研究相对滞后，鉴于此，作者选择这一问题为研究对象 本文从反垄断法的角度出发，首先对行业协会的含义进行介绍，分析了行业 协会与市场竞争的关系，并从法学和经济学的角度探讨了反垄断法对行业协会进 行规制的必要性。通过行业协会在信息交换、集体抵制、标准认证中限制竞争行 为的深入分析，结合各国反垄断法和司法实践的相关规定，论文比较了本身违法 原则和合理性原则在规制行业协会行为中的运用。论文最后通过分析我国行业协 会限制竞争行为的现状及其特殊性，指出我国应尽快出台反垄断法实施细则， 完善对行业协会具体限制竞争行为的规制，设立行业协会竞争规则的登记和公开 制度，建立科学的反垄断法规制行业协会限制竞争行为的责任体系，在司法实践 中，综合运用本身违法原则和合理性原则对行业协会限制竞争行为进行分析，同 时加大反垄断法的执法力度，保证执法的权威性和公正性，逐步完善反垄断法对 行业协会限制竞争行为的规制。 关键词：反垄断法；行业协会；限制竞争行为 分类号：d 9 1 2 2 9 a b s t r a c t a b s t r a c t ：a tp r e s e n t , t h et r a d ea s s o c i a t i o np l a y si tm o f 霉a n dm o r ei m p o r t a n tr o l e i nt h es o c i a ld e v e l o p m e n ti nc h i n 1 丽t ht h eu r g e n t1 1 e i 地o ft h es t r e n g t h e n i n go ft h e e c o n o m i cd e m o c r a t i z a t i o na n dt h ec o n v e r s i o no ft h eg o v e r n m e n t a lf u n c t i o n s 1 豫d e a s s o c i a t i o n sf 1 1 l et h eo r g a n i z a t i o no fc o m p e t i t o ri nt h es a m et r a d e t h c ) ，h a v et w ok i n d s o fe f f e c t s o n ei sa c t i v e , t h eo t h e ri sn e g a t i v e i ti se f f e c t i v ei no v e r c o m i n gt h e m a l f u n c t i o no f m a r k e ta n dn a t i o ni nm o d e ms o c i e t y b u ta tt h es a m et i m e t h eb e h a v i o r r e s t r i c t i n gc o m p e t i t i o no f t h et r a d ea s s o c i a t i o n si sd i r e c t l yh a z a r d o u st of r e ec o m p e t i t i o n w h i c hi st h eb a s i cm e c h a n i s mf o r 孤e f f e c t i v eo p e r a t i o no ft h em a r k e te c o n o m y r e l a t i o nb e t w e e nt h et l a d l ：a s s o c i a t i o na n dt h em a r k e tc o m p e t i t i o ni sv e r yc l o s e l y , i ti s o b v i o u st h a tt h ea n t i t r u s tl a w 啪n o tf o r b i dt h ee x i s t e n c eo ft r a d ea s s o e i a t i o n s t h e o n l yw h a ti tc 锄d o i st or e g u l a t et h eb e h a v i o ro f t r a d ea s s o c i a t i o n s h o w e v e r , a tp r e s e n t i nc h i n at h et h e o r e t i c a lr e s e a r c h0 1 1h o wt or e g u l a t es u c hb e h a v i o r sc o n d u c t e db yt h e h 薯d ea s s o c i a t i o nb ya n t i t r u s tl a wi sb e h i n dt h et i m e s s o t h ea u t h o rc h o s ei ti t st h e r e s e a r c ho i b 口e c to f t h i sp r o b l e m i nt h i sa r t i c l