（民商法学专业论文）合同缔结中的说明义务研究.pdf

摘要 合同缔结中的说明义务，已成为近年来法国、德国、f 1 本等固民法学者 关注的问题之一。这一理论的研究，带来了民法理念的进化和民法制度的创新。 因而这一题目开始被纳入了一些近年出版的民法学教科书的体系之中。本文结 合法国、德国、日本、荷兰等大陆法系国家的学说、判例和立法，对c 兑明义务 的一般理论中的若干基本问题进行初步的研究并结合我国的法律制度提出自 己的观点。全文共分以下几部分： 引言问题的提出 一说明义务概述 ( 合同缔结中的c 兑明义务是f 河契约义务的种，它是指在缔约当事人就有关 信息的了解存在明显差距的交易中，掌握更多的信息的一方当事人，为使对方 能够在充分了解情况的基础上，就契约的缔结做意思决定，负有向对方提供与 影响缔约的重要事实相关的一定信息的义务。法国学者对于说明义务的研究， 是与信息提供义务理论结合在一起进行的。按照法国学者的通蜕，i 兑明义务是 狭义上的信启提供义务，与建议义务、警告义务一起包含于广义的信息提供义 务之中。因而，本文以法国民法学上的信息义务理论的形成和发展为中心，对 说明义务理论作历史的考察。 在外国的判冽和学说上，说明义务主要在房地产交易、金融交易、连锁经 销店契约、保险契约等领域中发生问题。在我国民法学上对于该问题的研究 尚未展开。v 二说明义务的正当化理论 f 学者们在有关i 兑明义务的讨沦中，一般仅将之视为道德上的义务，而不 承认它是法律上的义务。诚实信用原则在现代民法一l l l , j 确立以及由此带来的契 约法理念的进化，是其获得法律上承认的背景和d u 提。在基于协作理念的关系 ，鬯契约法上，i 兑i i j 义务获 ! ( 了法律i 二的承认。 i 兑明义务的存在，乃是基 ：山信息不均衡所导致的“交涉力不对等”c 在 缔约过程中，对于影”向缔约的重要信息不予说明，会严重损害当事人的事尖上 决定自山，使自己决定实际上成为“他人决定”。因而在此基础上所达成的合 意，小能再为合同的法律效果提供正当性。此时，有必要对私的关系进行干预。 契约秩序的i f 义性同样取决于罗尔斯所晚的“正当过程”。蜘】果谈及合同 公f ，首先所指的非为是否符合某种内容规定，而是以“对心廿隋愿者不存在 不公话”之原【j ! 为基础。因而只有通过自由谈判而达成的合同，才可能在程序 公砥的基础上存在n 害公正。承认合同缔结阶段上的浣明义务，正是为了实现 形式的或程序的合同公诈。 市民社会的理想是自由竞争制度可以自我调节，法律不主动介入，而是 通过契约使私人自由制定私人关系的“法律”。为此，国家排除垄断以保障市 场的自由。但是，由于信息不列称仍会引发“市场失灵”现象，使消费者群体 的利益受到损害。为使市场机制f 常发挥作用，保护作为“信息上弱者”的消 费者，民法应确立说明义务，在缔约过程中保障信息上的弱者能够利用 合理的意思形成所必需t y , j f 言息。， 三说明义务的存在条件 i 法国学者关于信息提供义务的“要件论”的研究已趋于成熟，值得我们 借鉴。在对法国的学说发展进行考察之后，本文结合法国、日本的通说，对说 明义务存在条件( 判断要素) 进行了整理，并结合目前已有的立法例，认为在 我固，应由司法解释确定判断说明义务成立与否的各种因素，允许法官针对具 体漪况自由裁量。 四说明义务与决定自由之保护模式( 一) ：诈欺理论的扩张 法国法继受罗马法上的i 乍欺概念，其范围较广：在缔约方负有说明义务时， 沉默被视为准欺行为；在因果关系上，在违反说明义务的情形，只要是“被利 刚的错误”，即i r 认定为n i | ；：舀j 诈欺的故惑要件二，在负随f 列义务的一方为 专家的情形，义务违反本身即推定其有i 乍欺的故意，关于违反酏j 义务的过失 误导行为，德国学者亦提出应缓和倒坎的故意要件，准用诈炊撤销的规定。j ，7 五说明义务与决定自由之保护模式( 二) ：基于缔约上过失的合同废除 请求权 ， 德国联邦最高法院1 9 6 2 年在判例中开创了以缔约上过失制度保护决定自 由的模式，引起了学晚上的批判与反批判，至今未有定论。本文对于学者的批 判与反批判进行了评述，认为我国不应采取这一模式，并从法解释学的角度论 证了自己的观点。1 ，7 ，六说明义务与损害赔偿的适用规范 f 蜕咀义务违反所涉及的损害赔偿，仅限于撤销合同、清算给付之后仍然存在 的扩大的损害。关于损害赔偿的适用规范，法国法上适用侵权行为舰则，德国法 上适用缔约过失规则。本文在分析了我国的有关规定之后，认为我国法院应适用 合同法第4 2 条关于缔约过失的规定。 结论 - 总结本文的观点。 关键词 鱼旦堕堑中的晚明义务：决定自由：诈欺；缔约上过失；损害焙偿 p 。 。 l j 。