（民商法学专业论文）在线拍卖欺诈的法律防治.pdf

在线拍卖欺诈的法律防治 法学硕士论文摘要 专 业 民商法学 研究方向 民商法学 作者姓名 苏静 指导教师 高富平教授 随着电子计算机普及和互联网的快速发展目前全球范围内 已经基本实现了网络全球化普遍化这使人们的日常生活生 产消费等方方面面发生了深刻的变化同时也带来了商业运行 模式的重大变革商业运行模式实现了从传统文字处理和信息传 递领域向电子网络领域的根本性转变网络商业化已成为一种 不可抵挡的趋势开辟出与传统商务模式不同的商务模式即电 子商务电子商务中最主要的组成部分或是最核心的部分就 是在线交易在线交易突破传统的交易模式在世界范围内正以 惊人的速度发展可以说在线交易是目前我们所普遍关注的重 点但是网络环境的虚拟化跨地域性不确定性也产生了不少 消极问题目前在线交易所面临着巨大的挑战就是在线拍卖欺诈 在线拍卖欺诈已经给在线交易蒙上了一层阴影严重损害了在线 交易当事人的合法利益挫伤了他们从事在线交易的积极性也 限制了在线交易的发展前景 但是针对这种日益严重的网上欺诈现有的传统的法律却 显得苍白无力因此迫切需要改变现有的法律以及加强有关电子 商务领域的立法以适应日益变化的互联网环境目前世界各国 正在积极寻求规范在线交易欺诈的行之有效的法律法规就我国 的电子商务立法来看由于我国的电子商务发展较其他发达国家 较晚这方面的立法较少规范在线交易的立法还没有更别说 专门规范在线交易欺诈的专门性立法了目前规范这类行为主要 还是要靠民法和合同法等传统的民事法规但是现行的法律对这 种新型的欺诈类型缺乏有效监督和规范而且现有的某些法律规 则适用于网上欺诈对受害方殊为不利使其很难得到应有的救济 如何规制和防止在线交易欺诈是当务之急 本文主要分三个部分第一部分主要是比较分析了在线拍卖 与传统拍卖区别以及结合传统民事欺诈的构成要件揭示了在 线拍卖在线交易欺诈的内涵和本质第二部分主要是分析在 我国现有的法律框架下传统的法律规定对这种类型的欺诈行为 缺乏有力的规制对受欺诈方来说很难通过目前的法律获得应 有的救济第三部分注重分析了我们应当如何规制和防治在线拍 卖欺诈结合中国目前的实际借鉴国外主要是美国一些成 功的经验和通过改变被欺诈方救济难的不利地位赋予他们有 效和合理的救济能力和救济措施通过加强事前的防治主要是 通过规范和强化交易网站在此方面的作用以及政府加强该方面 的立法以规范的法律对网上欺诈行为进行有力的控制和防范 关键词电子商务在线交易在线拍卖欺诈 t h e l e g a l p r o h i b i t i o n o f t h e o n l i n e a u c t i o n f r a u d ( a s u m m a r y o f a d i s s e r t a t i o n f o r l l m ) m a j o r :civil and commercial law a r e a o f s t u d i e s : civil and commercial law a u t h o r :su jing t u t o r :prof. gao fuping with the development of the computer and internet ,all-over the world is becoming more and more contactable online ,which impact much on the traditional customs of peoples produce ,consume and other aspects ,which also insult in the great change of the business process, including the essential changing of the business mode from traditional word-dealing and information transportation to electronic information transferring ,the unchangeable trend of the online transaction which differentiates much from the traditional business .it announces the era of the electronic commerce. the essential part of the ec is online transaction ,which change the traditional business mode and develop fast throughout the world ,attracting the mostly attention of the world .but everything has two sights ,the virtualizility ,trans-region ,uncertainty of the cyber-environment leads