e , u n d e rt h ep e r s p e c t i , v eo fa n t i t r u s tl a w , i ta n a l y s e st h eb e h a v i o r so f t r a d ea s s o c i a t i o ni nt h em a r k e te c o n o m y , a n dp u t sf o r w a r ds 0 1 1 1 ep r o p o s e sl , e r f e c t i n gt h e r e g u l a t i o nf o r t h et r a d ea s s o c i a t i o n si nt h ef r a m e w o r ko fa n t i t l m ts l x u e t u r ei nt h ee n d i n g a tf i r s t ，i ti n t r o d u c e st h ed e f i n i t i o no ft h et r a d ea s s o c i a t i o n , a n da n a l y s e st h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e nt r a d ea s s o c i a t i o na n dm a r k e tc o m p e t i t i o n , e m p h a s i z e st h e n e c e s s i t yo fr e g u l a t i n gb e h a v i o rr e s t r i c t i n ge o r a r , e t i t i o no f 仃a d ea s s o c i a t i o nu n d e rt h e v i e wo fl a wa n de c o n o m i c t h r o u g hf i l la n a l y s i st ot h eb e h a v i o rr e s t r i c t i n gc o m p e t i t i o n o f 删ea s s o c i a t i o no fd i f f e r e n tc o u n t r i e si ns t a n d a r d sa n dc e r t i f i c a t i o n , c o l l e c t i v e b o y c o t t sa n di n f o r m a t i o ne x c h a n g e ，b e c a u s eo ft h ed i f f e r e n tl e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r e o fe a c hc o u n t r yi n r e g u l a t i n gt h eb e h a v i o rr e s t r i c t i n gc o m p e t i t i o no ft h et r a d e a s s o c i a t i o n i tc o m p a r e st h ep r a c t i c eb e t w e e nt h er u l eo fp e rs ei l l e g a la n dt h er u l eo f l e f t s o l l a tl a s t ，t h r o u g ht h ea n a l y s i so nt h es p e c i f i cc h a r a c t e r i s t i c sa n dp r e s e n ts i t u a t i o n s o ft r a d ea s s o c i a t i o ni no u l c o u n t r y , i ta d v i s e sh o wt or e g u l a t et h eb e h a v i o rr e s t r i c t i n g c o m p e t i t i o no f t r a d ea s s o c i a t i o n sb yt h ea n t i t r u s tl a w i no u r c o u n t r y k e y w o r d s ：a n t i t r u s tl a w ；t r a d ea s s o c i a t i o mb e h a v i o rr e s t r i c t i n gc o m p e t i t i o n c l a s s n 0 ：d 9 1 2 2 9 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解北京交通大学有关保留、使用学位论文的规定。