7 a b s t r a c t t h ed i s c l o s u r ed u t ) i nt h ec o u r s eo fc o n t r a c t i n g h a sb e e nt h ec o r e p r o b l e m u h i c h “1 ec i 、i ll a bs c h o l a r s a r ec o n c e m e dw i t hi n f r a n c e - g e r m a na n dj a p a nr e s e a r c h i n gt h i st h e o r yb r i n g st h ee v o l u t i o no f t h e c i 、r i ll a wi d e o l o g ) a n dt h er e n e 、i n g o ft h ec i 、i l l a ws y s t e m s ot h i s s u b j e c t a r ea b s o r b e di ns o m er e c e n t l yp u b l i s h e d t e x t b o o k s y s t e m r e f e r r i n gt o t h et h e o r ) ，c a s ea n dl e g i s l a t i o ni n c i v i ll a w c o u n t r 3l i k e f r a n c e g e r m a n j a p a na n dn e t h e r l a n d s ii n i t i a l b r e s e a r c hs o m eb a s i c p r o b l e mo ft h eg e n - ：a lt h e o r yo f d i s c l o s u r ed u t ya n dr a i s em yo p m l o n c o m b i n i n gw i t ho u rc o u n t y ss y s t e m 、t h ea n i c l e c a nb ed i x i d e dt ot h e f o l l o v , i n gp a r t s ： i n t r o d u c t i o n ：r a i s et h eq u e s t i o n p a r ti ：t h e g e n e r a ld i s c u s so f t h ed i s c l o s u r ed u t y t h ed i s c l o s u r ed u t yi ut h ec o u r s eo fc o n t r a c t i n g i so n eo ft h e b e f o r e c o n t r a c td u t ) i ti ss u b s i d i a uo b l i g a t i o ni nn a t u r e d i s c l o s u r ed u t y h a p p e n s w h e nt h et w oc o n t r a c tp a r t i e sh a v ed i s t i n c tg a pa b o u tt h ec o n t r a c t i n f o r m a t i o n t h eo n ew h oh a v em o r ei n f o r m a t i o n a r eb u r d e n e dt h e d i s c l o s u r ed u t ) ，i no r d e rt om a k et h eo t h e rp a r tk n o w t h es i t u a t i o nw h o l l y i nt h ec i r c u m s t a n c et h a tt h ei n f o r m a t i o na r ee s s e n l i a la l ：i o u t c o n t r a c t t h e f r e n c hs c h o l a rr e s e a r c h e dd i s c l o s u r ed u t ya n di n f o r m a t i o np r o v i d i n gd u t y t h e o r yt o g e t h e r m o s to f t h ef r e n c hs c h o l a r sb e l i e v et h a td i s c l o s u r ed u t y i st h ei n f o r m a t i o n p r o v i d i n gd u t y i nan a r r o ws e n s e i n f o r m a t i o n p r o v i d i n gd u t yi n c l u d e ss u g g e s t i n gd u t y d i s c l o s u r ed u t ) 7a n dw a r n i n gd u t y , s ot h i sa r t i c l ef c i c u so nt h es h a p ea n dd e v e l o p m e n to f t h ed i s c l o s u r ed u t y t h e o r yi nf r e n c hc i v i il a ws u b j e c