to the possibility of the outcome of the shortcomings .nowadays the greatest challenge of the online transaction is online auction fraud, which attainting the online transaction ,seriously damaging the online transaction parties legal interests , degrading the enthusiasm of the one addressing to buy/sell merchandise online ,resulting limit the prospect of the online transaction .facing the challenge of the enormous and increasing online auction fraud ,the traditional legal system was seemed as less and less effective and efficient . the up-grading of the traditional legal regime is becoming more and more urgent , made it adapt to the ever-changing internet environment .recently almost all of the countries in the world have been endeavoring to setup effective legislation to fight against the online auction fraud . as far as the chinese e-business law is concerned , there are few legislations concerning ec and even less legislations regulating the online transaction because of the late and slowly development of chinese ec . but the traditional legal regime has no provisions concerning the issues coming from the online transaction , such as online auction fraud and so on ,which is new to the legal system and the judges .the courts have to resolve the cases concerning the online transaction with traditional civil laws ,such as the civil code and the contract law and etc . but the present legal system has no effective instrument preventing this new kind of fraud ,and it cant give adequate relief to the victims of the online auction fraud .if conformity to some of provisions or principles of the traditional and present legal regime , such as the principles about the jurisdiction and burden of proof ,even it would be impossible to bring a action against the criminals committing online fraud . its crucial to update the legal system to adapt to the need of fighting against the online fraud . there are three parts in this article .the first part includes the comparative analysis of online auction and traditional auction ,the conclusion of the essence of the online auction according to the analysis of the component of the traditional civil fraud .the second part is concerned about the