特 授权北京交通大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名： 签字日期：渺7 年，2 月埘日 名：彳孩 签字日期叼年f 膨日 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研 究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或 撰写过的研究成果，也不包含为获得北京交通大学或其他教育机构的学位或证书 而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名：莹撕 签字日期：力叼年2 月冲日 致谢 本论文的工作是在我的导师毕颖教授的悉心指导下完成的。在论文选题时， 导师给了我莫大的支持，帮助我明确研究的方向，在写作过程中，导师不断地给 我提出宝贵的意见，修改完善论文的结构，导师严谨的治学态度和科学的工作方 法给了我极大的帮助和影响。在研究生期问，导师在学术研究上指导我，在做人 修身上教育我，在日常生活上关心我，在此衷心感谢两年多来导师对我的关心和 帮助! 还要感谢法律系的陈世荣老师、南玉霞老师、陈力铭老师、张瑞萍老师、张 长青老师、郑翔老师、高晓莹老师、王霞老师、李文华老师、高建学老师、张保 华老师，他们在课上授予我知识，在课下启发我思考，在研究中给予我帮助，他 的言传身教我将受用终生! 最后还要感谢家人对我的大力支持! 在求学过程中，是他们理解我的忙碌， 是他们包容我的任性，是他们分享我的苦乐，是他们的无私的爱鼓励我不断进步! 两年多的研究生生活即将结束，我在学习中收获知识，在成长中收获成熟， 在我即将完成研究生学习之际，我衷心地希望与所有老师、同学及家人分享我的 快乐和幸福! 序 记得研究生学习开始的第一堂课是王霞老师的经济法基础理论，当老师定下 经济法主体制度研究的主题后，通过查阅国内外的资料，我就对处于社会中间层 的行业协会产生了浓厚的兴趣，我认为随着我国经济体制改革的不断深化，行业 协会在市场经济中将会发挥不可替代的作用，行业协会已经成为新兴的经济法主 体。在研究生学习期间我一直关注着行业协会的发展，思考着从经济法的角度如 何将其正确定位以及如何进行规制。当毕业论文选题肘我毫不犹豫地选择了反垄 断法对行业协会限制竞争行为规制研究这一题目，导师的大力支持坚定了我继续 深入研究的信心。在论文写作期间，经常和导师以及法律系的老师、同学进行讨 论，使论文的思路不断清晰。一年的写作过程痛并快乐着，曾经有不知所措的苦 恼，也有茅塞顿开的欣喜。当论文反复修改完成的那一刻，我交上了我研究生学 习生涯的最后一份作业，他会成为我研究生生活最好的纪念。 1 引言 未来的中国，民主化将成为中国经济体制改革中愈发突出的新动向。近年来， 经济民主为民间经济组织参与市场经济、维护市场公正提供了新的思路。随着经 济民主化加强和政府职能转换的迫切需要，行业协会在社会发展中扮演着越来越 重要的角色。行业协会是同业竞争者的联合组织，其在维护协会成员的利益并实 现行业利益最大化时，在理念上就存在某种接近于公共利益而非私益的价值理念， 因此，行业协会可以很好的促进、维护自由公平的竞争但是由于行业协会的行 为天然地接近于联合行为，其也就必然内在地隐含着限制竞争的可能性。在实践 中，行业协会常常对协会成员实行业务统一管理和不自觉地排斥非协会成员的经 济活动，尤其在行业协会所处行业处于激烈的市场竞争的时候，就很容易把天然 的协调能力转化为共谋的能力，组织协会成员实施限制竞争行为。行业协会通过 集体抵制、信息交换以及标准认证等限制竞争行为，对市场的自由竞争造成了极 大的危害，因而成为很多国家反垄断法规制的对象。行业协会与市场竞争的关系 非常密切，如何发挥行业协会维护竞争的功能并能规范行业协会限制竞争的行为 是反垄断法需要研究的问题。 2 行业协会概述 2 1 行业协会的含义 行业协会( t r a d ea s s o c i a t i o n ，i n d u s t r i a la s s o c i a t i o n ) 在不同的国家和地区有不同 的称谓，日本禁止垄断法将其称为“事业者团体”，德国反对限制竞争法 将其称为。企业协会”，美国则通过判例，以一般的“行业协会”和“职业协会” 来概括行业协会，在我国台湾地区，工商业行业协会被称为工商业“同业公会”。 我国大陆对行业协会的称谓有“行业协会”、“同业公会”、“行业社会团体”等。 从定义来看，根据美国经济学百科全书的定义，行业协会是一些为达到 共同目标而自愿组织起来的同行或商人的团体；英国关于行业协会的权威定义则 是，由独立的经营单位组成，保护和增进全体成员既定利益的非营利组织；德国 行业协会的定义是，企业自由参加的注册团体，代表各个不同产业的利益。中国 工业经济联合会认为：“行业协会是同行业企事业单位在自愿基础上为增进共同利 益，维护合法权益，依法组织起来的非营利性、自律性的社会经济团体”从法律 法规的角度，1 9 9 7 年国家经贸委印发的关于选择若干城市进行行业协会试点的 方案称：“行业协会是社会中介组织和自律性行业管理组织，在社会主义市场经 济条件下，行业协会应是行业管理的重要方面，是联系政府和企业的桥梁、纽带， 在行业内发挥服务、自律、协调、监督的作用。同时，又是政府的参谋和助手。” 