ta n da s s e s s e si t sh i s t o r y i ns o m ec a s e sa n dd o c t r i n e si n o t h e rc o u n t r i e s ，d i s c l o s u r ed u t y a l w a y sh a p p e n s i ns u c hf i e l da sh o u s et r a d e ，f i n a n c e b u s i n e s s c h a i n i n g s e i lc o n t r a c t m c d i c a jc o n t r a c t t h er e s e a r c ho f t h i sq u e s t i o ni n o u rc i x7 i ll a bh a s1 1 0 ( b e e nd o n ey e t p a r ti i ：t h ej u s t i f i e dt h e o d o ft h ed i s c i o s u r ed u 玲 - l o n gl o n ga g o s c h o l a r sb e l i e v et h a tt h ed i s c l o s u r ed u d i sam o r a l o b l i g a t i o na n d i s n tal e g i s l a t i v eo b l i g a t i o nw h e n t h e yd i s c u s si t t h eb a s e o fa c k n o u l e d g i n g i ti st h ee v o l u t i o no ft h ec o n t r a c ts e n s e sa n dt h e b u i l d i n go f t h eg o o df a i t hp r i n c i p l e t h ed i s c l o s u r ed u t yl i e si nt h a tt h ed i s e q u i l i b r i u mo ft h ei n f o r m a t i o n c a u s e st h ea b i l i t yo fc o n t r a c t i n gu n e q u a l i nt h ec o u r s eo fc o n t r a c t i t l i d a m a g et h ef r e e d o mo fc o n t r a c td e c i d i n gs e x ，e r e l y i ft h es e l l e rd on o t d i s c l o s et h ej n f o r m a t i o nt h a ts e r i o u s l yj n f l u e n c et h ec o n t r a c t w h i c hw i l 】 m a k e ”s e l l ，d e c i d i n g b e c o m e o t h e r sd e c i d i n g “s ot h ec o n c l u s i o no nt h i s g r o u n d w i l jn o t i u s t i f y t h e c o n s e q u e n c e o fc o n t r a c ti n1 a w i nt h i s c i r c u m s t a n c e i ts h o u l db ei n t e r f e r e di nt h i sp r i v a t er e l a t i o n s h i p t h ej u s t i f i c a t i o no ft h ec o n t r a c to r d e ra l s ob ed e c i d e db yw h a tj o h n r a u l ss a i dt h e “d n ep r o c e s s ”w h e nw er e f e rt oc o n t r a c tf a i r , i ti n i t i a l l y d on o tm e a nt h ec o n t e n tf i t s i ta l w a y sm e a n st h a ti ti sn o tu n f a i rt h e ，i l l i n g n e s s s oo n l yb 、rn e g o t i a t i n gf r e e l yc a r lt h ec o n t e n tf a i rb er e a l i z e d o nt h eb a s eo fd u ep r o c e s s i nt h ec o u r s eo fc o n t r a c t jh | a c k n o w l e d g et h e d i s c l o s u r ed u t