defect of the legal regime nowadays ,wanting of effective regulation to the online auction fraud ,giving no effective and equitable relief to the victims of the online fraud .the third part analyses how to prohibit and regulate the online auction fraud .according to the chinese economic and legal environment ,referring to the successful experience of the foreign nations (especially the usa ),changing the adverse status of the victims of online fraud difficult to get the effective judicial relief by the means of granting them the effective and reasonable ability and implementation of relief ,strengthening the pre-preventing of the online auction fraud through the strengthening of the legislation regulating the online transaction and enhancing the effect of the website in the ec ,strongly control and prohibit the online fraud ,especially the online auction fraud . key words: electronic commerce ,online transaction ,online auction fraud 1 在线拍卖欺诈的法律防治 导言 20 世纪 90 年代以来随着互联网持续而快速的发展不仅 实现了网络全球化普遍化而且实现了其应用范围从传统文字 处理和信息传递领域向商业领域的根本性转变网络商业化已成 为一种不可抵挡的趋势带来了商业运行模式的重大变革开辟 出与传统商务模式不同的商务模式即电子商务electronic commerce更有人预期电子商务将取代传统的商务活动而成为 未来国际商务活动的主流尽管电子商务一词现在已被广泛的运 用但是对于什么是电子商务目前尚无统一的认识有人认为 所谓电子商务是指经由网络进行的商业活动包括商品交易广 告信息提供金融汇兑市场情报电信以及娱乐节目贩售 活动等等 1也有人认为 透过 internet 网络上进行的商业活动可 以称为电子商务也有人认为凡是电子商场电子购物及电子资 料交换都是属于电子商务范畴 而依据联合国 电子商务示范法 凡是在商务活动中使用或利用各种数据电文就被成为电子商务 2世界贸易组织在 电子商务与世界贸易组织的作用一书中认为 电子商务可以简单的定义为通过电子通讯网络进行产品的生 产广告销售和分配 3美国的 安全电子商务认为电子 1 参见冯震宇 论网络电子商务发展及相关法律问题上月旦法学杂志 1 9 9 8 年 5 月第 3 6 期第 7 2 页 2参见高富平 张楚电子商务法北京大学出版社 2 0 0 2 年版第 1 3 页 3参见张楚 董涛安永勇电子商务与交易安全网络商务环境中的技 术与法律问题中国法制出版社 2 0 0 2 年版第 3 页 2 商务是一个含义广泛的词描述了与企业相关的自动化贸易从 通过电子邮件向文具商购买一支铅笔到在万维网电子商场中购 物到向政府电子报税以至于巨额仓单控制交易 4因此 我们可以看到电子商务实际上是一个应用领域非常广泛的概念 包括各种典型的商务活动和与商务有关的活动可以说涵盖了生 产销售服务及从事这些活动所涉及的活动甚至包括企业内 部的管理活动和业务流程 尽管电子商务内涵广泛但是电子商务中最主要的组成部分 或是最核心的部分 就是在线交易 在线交易突破传统的交易模 式在世界范围内正以惊人的速度发展以美国为例2000 年的 在线交易额达 366 亿美元预计 2003 年美国的网络消费将激增到 1080 亿美元 5可以说 在线交易是目前我们所普遍关注的重点 目前在线交易的主要形式 6一种是商家直接设立网站进行网上销 售或在线销售这种形式下可以是企业之间的 b to b 交易也 可以是企业与个人之间的 b to c 零售另一种就是商家或是个人 通过专门从事在线交易服务的经营性网站公司进行在线交易包 括 b to c 和 c to c 这种实际上也就是通过另一个独立的交易平台 进行的在线交易也是本文题目中称之为在线拍卖的交易形式 后一种交易形式目前发展的较为普遍也很有生机当然也随之产 生了不少法律问题 这一种交易形式下 目前所面临着巨大的挑战 就是在线拍卖欺诈在线拍卖欺诈已经给在线交易蒙上了一层阴 4 同上注三 5 参见王春和等 网络贸易河北人民出版社 2 0 0 0 年版第 2 3 页 6s e e p . r . w u r m a n , w . e . w a l s h , m . p . w e l l m a n . f l e x i b l e d o u b l e a u c t i o n f o r e l e c t r o n i c c o m m e r c e : t h e o r y a n d i m p l e m a t i o n ( m ) . d e c i s i o n s u p p o r t s y s t e m , 1 9 9 7 . 