另外上海、温州、深圳、无锡、南京、佛山等各地方法规、规章也对适用法规、 规章的行业协会做了界定，例如深圳特区行业协会条例中规定：“该条例称行 业协会，是指依法由本市同行业的经济组织和个体工商户自愿组成的非营利的自 律性的具有产业性质的经济类社团法人。” 尽管不同国家和地区对行业协会的称谓和定义表述有所不同，但就实质而言 是一致的，都显示了行业协会的基本特征，即其成员是来自于同一行业，成员之 间具有一定的竞争关系。从法学角度看，行业协会更多强调的是其合法性与合理 性。所以笔者认为，行业协会是由同一行业的经营者所组成的，以维护和增进全 体成员的共同利益为目的，非营利性的自律性的经济类社团法人。行业协会是以 同一行业共同的利益为目的，以为同行企业提供各种服务为对象，以政府监督下 的自主行为为准则，以非官方机构的民间活动为方式的非营利的法人组织。1 其主 要特征是：非营利性，行业协会不以营利为目的从事经营性活动，不得将利润分 配：中介性，行业协会是国家和企业之间的桥梁，在一定程度上担负着促进和保 粱上上；。论行业协会的反竞争行为”【j 】，法学研究，1 9 9 8 年第4 期 障国家和企业相互沟通的功能；互益性，行业协会不像企业那样谋取自身利益， 也不是为整个社会谋福利的社会公益组织，而是为特定群体的共同利益服务的团 体组织 2 2 行业协会与相关概念的比较 2 2 1 行业协会与行业组织 目前学界使用“行业组织”这一概念的不少，在一些文章中还可以看到“行 业组织”和“行业协会”这两个概念混用。笔者认为两者并非完全等同。“行业组 织”被学者们引用比较多的一种解释是：。行业组织是指由法人、其他组织或公民 在自愿的基础上组成的一种民间性非盈利社会团体。行业组织种类繁多。名称不 一，包括行业协会、商会、企业联盟、经济组合等形式。”2 可见，行业协会是一类 重要的行业组织，而行业组织却不仅仅指行业协会。 2 2 2 行业协会与商会 关于行业协会和商会的关系，理论界有两种看法，第一种看法即广义上的商 会包括行业协会，行业协会是商会的一种形态，类似予商会中的同业组织狭义 上的商会不包括行业协会，是一种综合性( 不分行业) 和地域性较强的中介组织3 而 从我国商会和行业协会的实践来看，商会与行业协会的性质比较接近，两者都是 我国民法通则规定的社团法人，同属于社会中介组织，在职能、会员企业等 方面都有交叉。只不过行业协会业务上归政府部门主管，是以行业划分为建立依 据，以行业管理为依托的民间经济社团，而商会则归工商联主管，在建立依据、 会员构成、地域组成等方而更具灵活性。 2 2 3 行业协会与企业联合组织 “企业联合组织”这一概念出现于德国反对限制竞争法第一条4 中。欧共 体竞争法中认为“企业联合组织”范围较广，它不仅包括依公司法或其他法律规 定成立的企业合作组织、经济联合会、企业协会、无法人资格的非营利性协会、 2 谢晓：。论加快我国的行业纽织立法”啊，法商研究0 9 6 年第4 期 3 陈清泰：商会发展与制度规范【m 】，中国经济出版社1 9 9 5 年版第2 9 l 页 4 土晓哗：竞争法研究【m 】，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第2 0 5 页 3 职业人士的协会，还包括受政府委托行使某些公权力的协会组织，如证券投资委 员会等美国的司法实践中对企业联合组织的解释也是广义的。5 由此可见，“企业 联合组织”这一概念要比行业协会广泛，它包括行业协会在内。 2 2 4 行业协会与职业协会 职业协会“是由提供某种服务的，拥有某方面知识和经验的专家个体所构成 的协会，经常地，协会的成员仅局限于获得某种职业资格认证的人”。6 理论上讲， 职业协会是行业协会的一种，如律师协会、会计师协会、医师协会等。但长期以 来，律师等自由职业是不受反垄断法约束的。他们往往根据本系统的职业道德法 典开展服务，各种职业的大部分成员都认为他们所从事的职业不是普通的经营或 商业。但成员是由职业内部的自我规则控制的，那么职业成员的利益与公共利益 就会发生冲突。在某些情况下，职业标准已经严重影响了竞争。到了7 0 年代，美 国、日本等发达市场经济国家的司法实践中，职业协会也受到了反托拉斯当局的 有效指控。7 律师、会计、和医师职业协会被认定为有限制竞争的行为。因此从竞 争的角度来看，职业协会与行业协会几乎没有什么不同。 基于以上分析，笔者对行业协会的论述，适用于职业协会，但不包括区域性、 综合性的商会组织，也不包括企业联合组织的其他形式。 2 3 行业协会与市场竞争的关系 从反垄断法的角度来研究行业协会，首先就要分析行业协会与市场竞争的关 系。行业协会是一把“双刃剑”，对市场竞争能产生积极和消极两方面的影响。 2 3 1行业协会对市场竞争的积极作用 行业协会是同业竞争者的联合组织，他在维护协会成员的利益并实现行业利 益最大化时，在理念上就存在某种接近于公共利益而非私益的价值理念，因此， 行业协会也可以很好地促进、维护自由、公平的竞争。8 第一，行业协会自治有利于维护市场竞争秩序。当市场经济中的经营者为了 5 徐士英：竞争法论) 【m 】，世界图书出版公司2 0 0 3 年版，第1 1 5 页 6 j e l - a l d 九j a c o b s “a s s o c i a t i o n l a w h a n d b o o k t h e b u r e a u o f n a t i o n a l a f f a i r s , l n c 。