yi f lo r d e rt om a t e r i a l i z et h ef o r m a l i t yo rp r o c e d u r ef a i t t h ec i v i l s o c i e t y s i d e a l i s mi st h a tt h em e c h a n i s mo ff r e e c o m p e t i t i o n c a n s e l f - r e g u l a t i n g a n dt h el a ww i l ln o ti n t e r f e r ei ni t i n i t i a t i v e l x t h ep r i v a t e sd e c i d e 也e “l a w ”b e t w e e nt h e mb yc o n t r a c t s o t h ec o u n n 、d e f e n d sm a r k e tf r e e d o mb ye x c l u d i n gm o n o p o l y b u tt h e u n b a l a n c eo fi n f o r m a t i o nm a yc a u s e “m a r k e tf a i l u r e ”a n dm a k et h e c o n s u m e r sd a m a g e d i no r d e rt om a k et h em a r k e tm e c h a n i s mf u n c t i o n n o r m a l l ya n dp r o t e c tt h ec o n s u m e r sw h o k n o u 】e s si n f o r m a t i o n t h ec i v i 】 l a ws h o u l de s t a b l i s hd i s c l o s u r ed u t 3 t op r o t e c tt h ew e a ki ni n f o r m a t i o n w h oc a nu s et h ei n f o r r n a t i o nt h a ta r en e c e s s a r yt ot h es h a p eo f i n t e n t i o n p a r f ：t h ec o n d i t i o n st h ed i s c l o s u r ed u t 、rl i e si n t h ef r e n c hs c h o l a rr e s e a r c h e dw e l li nt h e “c o n s t r u e n ts e c t o r s t h e o r y ”a b o u td i s c l o s u r ed u t y a t i e rs t u d i e d t h ed e v e l o p m e n to ft h e s e t h e o f i e s ir e g u l a t et h el y i n gc o n d i t i o no fd i s c l o s u r ed u t yc o n s u l t i n gt h e p o p u l a rt h e o r ) ，i n f r a n c ea n dj a p a n a l s o ，ii n t r o d u c es o m el e g i s l a t e e x a m p l e s t h a th a v eb e e ne x i s t e di no t h e rc o u n t r i e s ” p a r t ：d i s c l o s u r e d u t 3 a n d t h e p r o t e c t i n g m o d e lo f d e c i d i n gf r e e d o m ( 1l ：t h ee x p a n s i o n o ff r a u d t h e o r y t h ef r e n c hl a s u c c e e d e dt or o m a nl a wi nt h ec o n c e p t i o no ff r a n d b u ti t ss c o p ei sm o r ew i d e w h e nt h ep a r t ya r eb u r d e n e dt h ed i s c l o s u r e d u t 3 i fh er e m a i n ss i l e n t ，b ew i l lb er e g a r d e da sf r a u d i nl a wo fc a u s a l i t y , j tw i l jb ec o n s i d e r e df r a u dj fj tj sb eu t i l i z e dm i s t a k e s w h e nh ev i