3 影严重损害了在线交易当事人的合法利益挫伤了他们从事在 线交易的积极性也限制了在线交易的发展前景 从世界范围内的电子商务立法来看主要是通过立法来加强 对在线交易的规范如 1996 年联合国国际贸易委员会通过了电 子商务示范法2001 年通过了电子签字示范法欧盟 1998 年 公布了欧盟隐私保护指令以及美国 1999 年通过了统一电 子交易法国际和国内商务电子签字法等等 7但是从这些立 法的内容来看多数是从技术角度立法的主要解决电子记录等 问题具体涉及到在线交易欺诈的专门性立法现在还没有但这 并不妨碍各国对规范在线交易欺诈所做的努力现在一些国家尤 其是美国已经通过采取一些有效的法律措施来惩治欺诈者和防治 网上欺诈行为 就我国的电子商务立法来看由于我国的电子商务发展较其 他发达国家较晚这方面的立法较少规范在线交易的立法还没 有更别说专门规范在线交易欺诈的专门性立法了目前规范这 类行为主要还是要靠民法和合同法等传统的民事法规但是现行 的法律对这种新型的欺诈类型缺乏有效监督和规范而且现有的 某些法律规则适用于网上欺诈对受害方殊为不利使其很难得到 应有的救济如何规制和防止在线交易欺诈是当务之急关系到 维护广大在线交易者尤其是在线交易的个人消费者的利益关系 到在线交易甚至是电子商务的未来 本文希望通过对网上欺诈具体地说是在线拍卖欺诈对这种 行为深刻剖析分析其与传统的交易欺诈的异同希望可以揭示 7 参见张楚 董涛安永勇电子商务与交易安全网络商务环境中的技 术与法律问题中国法制出版社 2 0 0 2 年版第 2 5 7 2 6 5 页 4 其内在本质同时分析在我国现有的法律框架下为何会对这种 类型的欺诈行为缺乏有力的规制为何这种类型的欺诈对受欺诈 方来说很难通过目前的法律获得应有的救济并在此分析的基 础上寻求解决问题的办法 第一章 在线拍卖欺诈的内涵和本质 第一节 在线拍卖与传统拍卖的比较分析 在线拍卖因为有拍卖两字很容易使我们联想到拍卖 法中的拍卖但这里的在线拍卖中的拍卖与我们传统拍卖 法中的拍卖实际是不同的两个概念这里所说在线拍卖是一种在 线交易的形式之一它实际上属于我在前言中所说的第二种在线 交易形式是通过专门从事在线交易服务的经营性网站或称交易 平台从而与该平台的其他用户在网上接触并依据该交易平台网 站自身的交易规则按照竞价的原则通过交易平台的交易系统 自动达成的交易该交易完全符合合同法中合同的构成要件 确切说就是买卖合同只不过是通过网上的形式达成的而且是 多数不特定的人通过在一定的期限内集中竞价的方式达成的因 此在线拍卖更确切地说应是网上竞价买卖之所以有在线拍卖一 说是因为网上竞价买卖在网上它的竞价的某些规则和传统的拍 卖活动相同或类似因此援引拍卖来描述这种在线交易的形式 同时在电子商务十分发达的美国对这种网上竞价买卖的英文表述 就是 auction online按照字面意思直译过来就是在线拍卖应 该看到对于那些从字面上直接翻译成中文的外文词汇我们应 当准确理解其实质含义实际上这两者是有很大的区别的但是 5 习惯成自然在线拍卖一词现在已被广泛得接受了因此为了 便于文字表述的习惯和简便以下对这种网上竞价买卖在本文中 也就称其为在线拍卖 一在线拍卖分析 究竟什么是在线拍卖呢在线拍卖最突出的特点就是通过 交易平台来完成交易的可见交易平台在整个在线拍卖中具有至 关重要的地位而所谓交易平台是由专业网络服务公司设立的用 于综合性或某个行业交易虚拟交易空间平台通过会员用户等 形式为众多卖家和众多买家构筑了一个电子或网络交易市场 e-exchanges 或 e -marketplace 或 net markets交易双方在此虚 拟的网络平台上进行现实的商品或服务交易交易平台的提供商 本身并不参与商品交易仅仅是提供交易平台为买卖双方提供 在线交易服务因此它是交易的第三方其提供的服务我们称 为第三方服务 8 交易平台服务本质上是提供网络交易服务服务提供商借助 网络创造出和真实物理空间不同但却又是企业也称商家和 个人销售者在网上进行商品销售活动的真实空间它是可以说是 虚拟的virtual因为不存在像现实中的商场店铺和柜台等实 物的东西但是又是真实存在的reality因为在交易平台网站 上进行交易的双方当事人本身就是现实中客观存在的交易实体 况且这种网上达成的交易必须通过现实中的履行才能达到实际的 8 参见蒋志培主编 网络与电子商务法法律出版社 2 0 0 1 年版第 1 6 9 1 7 0 页 6 合同目的 9在这里交易平台服务提供商不仅为企业或个人在网络 