1 9 8 6 1 9 嚣引自鲁篱；行业协会 经济自治权研究【m 】，法律 n 版社2 0 0 3 年版，第6 页 7 粱上上：“论行业机会的反竞争行为”【j 】，法学研究，1 9 9 8 年第4 期 8 孟雁北；。反垄断法视野中的行业协会”m 。云南大学学撒法学版，2 0 0 4 年第3 期 4 谋求个体利益的最大化而采用传统民商法容许的方法进行交易时，会不可避免地 从事限制竞争的行为，如竞争对手之间签订。不竞争”协议或串通定价等，由于 这些行为是在平等、自愿的基础上进行的，因此市场交易的一般规则和法律就无 法禁止这种行为，这也就意味着限制竞争或消除竞争的“市场失灵”问题在市场 体制内不可能寻求到解决的办法，而这时政府就需要为了实现社会整体利益的最 大化对这些行为进行规范。政府不是万能的，政府由于腐败、寻租行为和信息不 对称等固有的缺陷也会导致“政府失灵”的后果，9 因此，行业协会能够承担的维 护竞争的职能就应该尽量避免授权给政府，这样可以在一定程度上制约政府的权 力，抵御政府对经济事务的过度干预和任意行政，也会使政府在维护竞争的过程 中自身的行为受到制约。 第二，行业协会的中介性有利于竞争政策的制定和执行。对市场经营者而言， 行业协会为分散的市场主体的自由结社提供了自我组织的空间，作为组织化利益 的代表，行业协会在通过自律和协调机制规范协会成员的经营行为时，也在利用 自我保障机制维护协会成员的合法权益，并通过与政府的沟通、交流与互动来维 护行业的利益，在一定程度上影响竞争政策的制定。行业协会作为独立的社团法 人，也有权也能够在章程规定的范围内，按照章程规定的情形与方式，约束协会 成员的行为。实践证明，行业协会的这些约束行为有时对协会成员会更有效，因 为所有的协会成员尤其是会员企业都不能脱离市场，脱离其所属的行业。 第三，行业协会诸多功能的发挥能提高企业的竞争力。行业协会的信息共享 功能、研究开发功能、举办展览、提供教育和培训服务等功能的发挥都能提高企 业的市场竞争力。如行业协会的信息共享功能，行业协会可以通过搜集和汇编有 关供求各方而的数据资料( 如成本、价格、生产规模、销售、运输、存货和生产能 力等方面) ，帮助其成员制定更为完善的生产计划和采取更为有效的市场策略，从 而有利于企业降低成本、增加利润，增加企业的市场竞争力 行业协会特有的沟通、协调、服务和监督职能可以很好地引导市场主体的竞 争行为，在很多情形下还可以引导协会成员从事维护竞争的行为，其中最集中的 体现就是行业协会制定的内部竞争规则。虽然在形式上我们可以把这样的规则理 解为竞争者之间的联合协议，如果竞争规则的内容是重复或加强反垄断法的规定， 禁止协会成员违反反垄断法的规定，那么从维护竞争，实现社会整体利益最大化 的角度讲，反垄断法对行业协会的这种联合行为不仅不应当禁止，反而应当鼓励。 行业协会制定的竞争规则在维护竞争的过程中具有不可忽视的功能。其一， 行业协会制定的竞争规则可以使反垄断法的不确定性降低，可预见性提高。其二， 9 雷兴虎、陈虹；。社会团体的法律规制研究” j l ，法商研究 ，2 0 0 2 年第2 期 5 行业协会制定的竞争规则是协会成员自主制定的，可以充分考虑到不同行业的特 殊性，是一种新的经济自治竞争模式。其三，行业协会制定的竞争规则可以为完 善反垄断法提供参考性意见。加为了发挥行业协会自律性的特点，反垄断法应当鼓 励行业协会制定有益竞争的竞争规则，并通过相应的程序予以保障。 2 3 2 行业协会对市场竞争的消极作用 正如美国学者p e l l m a n 所言，社会团体在先天上即具有反托拉斯法的。爆发 力”。由于行业协会的行为天然地接近于联合行为，其也就必然内在地隐含着限制 竞争的可能性。英国学者s c h a c d e 指出：“如果协会阻碍市场准入和固定价格，长 久以来将使该行业因缺乏竞争而导致无效率”。1 1 同时与单个经营者限制竞争的行 为相比较，行业协会的组织性和联合性，使其做出的限制竞争行为范围更广、危 害更大。 现代经济学之父亚当斯密曾经说过：“同行的经营者们很少聚到一起，即使 为行乐和消遣，其谈话也是以共谋损害大众或者以某种阴谋诡计抬高价格而告 终”这句经常被引用的名言尖锐地指出了行业协会内部同业者之间的卡特尔倾 向。尽管行业协会可以协调同业关系，增进行业的共同经济利益，但毕竟行业协 会设立的目的不是为了保证社会整体利益最大化的实现，而是为了维护行业内特 定多数主体的利益。当行业利益与社会整体利益发生矛盾时，行业协会往往会维 护其成员的利益而损害社会公共利益，而行业协会一旦被从事限制竞争行为的主 体所利用，或行业协会本身试图从事组织竞争者进行限制竞争行为时，那么行业 协会就是竞争者进行讨论和形成限制竞争协议的天然和隐蔽场所。因此，反垄断 法在对行业协会维护竞争的行为进行鼓励的同时，还应对行业协会消除或限制竞 争的行为进行制约从行业协会内外部的关系来看，行业协会限制竞争行为主要 表现为以下三个方面： ( 1 ) 行业协会成员之间的限制竞争行为。