o l a t e d i s c l o s u r e d u t y i n h i s s u b j e c t i x ，ea s p e c t 、i f a n e x p e r t i sb u r d e n e d 一、 d i s c l o s u r e d u t 、t h e n b r e a k i n g t h e d u t y i t s e l fw i l lb ec o n s t r u c t e d i n t e n t i o n a lf r a u d t h ec o e n l l a ns c h o l a r sh o l dt h eo p i n i o nt h a t w es h o u l d r e l a xt h e f r a u d si n t e n t i o n a la s p e c t a n d q u a s i 。u s e f r a u d w i t h d r a w i n g p r o v i s i o n 一 p a r tv ：d i s c l o s u r ed u o ra n d t h ep r o t e c t i n gm o d e lo fd e c i d i n g f r e e d o m ( i i ) ：c o n t r a c t a b o l i s h r e q u e s t w h i c ha r eb a s e do n n e g l i g e n t i nc o n t r a c t i n g i n19 6 2 ，t h eg e r m a ns u p r e m ec o u ns t a r t am o d e l0 t p r o t e c t i n g r a n d o mo fd e c i d i n gb ) n e g l i g e n ti nc o n t r a c t i n gl e g a l i nh i sc a s e t h i s b r i n g sc r i t i c i s ma n d a n t i c r i t i c i s mw h i c hh a s h te n d e dy e t id i s c u s st h e s e s t a n dp o i n t sa n db e l i e x et h a t 、7 es h o u l dn o ta d o p tt h i sm o d e l t h e n1s e t f o r t hm y o p i n i o nm 、：1 t h ea n g l eo f i n t e r p r e t a t i o no f t a w p a r t ：t i l e a p p l i c a t i o n o fd i s c l o s u r e d u o r a n dd a m a g e c o m p e n s a t i o n v i o l a t i n gd i s c l o s u r ed u t yc a u s e sd a m a g e t h i sd a m a g ec o m p e n s a t i o n h a p p e n s w h e ne x p a n s i o nd a m a 。o er e m a i n sa f t e rw i t h d r a w i n gc o n t r a c ta n d s e t t l i n ga c c o u n t si n f r i n g i n ga c to fl a 、a r eu s e di nf r a n c ew h i l ec u l p ai n c o n t r a h e n d oa r eu s e di no e m a a nt os e t t l e t h i s q u e s t i o n t h i s a r t i c l e a n a l y s e ss o m er e g u l a t i o n si no u rc o u n t d ：a n dc o n s i d e rt h a tw es h o u l du s e c u l p ai nc o n t r a h e n d oi n4 2j t e r ni n c o n t r a c tl a w c o n c l u s i o n k e y w o r d s ： t h ed i s c l o s u r e d u b i nt h ec o u r s eo f c o n t r a c t i n g ；d e c i d i n g f r e e d o m ；f r a u d t h e o r 3 ；n e g l i g e n t i n c o n t r a c t i n g ：d a n l a g e c o m p e n s a t i o n 3 、 台l 叫缔结中的说i w 义务研究 引言：问题的提出 x 等各自从y 处购买了高级公寓楼的房间，其后不久，邻地又建起高层 公寓大厦，使x 等的住房的同照、通风、眺望受到严重的妨碍。