世界展现自己的途径如同开设网上的店铺而且可以通过平台 销售商品展示商品描述商品特征利用平台服务缔结合同 履行合同在线交易平台具有与其他网站相同的信息传递处理 等功能只是其特殊性在于为个人或商家提供通过网络销售和购 买东西的信息网络服务及相配套的其他服务在交易平台上从事 交易无论是购买还是销售的前提是成为平台的用户 而成为用户就必须进行注册需要填写个人的身份资料并对这 些资料的内容进行认证 10认证通过即被接受为交易平台的用户 成为用户就可以在交易平台上进行商品销售和买卖活动了 目前这种在线拍卖的交易方式已经成为在线交易中非常重 要而又富有生机的交易方式之一了它以其方便用户价格竞争 等特点吸引广大的网络用户参与到在线拍卖交易中目前国际上 最著名的在线销售网站是成立于 1995 年 9 月的 ebay截至 2000 年的统计资料显示 ebay平台上有46 100 000的注册用户 ebay 上的所有商品销售数额达到 50 亿美金 ebay 同时又是一个面向全 球的电子交易市场它不仅面向国内交易在美国 ebay 拥有 60 个区域网站而且也向全世界发展将全世界的用户都整合到一 个交易平台上实现跨国界交易 11在国内 从事这种在线拍卖交 9 参见高富平 张楚电子商务法北京大学出版社 2 0 0 2 年版第 2 3 2 4 页薛虹网络时代的知识产权法法律出版社 2 0 0 0 年版第 2 0 8 页蒋 志培主编网络与电子商务法法律出版社 2 0 0 1 年版第 1 9 8 2 0 2 页 10 注 认证制度实际上是在线拍卖发展的产物在以往的在线拍卖过程中 由于缺乏对用户身份的有效认证 曾导致无法确认交易的当事人 而现在多 数交易平台通过与政府部门的合作推行实名认证制度本文后面将涉及 11 s e e m a r y m . c a l k i n s , m y r e p u t a t i o n a l w a y s h a d m o r e f u n t h a n m e : t h e f a i l u r e o f e b a y s f e e d b a c k m o d e l t o e f f e c t i v e l y p r e v e n t o n l i n e 7 易平台有网易搜狐等综合性网站以及专门从事网上竞卖的网 猎yabuy 等 12其中影响力最大 专业化程度最高的是易趣网络 服务有限责任公司据统计截止 2002 年 5 月底易趣交易平台拥 有用户 150 万家 每天登陆 5 千种商品 其中一半在 14 天内成交 而 2003 年 6 月 9 日易趣网正式通过其官方网站宣布全球最大的 在线交易网站 ebay 将向其追加 1.5 亿美元投资 ebay 将支付 1.5 亿美元现金购买易趣美国公司剩余股份成为易趣的最大股东 13 易趣可以说成为是很好地将网络与传统商务结合起来在中国开 创了这种在线拍卖的典型电子商务模式 下面以易趣为示例介绍在线拍卖交易的具体形式流程以 及对交易双方的具体要求 1 4 具体的在线拍卖的流程是成为交易 平台的用户如果想在网上销售商品即作为卖方他需要在网站的 特定的页面上登录商品并且在商品说明中具体的描述该商品的 特征数量质量等品质以及商品价格的起始价格或底价商 品销售的具体期限等等与交易有关的信息在这一过程中卖方 在的网页上这些销售行为构成要约引诱在商品销售的有效期内 交易平台网站的其他用户进入页面浏览发现自己感兴趣的商品 则作为买方在网上的竞价页面上出价竞标在销售期届满时而 且出价符合卖方所设定的条件比如出价达到所设定的底价最 高的出价者即与卖方达成交易在这一过程中买方选定商品并 a u c t i o n f r a u d , 7 r i c h . j . l . b u y e r s l e a r n t h e h a r d w a y t o b e c a r e f u l w h o t h e y s e n d m o n e y t o - b u t s o m e t i m e s t h e r e s a h a p p y e n d i n g a n y w a y , u . s . a . t o d a y , j u n e 2 3 , 2 0 0 0 , a t 3 b ( q u o t i n g h o l l y a n d e r s o n , a s p o k e s w o m a n f o r t h e n a t i o n a l c o n s u m e r l e a g u e ) . 