作为统一行业协会的会员，他们之 间既存在着某些方面的共同利益，也存在着因利益对立而产生的程度不同的竞争 关系。为达到协会共同的利益，协会成员之间凭借行业协会的组织和联络相互协 调一致，共同决定商品或服务价格等，限制成员之间竞争，谋取超额利润。主要 表现为：固定价格、限制数量、划分市场、内部歧视等。 ( 2 ) 行业协会对同行非成员的限制竞争行为。如果不采取强制入会的原则， 1 0 盂雁北：一反垄断法视野中的行业协会一 j 】，云南大学学报法学版，2 0 0 4 年第3 期 l l 鲁篙：行业协会经济自治权研究【m 】，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 2 7 页 6 那么在该行业中，并非所有的企业都是行业协会的成员。此时，行业协会就可能 会代表会员的利益，采取某些措施，对同行业的非成员企业进行抵制、排挤、限 制竞争有时，行业协会为保护成员利益，在该地域范围内，对企业的成立设置 障碍，或者对已成立的企业拒绝其加入行业协会，对他们进入市场进行干扰。主 要表现为：集体抵制，标准认证、拒绝交易、价格歧视、不公平评选、不公正推 荐等。 ( 3 ) 行业协会之间的限制竞争行为。为了谋求行业利益，不同地域的行业协会 之间也可能发生限制竞争行为。例如，甲省和乙省的行业协会联合起来一致对付 丙省的同业竞争者，在市场经济不是很发达的我国，尚带有行政色彩的行业协会 常会采取这种方式来限制竞争1 2 ”梁上上：“论行业协会的反竞争行为”【j 】，法学研究，1 9 9 8 年第4 期 7 3 反垄断法对行业协会限制竞争行为规制的理论基础 并非所有的限制竞争行为都能成为被规制的对象，因为反垄断法立法的一个 重要目的是旨在消除不合理的限制。1 3 因此能够被纳入反垄断法规制视野的限制竞 争行为还必须具有对市场经济的危害性。笔者从经济学和法学的角度，来探讨反 垄断法对行业协会限制竞争行为进行规制的必要性。 3 i 行业协会限制竞争行为的经济动因分析 经济效率标准是分析反垄断效果的基础。反垄断是基于社会总体利益进行的， 其目的是促进经济效率的最大化。经济效率是指资源利用没有浪费的情况，即对 资源的使用达到最优，物尽其用。如果经济效率得以实现，也就意味着消费者福 利达到最大化。反垄断是国家公权力介入市场主体之间的经济关系，通过国家力 量纠正垄断力量对市场价格的影响，从而消除社会福利净损失的出现。在市场失 灵的情况下，反垄断手段可以弥补市场的不足，但是实施的最终结果是否会促进 经济效率却要根据实际情况进行分析。 竞争者之间通过合作性的行为来限制彼此竞争，可能影响市场价格。这种横 向合作限制竞争的方式经常被称为卡特尔。在市场竞争力，单个企业影响市场的 行为是会为其他企业带来好处，即其收益没有被内部化，而产生了外部性如果 所有的企业一起协调行动来影响市场的话，那么所产生的收益会在卡特尔内部被 分享，从而阻止了外部性的影响。成功的卡特尔在获得垄断利润的同时，由于价 格提到了竞争水平之上，产生了社会福利的净损失。同时，为形成和维持卡特尔 而消耗的社会资源也是该行为导致的社会成本。因此卡特尔有影响经济效率的可 能。1 4 经济学上判断一个卡特尔是否成功的标准是看它是否影响价格。以固定价格 或划分市场为内容的卡特尔的确在很多情况下会影响价格，即损害经济效率。但 不为控制市场的卡特尔也有促进经济效率的可能。 在市场经济条件下，企业完全拥有生产、经营、销售的自主权，从而得到了 迅速的发展，但是市场经济在带来社会收益增长的同时也带来了新的交易成本、 市场风险及其它种种不确定因素，企业出于维护自身利益和市场秩序的需要，迫 切需要行业协会制度的建立。在行业协会的作用下，卡特尔的有效性得以提高 卡特尔要获得成功，其成员就要遵守卡特尔的规定，但卡特尔限制产量或提高价 ”孔样俊：反垄断法原理【m 】，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第1 8 1 页 “王传辉：反垄断的经济学分析 m 】，中国人民人学出版社2 0 0 4 年版，第1 2 3 页 格的决定，一方面可以导致垄断利润的获得，另一方面也出现了导致成员进行欺 诈或者不合作行为的诱因。一般情形下，由于发现卡特尔成员企业欺诈行为的成 本很高，并且即使发现欺诈行为后，也很难对其实现有效的惩罚，所以多数情形 下的价格卡特尔往往难以摆脱不攻自破的厄运，卡特尔的价格稳定性得不到保证。 但是在行业协会机制作用下，成员企业之间的重复博奔使得彼此之间更趋于合作， 由于行业协会监管着会员企业的行动，一旦发现行业协会中某个企业背叛，那么 行业协会可以联合行业其他成员对违规企业进行惩罚，使得违规企业所获得的收 益远小于其遭受的惩罚，而且在行业协会把这种惩罚措施作为规章制度确立下来 的时候，每个企业会员都明确这种威胁是可信的。那么就不会有人去违规，从而 达到均衡，可以说行业协会消除了卡特尔的失败倾向。行业协会某种意义上成为 了各个企业协商，进而形成串谋的谈判场所。充分合理的竞争会使得整个社会的 福利提高，而通过行业协会建立价格同盟的这种方式，最后形成了一个占有很大 市场份额的企业组织。”行业协会的限制竞争行为使企业获得了垄断利润，但损失 消费者剩余，浪费社会资源，也就无法实现经济效率。 