x 等认为缔 约前y 有义务告知他们邻地将兴建高层大厦，而y 却违反义务未告知，因而 要求损害赔偿。在理论上，应否承认这样的义务呢? 。如果承认，则根据何在? 其发生如何认定? 违反该义务，对所缔结的合同将产生何种影响? 对于由该 义务违反所导致的损害，义务方应承担何种民事责任? 契约实为进行市场交易的法律手段。近代法上的私法自治、契约自由原 则，乃以理性主义所要求的自己决定、自己责任为其基础，因而在合同缔结 之时，“让交易者自己当心”( l e t t h eb a r g a i n e rb e a w a r e ) 成为近代契约法 对于上述问题的立场。然而，随着人类社会的生产和生活同趋专l 化、复杂 化，在越来越多的情况下，尤其是在消费领域，当事人在缔约时对于影响意 思形成和意思内容的重要信息的了解经常会出现明显差别，造成对缔约一方 当事人事实上决定自由的损害，以致于当事人在事后主张当初自己所缔结的， 乃是一个若知其情便决不会接受的合同。由此，古典契约法的预设前提，即 所谓当事人平等的缔约能力和市场自由的竞争环境己成为“昨同黄花”，市 场的自发秩序即使在国家排除了各种限制竞争的行为之后仍会发生问题，这 就是由于信息不对称所引发的“市场失灵”现象和消费者问题。 毫无疑问，此时国家必须介入私的关系。但是，对于作为“信息上弱者” 的当事人的事实上决定自由的保护，若动辄就由法院直接干涉合同的内容， 既存在内容标准上的不确定性，又会构成对私的自治的过度限制。为此，本 文以缔约程序控制的民法规范为着眼点，借鉴德、法、r 本等国的判例、学 说和立法，重点研究以合同缔结阶段上的说明义务为中心的决定自由的保护 模式和损害赔偿的适用觇范问题，并试图构建说明义务的一般理论，以期对 “ l 靴量判哨和1 6 3 年6 门2 8li 判决( 判时1 2 9 4 1 1 0 ) 为索利改例。参见内川爨善民法i i f j l 镉再论 东京j 、学 l 版会1 9 9 7 年版。第”h 。 - l - 台川缔站q t n 0i 列j 义务州究 司法实务、未来立法和迸一步的研究有所裨益。山于笔者学力尚浅，其中必 然有所缺漏，敬诮各侥前辈、老师批评指f 。 说明义务理论概述 ( 一) 说明义务的涵义 现代债法之发展，在某种意义上，可以说是债之关系上义务群的发展。 按照关系契约泣。舰点，“现实的契约乃是一系列的过程。”既有象在小 卖店里买东西那佯，一瞬州就结束的，也有犹如生命体那样要经历漫长的生 涯的。现实的契约过程，并非是从契约成立时方才开始，它往往甲在契约基 于要约和承诺而成立之 j ( 就已经开始了。而且，有时在履行完毕或存续期间 结束之后，仍然存续：契约法必须将这一全部过程纳入视野。关于契约缔结 之前的法律关系，德国法学家耶林曾经指出，“从事契约缔结的人，是从契 约交易外的消极义务范畴、进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首 要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已 存在的契约关系，f 在发展中的契约关系亦应包括在内”，、眦种义务，称为先 契约义务。合同缔结中的醴明义务，即其中的一种。 所谓合同缔结中的浣明义务，是指在缔约当事人就有关信息的了解存在 明显差距的交易中，掌握更多的信息的方当事人，为使对方能够在充分了 解情况的基础上，就契约的缔结做惑思决定，负有向对方提供与影响缔约的 重要事实相关n 一定信息的义务。 在法国，学者们i j 于合同缔结阶段上的说明义务，进行了深入的研究， 并以此为中心，发展出所谓“信息提供义务”理论。按照法国判例和学说上 f ：i 氏 纠f 蹁0 沦、弘1 j 珊，- - k ：件硒1 9 9 ，年版，筘3 6 舡。 旧i ：民泣l i 0 蝴再沦，东糸人学 “版 ：1 9 9 7 年版第2 3 、2 4 虹。 f 咎：缔约卜三过灾“城”【亡i 鼻波j , l b l t , j l ? c 筑l 删，中r 坷政泫人学fj ；版 i 1 9 9 8 年版。第8 8 、8 9 的通说，信息提供义务有广义与狭义之分。广义的信息提供义务( o b l i g a t i o n t i i n f o f m a l i o n ) 解释上分为以客观的信息为对象的狭义的信息提供义务 ( o h l i g a t i o nd et e n s e i g n e m e n t s ) 、以物理的或法上的风险为对象的警告义 务( o b l i g a t i o nd em is ee ng a r d e ) 以及不仅要提供关于客观事实的信息还要 提供意见的建议义务( o b j g a t j o dd e c o n s cj j ) 。