22 成立违约因此这种形式的欺诈并不是本文探讨的范围 二在线拍卖欺诈的本质及其特殊性分析 从我们前面所概括出的传统民事欺诈的构成要件来看在线 拍卖欺诈行为完全符合这些构成要件但是在线拍卖欺诈毕竟是 诞生于网络虚拟的环境中虽然其本质没有发生变化但是其表 现形式手段规模等发生了深刻的变化在线拍卖欺诈在目 前缺乏必要的规范的情况下其特殊性主要表现为 1在线拍卖欺诈的规模扩大跨地区跨国界等交易在 网络环境中变得非常便捷因此随着在线交易范围的扩大与 交易所伴随着的网上欺诈的范围也会越来越广阔规模也越来越 大 2网上欺诈行为容易实现网上欺诈成本较低在网络 环境中作为欺诈方仅仅需要一台电脑并和网络连接上就大胆 地从事网上欺诈了潜在地利润却很大 3身份的不确定性一般来说网上注册的程序简单 仅仅需要填写一些个人资料又不需要进行实质的审查这样在 网上从事欺诈性的交易甚至可以不留下任何的有关身份的信息 4受害方防范欺诈的能力差在在线交易中卖方仅仅 在网上发布有关商品品质的信息竞价人无法查看商品是否符合 卖方的网上说明在网上成交时并不能判断出是否被欺诈只有 在没有收到商品或收到质次的商品时才得知 5制裁欺诈方更存在很大的困难在虚拟的网络中非 面对面的交易取证困难证明对方欺诈困难异地交易中高昂 的诉讼成本等都制约了对欺诈方有效的制裁措施 23 在线拍卖欺诈从本质上说当然是一种民事欺诈从理论上 说它也符合传统民事欺诈的构成要件但是它毕竟是诞生于 网络环境网络带给它许多不同于传统民事欺诈的形象或特征 正因为它的特殊性所以我们不能完全或严格和机械地套用民事 欺诈的理论而是应该用一种发展的眼光去认识今天的在线拍卖 欺诈 第二章 在线拍卖欺诈在我国法律适用的困惑 由于我国的电子商务发展较其他发达国家较晚这方面的立 法较少规范在线交易的立法还没有更没有专门规范在线交易 欺诈的专门性立法目前规范这类行为主要还是要靠民法和合同 法等传统的民事法规但是现行的法律对于对这种新型的欺诈类 型缺乏有效监督和规范对于交易网站缺乏明确的法律定位而 且现有的某些法律规则适用于网上欺诈对受害方殊为不利使其 很难得到应有的救济 第一节 在线交易网站法律地位的界定 在线交易网站在整个在线交易过程中扮演着十分重要的角 色其法律地位的明确将决定其在在线交易中的权利和义务及责 任但是当前我国法律对于在线交易网站的法律地位缺乏明晰的 规定学界也没有对此问题充分的关注在线交易服务的经营性 网站的法律地位将关系到它对在线拍卖欺诈是否应承担责任承 担什么样的及多大程度的责任以及关系到它对受欺诈方是否应 承担防范在线拍卖欺诈的义务以及该义务的承担程度 23 在线拍卖欺诈从本质上说当然是一种民事欺诈从理论上 说它也符合传统民事欺诈的构成要件但是它毕竟是诞生于 网络环境网络带给它许多不同于传统民事欺诈的形象或特征 正因为它的特殊性所以我们不能完全或严格和机械地套用民事 欺诈的理论而是应该用一种发展的眼光去认识今天的在线拍卖 欺诈 第二章 在线拍卖欺诈在我国法律适用的困惑 由于我国的电子商务发展较其他发达国家较晚这方面的立 法较少规范在线交易的立法还没有更没有专门规范在线交易 欺诈的专门性立法目前规范这类行为主要还是要靠民法和合同 法等传统的民事法规但是现行的法律对于对这种新型的欺诈类 型缺乏有效监督和规范对于交易网站缺乏明确的法律定位而 且现有的某些法律规则适用于网上欺诈对受害方殊为不利使其 很难得到应有的救济 第一节 在线交易网站法律地位的界定 在线交易网站在整个在线交易过程中扮演着十分重要的角 色其法律地位的明确将决定其在在线交易中的权利和义务及责 任但是当前我国法律对于在线交易网站的法律地位缺乏明晰的 规定学界也没有对此问题充分的关注在线交易服务的经营性 网站的法律地位将关系到它对在线拍卖欺诈是否应承担责任承 担什么样的及多大程度的责任以及关系到它对受欺诈方是否应 承担防范在线拍卖欺诈的义务以及该义务的承担程度 24 一我国法律对在线交易网站的规定 目前我国没有专门的法律来规范这种网站这种网站的经营 活动适用一般的企业法公司法网站与用户的关系适用一般是 合同法但是各地方政府却围绕电子商务不断出台一些地方规章 比如 2000 年 4 月北京市工商行政管理局发布了北京市工商行 政管理局网上经营行为备案的通告 29意在将在线经营行为纳入 工商管理渠道通告规定凡从事网上经营行为可以通过互连网 向北京市工商行政管理局设立的红盾 315 网站申请备案登记但 是这些地方规章的效力有限而且也没有涉及到经营性网站的性 质及法律地位 对这种网站在在线交易关系中的法律地位没有法律认定既 然没有明确的定性那么它的法律权利尤其是义务和责任就没法 依法设定而且对这种通过电子交易系统进行的在线交易没有 场所和时间的限制国家的工商行政管理部门也很少进行监管 因此我国对在线交易网站的法律定位处于空白状态 二在线交易网站法律地位的探讨 既然目前法律对网站的法律地位尚无明确的规定我们不妨 从法学理论和事实的角度加以分析希望对以后的立法者有所启 示从前面以易趣为例详细介绍的在线拍卖的流程来看尽管用 户是先进入在线交易网站的大门进行交易的但是在线交易网站 并不是买卖交易当事人在线交易网站平台给人的印象是商场或 市场但是这些商品信息主要是具有出卖资格的用户刊登和发 29 参见 h t t p : / / w w w . a n g e l a w . c o m / w e b l a w / c _ w e b l a w 5 6 . h t m 25 布的而不是在线交易网站本身的在线交易网站只是提供网络 空间和发布服务欲购买商品的用户浏览平台上各商家发布的 商品信息选择所要购买的商品不管采取什么方式达成合同参 见前面的论述这种合同只是在卖方具有出卖资格的用户和 买方所有用户之间成立和有效另外所有这些成交均是由 当事人自己决定在线交易网站不代用户做出任何决策在竞拍 