虽然行业协会卡特尔行为会给社会竞争造成上述危害，然而在特定情况下， 行业协会的卡特尔行为也可能给社会经济带来不可忽视的积极效应，在一定时期 特定行业的经济结构存在着较大问题，市场供应远远大于需求的情况下，行业的 多数企业都面l 插直接的生存危险时，由行业协会组织在成员企业之间就产品的价 格或生产的数量达成在特定阶段有效的卡特尔协议，可以避免竞争的进一步加剧 和某些企业的被迫退出对整体经济的运行以及社会公共利益引致更大的损失，从 而有利于整个行业和经济的良性发展。此外在行业协会的统一协调下就本行业出 口企业价格水平所达成的卡特尔协议对于促进出口贸易的增长，维护本国企业的 利益，保护民族弱势产业都具有积极的意义。 3 2 反垄断法对行业协会规制的法学基础 3 2 1 基于经济法对社会公平的追求 利益是法律产生的根源，法律是利益的调节器。经济法的价值取向在于在个 人利益与社会利益平衡基础上保护和实现社会利益。社会利益是在其与个人利益、 国家利益之间冲突和协调中逐渐独立和突现出来的。政府在本质上代表的是国家 利益，个人追求的主要是个人利益，当二者与社会利益发生矛盾时，社会利益难 “赵冬岩：。浅析行业协会的发展现状”们，中国集体经济，2 0 0 7 年第3 期 9 免有被牺牲之虞。此时行业协会等社会经济团体应运而生，成为社会中弱势群体 的代言人，作为相应的主体来承载社会利益。行业协会正体现了经济法的立法宗 旨，通过将分散的经济弱者联合起来，形成团体力量，来平衡个人、社会、国家 三者之间的力量差异，维护社会整体利益。所以社会利益的独立在经济法领域必 然要求对行业协会的主体地位予以确认。只有有了独立的专门的利益主体，使其 区别于政府、个人的利益目标，才能更好地维护社会利益，实现社会利益。1 6 行业协会的产生源于具有相同利益的人们结成强大于个人的团体力量，从而 实现自身的利益诉求。因此行业协会的功能主要体现在协调政府与市场主体之问 的关系，为政府调节经济以及市场交易与竞争提供专业服务，依据政府的授权或 依据其自治规范，对市场主体的正常运作进行调节。随着经济的发展，行业协会 的协调功能日显突出。在协会内部，要注意成员之间的互动性，平衡成员间的力 量，加强合作，促进竞争，但又要避免过度竞争；在外部，行业协会作为联系政 府与市场的桥梁和纽带，是缓冲政府和市场之间矛盾的中问地带，发挥着协调政 府与市场、国家利益与个人利益关系的润滑剂作用。经济法是国家调节社会经济 的法，其宗旨是保障国家调节，防止经济发展中的不和谐因素的破坏。经济法产生 的最主要原因就是制止经济主体的权利滥用，通过国家权力的调节，保证每一个 市场主体都能够在公平、公正的竞争环境中正常地进行经济活动一方面，行业 协会通过自治，避免政府过度干预，引导协会成员维护公平的竞争秩序。另一方 面，当行业协会成为企业限制竞争的工具，实施有损于竞争者、消费者利益的行 为时，基于经济平等和机会平等的价值诉求，反垄断法必然要对其进行规制，恢 复市场公平自由的竞争环境。 3 2 2 基于反垄断法对竞争价值的追求 竞争之所以能够成为反垄断法所具有的独特的价值目标，是因为竞争是反垄 断法各基本价值的集中体现。首先，它体现的是反垄断法对效益的追求。因为竞 争在经济学中被公认为是一种理想的资源分配方式，竞争模式是经济学唯一公认 的理想模式，企业间的竞争使市场上出现了产品和服务的最低的价格，从消费者 的角度来说，充分的竞争使消费者对商品和服务有了更多选择的余地和机会，所 以竞争能以最合理的方法带来最大量的收益，有学者也将竞争作为效益同义语。” 其次，竞争体现的是还是经济秩序与经济秩序背后的“分配的正义”。竞争究其本 质就是一种经济秩序，而这种经济秩序是由反垄断法所缔造并维护的，良好的经 ”宁立志、曹哑玲：。从经济法视角看社会团体的法主体地位”【j l ，安徽大学法学评论，2 0 0 4 年第2 期 1 7 曹士兵：反垄断法研究【m 】，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 4 页 1 0 j e 塞奎运太堂亟堂僮i 金塞厦垄筮法挝往些怂会阻割意垒短为赶制笪翼监基趟 济秩序体现的就是在分配上的公正与正义，竞争在形成良好的经济秩序与促进和 保障分配正义上的作用体现为，竞争在反垄断法的保障下把指导分配的正义原则 法律化和制度化，并具体化为相关的权利和义务，实现了对资源、社会合作的利 益和负担进行权威性、公正性分配。应该说，“竞争价值”的提出实质是对效益与 正义的概括。但是反观行业协会基于经济环境的利益驱使与自身组织的便利性而 做出的限制竞争行为，例如固定价格，使消费者丧失了选择最低价格的机会，使 效益价值无法得以体现；而行业竞争的划分市场以及数量限制，都是对竞争秩序 的直接破坏，对分配公正的损坏。所以基于对竞争目标的诉求，必须规制行业协 会所作的限制竞争行为。 4 行业协会i 艰$ j j 竞争行为的主要形式及各国的法律规制 行业协会限制竞争行为是行业协会以自己的名义通过决议、协议或其他方式 实施的排斥或限制竞争行为。由于行业协会往往不是几个单独企业的联合，因此 其实施的限制竞争行为具有很强执行性和广泛性，当然也具有更强的危害性行 业协会限制竞争行为的主要形式有固定价格、限制数量、划分市场、信息交换、 集体抵制、标准认证等。 