1 另外，还有一种最基本、 最传统的区别，是将信息提供义务分为契约自h 的信息提供义务( o b l j g a l i o n p r 6 c o n t f a c tu e l lcd et e n s e i g n e m e n l ) 和契约上的信息提供义务( o b j g a t i o n c o n t r a c t u e l ed et e n s e i g n e m e n t ) 。2 合同缔结阶段上的说明义务( 以下简 称为浣明义务) ，即为契约f j 的信息提供义务，并且由晚明义务的对象决定， 它即是狭义的信息提供义务。 法围学者将作为信息提供义务之对象的信息，分为i n f o r m a t i o n r e n s e i g m e n t 和c o n s e i 】，6 “者是指与不加任何评价的事实有关的信息，而后 抒是指对该种事实加以评价，影响人的行动和噫思之决定方向，含有这些要 素的信息。人在缔结契约时会经历以下的心理过程：( 1 ) 产生想得到某物( 并 时旨全部合同) 的欲望；( 2 ) 为满足这一欲望而策划一个或多个契约；( 3 ) 对这其中的哪一个契约最能使这一欲望得到满足进行评判，最终缔结契约。 各个阶段上所必需的信息，在( 2 ) 中是关于有缔结可能性的某一契约之内 容的信息，在( 3 ) 中则是关于评判这些契约能在何种程度上满足欲望的信 息。在阶段( 2 ) 所必需的信息即i n f o r m a t i o nr e n s e i g m e n t ，而在阶段( 3 ) 则为c o n s e i l 。学说上一致认为，作为说明义务( 狭义信息提供义务) 之对 象的信息，乃是指前者即不含评价的事实而言。 本文以合同缔结中的晚明义务，h 日狭义的信息提供义务为研究对象。至 j ：建议义务和警告义务，限于篇幅，在此不做沦述。 场土太7 于 a 法：二 c 5 剂睦妙圳l 义务论n 生0 垃! 胜阡( 一) ( 一完) 投# 研l i i i k - 4 - - ) ；纰7 3 罄瓤! j ，1 9 9 7 一，铆7 4 卷筑1 j ( 1 9 9 8 ) 。 场量太说 7 义务址反迁月j w 范e ，) 关系；早嘏l i 从学人学院”i ；w 论口：第7 7q ( 1 9 9 6 年j 。 h i l 本j 右力了 7j a 匕j ，l fo 一l “_ j 亡供上务：二天寸二议沦：二：1 ，拽早稻人学法学院 i 2 , i l i 幽： ，l - 1 9 8 9j 3 台缔结中的说i 哪义务埘充 ( - - )说明义务理论的历史考察 一以法国信息提供义务论的形成和发展为中心 荚j j 台缔结阶段一f ：的i 兑1 1 j 义务的理论，法国学者的讨论尤为热烈，发 展出所谓的信窟、提供义务理论，t , j 备困学者所瞩目，其对于本论题的理论 借鉴意义不容忽视。下面，我们沿着法国信息提供义务理论形成和发展的轨 迹，对前人关于台同缔结阶段上的说明义务的理论做一历史的考察。“ 1 、1 9 4 5 年以前：说明义务的法律化 ( 1 )以“文粮7 j 倒”为f i 心的道德上_ 的讨论 i i 刚的托恐提供义务理i 2 越以i i ：i 、制 奠为中一心展开讨论的，从这一点来 说，也许应就法f j i ；】民i ：典颁自j 以后学者关于沉默性i 乍欺( d op a rr e t i c e n c e ) 的讨论，探时这一理沦的起源。n 【足，准艾在此拟再行i 】u 追溯，因为围绕说 明义务在法律上应否承认，在此之f ) j 已有许多学者就同样的一个典型事例进 行过讨论，这也可以被视为信息提供义务理论的萌芽。 这个典型事例，就是西誊罗( 、l a r c u s l u l l j u sc i c e r o ，b c1 0 6 4 3 ) 在其 代表作论义务( d eo f f ic is ) 一书q ，所提出的“卖粮事例”。 在该书中，西塞罗做了如一f 的设问：“如果有一位f 派之人在罗得斯岛食 物匮乏、饥饿蔓延、粮价昂贵时，从亚历i l f 大里亚把大批粮食运往罗得斯岛， 倘若1 1 州他知道有许多商人也离开了亚历山大里亚，看见许多满载粮食的船 只驶向罗们斯岛，这叫他跫把这些情况告诉罗得斯人，还是保持沉默，以尽 可能高n 0 价格出售f ) 己的粮食? ” 西窳罗的刚替足：诒 f j 己，= i j 通的j f t i l j _ ；：为他人所矢便会对其有利的情况 4 i ) q 拌( j 亡jl 址i 、殳吨 fjl 啦黟zj t 西i a 5 - 1 i j ，：二j ， 十o t 报甜州i 义务论。生j j l ；= j f 开扎j r 先j 找f l 矾，j 一孔7 3 也赫? j l _ ! f 】z7 i 珏吼lu 【l h ) 。 阿- 抄：沦义行，川t l 誓? 、j 、矗l ；一“ 丑h fj ： 斗厶并i2 9 _ j 、。 含川缔 j 中的说l 卿义务训， k 为了自c t f , j 6 1 益而不告知他人的做法是不应允许的，这个埃及商人负有 将满载粮食的船只即将陆续到达的f 占息提供给罗甜斯人这一逍悠上n 勺义务。 r 斫关于若不提供信息在法律上应如何评价，西塞罗未作表示，j , 4 1 1 问题仅作 勾道德上的义务来讨论。