情形下表面上是由在线交易网站的交易系统确认其成交与否 但是计算机系统的判断来源于卖方事先对于承诺的条件的限制 系统只是忠实地执行这些限制在定价方式下更是由当事人自 己判断是否购买或出卖因此在线交易网站本身在交易的全过 程只起到向卖方或买方传达信息和协助通过提供网络服务双 方成交的作用 因此在线竞拍或在线拍卖方式下虽然是在在线交易网站 平台上进行交易但并不是与在线交易网站进行交易在线交易 网站不是销售商品的商店这也不属在线交易网站经营范围交 易的对象依旧是商家或个人只不过是通过第三方在线交易网站 提供的交易平台与商家或个人进行交易交易过程及交易结果都 是购买人与平台上的销售商家或个人的交易并不因为通过第三 方平台进行交易而改变交易的当事人商品买卖合同成立后 也是由买卖双方依据成立的合同内容各自履行相应的合同义务 的 买卖双方因平台服务而走到一起并因平台的服务达成合同 这种作用是一种典型的媒介作用我们在法律上将之描述为居间 关系这种居间关系是隐藏于平台服务关系之中的换言之将 在线交易网站定位于居间人只是从平台的作用或结果来看的 26 在线交易网站和用户之间并没有有意地订立一份居间合同无 论是书面的还是口头的但事实上二者之间存在这种居间法律 关系下面结合我国现行法律对于居间的规定分析在线交易网站 的法律地位 一我国合同法中对居间的规定 根据我国合同法第 424 条对居间合同的定义居间就是 向他人报告订约机会或者提供订立合同的媒介服务的活动从事 居间活动的人称为居间人而作出委托要求他人提供居间服务 的人为委托人 按照合同法的定义及学者对居间的分类居间分为报告居间 和媒介居间报告居间是提供各种交易信息或机会但它又不是 纯粹的信息服务或咨询服务而媒介居间是报告居间的深入它 是委托人从居间人提供交易相对人中选择交易对象并在居间人 磋合下进行谈判30居间的根本特点在于居间人不是代理或独立完 成某种法律行为而是仅给他人提供信息或促成当事人之间达成 交易居间人既不作为代理人参与到交易中更不以自己的名义 参与交易因此居间本质上一种劳务或服务 31 二在线交易网站的法律定位 居间本质上也是一种服务因此在线交易网站平台在为交 易提供服务过程中形成了事实上的居间关系 32在线交易网站平 台的服务即是为想要进行交易的双方当事人提供交易机会或媒介 30 参见梁慧星 民法总论法律出版社 1 9 9 6 年 1 版第 2 0 9 页 31 参见崔建远主编 新合同法原理与案例评释吉林大学出版社 1 9 9 9 年 1 版第 1 4 1 1 页段仁元论居间合同的报酬与费用载人文杂志2 0 0 1 年第 2 期 32 参见朱遂斌等 电子商务合同成立的法律问题载于政法论坛1 9 9 9 年第 4 期 27 服务在线交易网站的行为完全符合居间活动的定义和根本特点 33只是所有这些供求信息 交易机会通过电子的形式发布的而 且在线交易网站本身的媒介作用仅仅体现在提供电子沟通媒 介和或自动交易系统在线交易网站公司本身没有涉及到双 方的谈判过程中或者说即使参与到过程中也只是提供电子 通信服务而没有表达任何意志正因这些特殊性我们认为在 线交易网站这种居间在许多方面区别于传统意义上的居间 将在线交易网站定位为居间人只是给在线交易网站在线交 易中的地位的基本定位而不能用传统的居间规则去框定或套用 不能将在线交易网站这种居间人完全等同于传统居间人角色交 易平台毕竟是在网络环境下生存的新生事物我们认为像在线 交易网站这样的交易平台作为居间人具有不同于传统居间人的 一些特点这些特点可以概括如下 1在线交易网站即在线交易服务提供商这种居间人具有 商人资格从传统意义上的居间人对主体资格没有特别要求只 要具有一般民事行为能力即可以成为居间人但是平台服务提 供商本身是一个具有营业资格的商人且以居间或中介服务为业 因此交易平台有些类似于经纪的特征因为在我们看来固定 的居间服务即是经纪营业固定从事居间业务的商人即是法律上 的经纪人 34但是 传统的经纪人可以代客户交易 如证券经纪人 33 参见张楚 关于电子代理人法律问题的分析与思考载于人文杂 志2 0 0 0 年第 4 期 34 注 合同法使用了居间人而在一些单行法如证券法保险法等 和行政规章如经纪人管理条例中使用经纪人目前我国对于居间 和经纪的关系没有统一看法 我们认为 至少以居间为业的人可以视为经纪 人的一种而经纪人还另外的一类即代客交易这使经纪人又不能完全等 同于居间 28 而平台根本不代客交易只是为用户交易提供服务 2委托关系的固定性一般来讲普通居间与委托人之 间是一次性或随机的服务甚至可以事先没有合同包括口头合 同和书面合同而在促成交易后向委托人收取报酬但是 在线交易网站具有经纪人同样的特征即与客户委托人具有 长期的合同关系从卖方的角度讲一旦成为用户在网上设立 店铺就形成固定的委托关系直到终止这种关系如果要求购 某种商品那么成为在线交易网站用户并登陆这些信息就建立 了委托关系 35在线交易 3相对于一般的居间或经纪而言在线交易网站所提供 的服务远远大于一般的居间服务甚至经纪服务在线交易网站平 台的居间行为是包含在网络服务内容之内的或是网络服务的组成 部分居间或经纪关系是我们从中抽象出来的核心法律关系以 在线交易网站为例在线交易网站居间关系存在于用户注册建 