由于固定价格、限制数量和划分市场与一般的横向限制竞争行为在性质和后 果上没有什么区别，在此不作过多论述。以下笔者将以行业协会所特有的限制竞 争行为，即信息交换、集体抵制、标准认证为代表，分析各国反垄断法对这些行 为的规制。 4 1 行业协会信息交换过程中的限制竞争行为及其法律规制 4 1 1 行业协会信息交换限制竞争的主要形式 行业协会收集和发布市场信息是行业协会的主要职能之一。信息交换的积极 作用在于能够促进竞争，通过信息的公布能够使竞争对手相互之间可以发现各自 所长，采取相应对策来降低自己的成本与价格，并且由于行业协会收集信息的广 泛性和及时性，它便能够更全面和更迅速地将市场供需变化情况及时地告知成员 企业，进而促使成员企业更快和更准确地进行商业计划的调整。但这种信息交换 也有其不利之处，可能促进共谋，因为它既有助于各企业价格趋同，也有利于察 觉低于该价格的销售，进而抵制这种销售。下面对行业协会信息交换的种类及利 弊进行分析。 ( 1 ) 由行业协会组织的信息交换。这主要是指由行业协会出面收集成员企业 以及该行业其他非成员企业关于价格、产量、收益以及其他相关因素的信息，然 后将其发布给成员的情形，这种形式是行业协会最常见的信息交换形式。由于成 员企业相互之间公布了其成本构成和相关信息，因而容易导致价格的趋同，产生 实质上的价格同盟。晦但同时这种信息交换形式在某种程度上能够促进竞争，通过 信息交换竞争者之问可以发现自身的优缺点，并采取相应的对策调整自己的商业 计划，降低自己的成本和价格。 ( 2 ) 由领导性企业所进行的发布未来商业计划的信息交换。由行业协会领导 ”鲁篱：行业协会经济自治权研究【m 】，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 5 8 页 1 2 性企业在行业协会内部甚至公众媒体上宣布其未来的企业计划，特别是对未来价 格信息的公布，可能会使其他竞争者做出价格跟进的决定，进而达成价格同盟， 产生限制竞争的不良效果。其有益之处是，居领导地位企业商业计划的公布，可 以使消费者更容易找到所需产品的最低价，从而促进竞争，也可以使消费者能够 预期通过等待来获取价格更低的商品。它也可以使竞争者及时了解居领导地位企 业的行动，从而做出回应。如果领导企业宣布的是降价信息，竞争者跟进会使消 费者得到益处。如果是涨价信息，竞争者不跟进或做出反向的价格行动，将使领 导企业的在市场份额可能减少的压力下，做出撤销涨价或降价的宣告，原有市场 的竞争得以维持乃至加剧。同时相关产品的供给者可以及时了解该产品的供需变 化进而更快地调整自己的生产计划，从而使市场更有效率。” ( 3 ) 行业协会出版或编辑价格指南。在一些行业协会运作中，其往往出版或 编辑本行业产品或服务的价格手册，借以作为各成员企业定价的参照甚至标准。 价格指南涉及的内容可能是多方面的，可以包括原材料的购买价格、运输价格、 储藏价格和产品销售价格等多方面的信息。由于价格指南为成员企业提供了一个 行业平均价的信息，从而促使价格向一个共谋价格集中。其积极作用在于，由于 价格指南反映的是该行业产品或服务的成本平均价，高于成本价的厂商由于按指 南标准定价只能是亏本买卖，因而便在竞争中处于劣势，那么对于这样的企业， 其便有极大的动力和压力去改进自己的技术和服务水平，降低价格，进而有利于 市场经济效率的提高。同时通过价格指南来确立定价标准，有助于减少和降低顾 客在挑选商品和服务时的交易成本，这在服务行业内，如医疗、修车等信息不对 称的行业中十分重要。 ( 4 ) 行业协会为成员企业信息交换搭建平台。由于行业协会出面进行信息交 换往往被反垄断机构认为是故意形成价格同盟的主要证据之一，因而在对信息交 换实行严格控制的一些国家，行业协会往往仅是为成员企业信息交换搭建一个平 台，如在行业协会网页上或电子出版物上为成员企业显示自己的价格提供一个载 体，成员企业可以在这种平台上显示自己产品或服务的价格变化，并告之消费者 和其他成员企业。搭建信息交换的平台同样也可形成事实上的价格同盟，因为当 竞争者发现其他对手降价时，自己也可马上跟进，从而使价格水平保持事实上的 一致。行业协会搭建平台的积极作用是，可以使成员准确而全面地把握市场动态， 迅速应对市场变化。另一方面可以减少消费者搜寻信息的交易成本，使消费者更 便利的发现对自己有利的产品和服务。 ( 5 ) 行业协会成员相互交换企业职员。行业协会将两个或多个成员企业的职 。9 d o n a l d sc l a r k “p r i c e - f i x i n gw i t h o u tc o l l u s i o n ：a na n t i t r u s ta n a l y s i so f f a c i l i t a t i n gp r a c t i c ea f t e re t h y lc o r p , 1 9 8 3 w i slr e v8 8 7 ( 1 1 1 a 1 员尤其是高级职员相互交换，到其他企业工作一段时间后再返回原来的企业，这 是一种变相的干部兼任或交叉董事，很容易造成成员企业共同限制竞争，形成事 实上的卡特尔。相互交换职员有助于职员及