在其之后的讨论，基本也是以在法律之外即在道德 f ：说明义务在什么情况下应被承认为讨论的中心。 作为教会法时期的代表，1 3 i ! 纪的种学家、法学家托马斯阿奎那 ( t b o r m a sa q u i n a s l 2 2 j ? 一1 2 7 a ) 在其著作神学犬全( s u m m at h e o l o g ic a ) t 和也提出同样的问题：“卖方有义务告知对方交易物的缺陷吗? ”他的结论 是：一般而言，在沉默会给买方造成损害或危险的情况下必须告知；在其他 情况，卖方为了自己不受损失，可以对商品的缺陷保持沉默。接下来阿奎那 举了西塞罗的“卖粮事例”，认为“卖方没有必要告知这些事( 价格下降) 。 测为粮价的变动并不是因为其自身的缺陷，而是因为与商品本身无关的外部 情况，因而商人对罗得斯人没有必要说明。因此，卖方即使是在小麦价格飞 涨时以市场价格卖出商品，也并不违背正义( j u s t j t i a ) 。而且，即使不 兑明 也不违背f 义，只不过如果说明的话，就实践了比之的更高的道德( v i r t u s a b u n d a n t i s ) 。”阿奎那的这些看法在当时的大部分神学家中是普遍存在的。 法兰西古法时期最重要的学者多玛( j e a nd o m a t ，1 6 2 3 - - 1 6 9 6 ) 和波蒂 埃( r o b e r t j o s e p hp o t h i e r ，1 6 9 9 一l7 7 2 ) 的观点在此值得一提。多玛并未 沦及过“卖粮事例”，也见不到其关于说明义务的论述，但就、乍欺，他曾论 述道：“买卖合同的卖方为评价出卖物而做含糊的说明，与事实不符，吕f 使 一划此而违背j 下义，但在不过是买方能自己防备的诈术( f i n e s s e ) ，而买卖达成 薛非因为这种诈术的情况，一般不认为是可致契约无效的准欺。”被誉为“民 大典之父”的波蒂埃则在买卖契约概论第二部第二章“由诚实信用产生 帕卖方的义务”中援引了西塞罗的“卖粮事例”，详细论述了说明义务。他认 勺“这是专属于良心法庭( f o rd e 】ac o n s c i e n c e ) 的问题。因为在外面的 窿，t o rc x t e r e u r ) 卜，无论买办就此_ 仃何损失，他所提出卖方就买卖标 j j 0 物f j 0 h 0 “i j f 【c jv c i i i i n t h n c c 、s l x tr in s ( 、q u ( 、s ) 术r i 兑1 1 j 的 ：张也不能被 确认。”从而将叫纠义务从法的层面上排除小去，仪将之理解为道德上的问 题。 波蒂埃的删t l 怂：文卖合川按照衡 二，要求各当事人互l 目给与的东西是 等价的，一方不能在牺牲对，j 利益的基础 二获得刊益。在浚例中，商人以沉 默使人们买在眄天店确实会降f f f f f ；自i 四，即址通过沉默以牺牲对方的利益来 获取自己的利益。强涮合同的等价要求j f 以此为基准，这正是波蒂埃的独特 之处。据波蒂埃的蛐 n 当l 时的法囡法院不承认对于并非解除契约的原因的 标的物瑕疵的嘲刿义，地认为原因在于已缔结的台同从交易安全上要求不 能轻易撤销，巨j 而j 事人刈于无法通过亲自涸查知道的瑕疵应自负其责。 ( 2 ) 在_ ：j l = 默性海欺的讨论中向法钙l h 义务t i + ；4 + 化 “卖粮事例”在泛：巨! 民法媳制定后便丛4 i 上不再被讨论了。对于c 兑明义 务，开始山以前的在道德层面上的讨沦，转向了对沉默是否构成诈欺的讨论 而与同意的瑕疵理论适结在一起。 一 尽管在民法媳制定之后，伴随着沉默性州坟的讨沦，说明义务逐渐被作 为法律上的义务对待但这与民法典的制定本身没有什么直接的因果关系。 因为若考察民法典的、乍欺规定及其制定过程，即使起草者有意重建私法体 系，刨造新的私法瞒i 则，革命给他们提供的时间也不足以使其实现这个理想。 由于拿破仑法典是在拿破仑执政后开始起草的，时间仓促，而拿破仑实 际上只给了委员会4 个- j 的时间，因此起草人将大部分精力花在了婚姻、家 庭和继承这些1 i 榭小改， l 改动顿犬的部分上，而对于财产、合同和侵权所花 的精力远不及此。允 从法她起草人的态度还是从其报告书的内容来看，法 典的制定并不越* i “i ij 性：的，而是以继承性为主。1 其中，有关诈欺的规定乃是 i - 碱仑n 1 驰起蠡01 j ：t - 1 ，1 ：汪计_ 利嘶；i ：“j1 0 改垒i i 7 1 1 小l c 【l 绁公r 址f j t 个热砭1 ii 泣的新耻i 扩“ ，卫i i ，h e f 】儿个l i l 二 4 l j , 札i 冀f j l 过】l 端n 如泣什。”is o i ；关j 州，把h h f l ! j 条业川i , f f - f “j i l h t ：f 1 t l t 掷 恐做帆我“】j j 足尘血t 盯 l 气j 州】1 。“地锄”f 止小f 1j 迓j j ：雌 验ij i _ 1 1 j j 已小人方他的部分”：“午j - f f l 一0 浊我 j f 】段”：j 琊此通州卜t 。； i f l i t l f t ；1 1 j i f 挞；j