立专卖店发布供求信息传递交易信息等一系列过程中在这 一过程的服务内容并不完全是居间或经纪的内容但它是网络环 境下的居间所必须的 4由虚拟环境引起的特殊问题对于普通的媒介居间而 言居间人会将现实中的两个人磋合到一起面对面谈判由双 方判断对方的真实性资信等但是网络环境具有虚拟性交易 相对人无法面对面地判断对方真实身份资信状况等而主要依 靠网上上传的信息和店铺招牌加以判断的这样在线交易网站 在确保主体真实性和信息准确性方面承担的注意义务和责任就 35 注 值得注意的是对于仅仅为了购物而登记为用户的人而言登记 本身并不能构成一种居间委托 这种普通用户与在线交易网站平台之间仅仅 是一种网络服务关系而不存在居间服务 29 要高于普通的居间人因此在线交易网站必须建立一套确保主 体真实性和交易安全的制度这些制度本身又成为网络环境下居 间的重要组成部分 第二节 被欺诈方法律救济的失效 一网上受欺诈者司法救济概述 就我国目前的法律来看我国缺乏规范在线交易尤其是在线 交易欺诈的专门法律法规规范在线拍卖欺诈的法律仅仅是目 前现行法律的一些规定也就是民法通则合同法及消 费者权益保护法仅规范经营者与消费者的关系那么对受欺 诈方来说寻求司法救济也就只能依据目前的法律进行救济这 些法律及关键法条包括民法通则第 58 条规定一方以欺诈 胁迫手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所为 1988 年 1 月 26 日最高人民法院通过的关于贯彻执行若干问题的意见第 68 条的规定中一方当事 人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况诱使对方当 事人作出错误意思表示的可以认定为欺诈行为合同法第 52 条的规定 有下列情形之一的合同无效一一方以欺诈 胁迫的手段订立合同损害国家利益第 54 条的规定 下列合 同当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 一因重大误解订立的二在订立合同时显失公平的一方 以欺诈胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情 况下订立的合同受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更 或者撤销消费者权益保护法第 48 条的规定 经营者提供 30 商品或者服务有欺诈行为的应当按照消费者的要求增加赔偿其 受到的损失增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受 服务的费用的一倍以及刑事法律中对于诈骗犯罪的规定等等 对于构成刑事诈骗的网上欺诈行为受欺诈者一般可以通过 向公安机关报案的方式进行救济由公安机关进行侦查等从而 追究诈骗者的刑事责任等等36但是并不是所有的案件都可以达到 刑事立案的要求绝大多数的网上欺诈都属于金额较少尚未达 到刑事立案标准的民事案件构成刑事诈骗的网上欺诈案件并不 具有代表性所以以下讨论的网上欺诈如果不特别说明则属 于一般的数额较少影响不大的民事案件 依照上述的法条受欺诈者寻求司法救济的途径或者想成功 的胜诉维护自己的合法权益一般需要依次完成以下几个步骤 或程序第一步需要知晓明确的欺诈者的信息包括其真实的身 份住所等依照我国民事诉讼法关于管辖的规定在不存在特 殊情况的情形下按照原告就被告的一般管辖原则向对方 所在地的法院提起诉讼第二步需要明确诉讼的请求以及相应的 事实和理由第三步则需要民事诉讼法及其证据规则的规定在 不存在法律所明确规定的特殊情形下按照谁主张谁举证 的基本的举证要求对于对方的欺诈本方的损失以及本方的主 张提出证明在证明对方的欺诈时应该做到有足够的证据证明 对方的行为符合欺诈的四个构成要件 二网上受欺诈者寻求司法救济所面临的困境 36 注 实践当中公安机关对于刑事诈骗的立案一般有数额上的要求各地 公安机关的标准并不统一 31 被欺诈方依据现有法律寻求法律救济的效果如何呢依据 法律的规定受欺诈方想要获得成功的救济将面临巨大的挑战 甚至可以说是无法获得有效的司法救济的被欺诈方法律救济的 失效在我国现行的网络环境和网络法律体系下相比较现实中的 受欺诈者而言网上受欺诈者寻求司法救济面临着更多的问题 一欺诈方真实身份的确定 如前所述网上欺诈的特殊性之一就在于其身份的不确定 性在早期的在线交易中当事人在网上从事商品买卖活动的手 续极为简单只需要注册为网站的用户即可即用户以填写不与 已经存在的用户名相一致的用户名的形式申请为网站用户同时 按照网站的要求填写姓名 密码 证件号等网站要求的其他信息 而不需要任何质的认证过程这种形式的在线交易目前在我国尚 还存在那么很显然在与这样的用户进行在线交易时在对方 事前存在欺诈的故意或者事后产生欺诈意图比如可能发生的不 正常履约等情形的情况下对方提供于网上的信息的真实的可 能性极低确定对方的身份简直不可能完成 在现在的在线交易中一些网站从自身经营角度出发采取 了用户身份的认证制度即希望可以通过一系列的认证手段和措 施认证用户的真实身份将虚拟世界的用户的名称网上资料 对应于现实世界的公民的姓名住址身份证号码