（经济法学专业论文）企业非横向合并的反垄断规制.pdf

2 010d i s s e r t a t i o no fm a s t e r d e g r e eu n i v e r s i t yc o d e ：10 2 6 9 e n r o l l m e n tn o ：510 7 2 9 0 6 0 3 2 e a s t c h i n a 砸撇厂 m v e r s t t y a n t i t r u s tr e g u l a t i o no n e n t e r p r i s e s n o n h o r i z o n t a lm e r g e r s 华东师范大学学位论文原创性声明 郑重声明：本人呈交的学位论文企业非横向合并的反垄断规制，是在华东师范大学 攻读弼鹾磊士( 请勾选) 学位期间，在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发表或撰写过的研究成果。对本 文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说明并表示谢意。 成的 作者签名：日期：加卜年月，日 华东师范大学学位论文著作权使用声明 卜横向合并的反垄断规制系本人在华东师范人学攻读学位期间在导师指导下完 + ( 请勾选) 学位论文，本论文的研究成果! 1 华东师范人学所有。本人同意华 东师范大学根据相关规定保留和使，l j 此学位论文，并向主管部fj 和相关机构如国家i 整l - f f , 馆、 中信所和“知网”送交学位论文的印刷版和电子版：允许学位论文进入华东师范大学图二f ；馆 及数据库被查阅、借阅；同意学校将学位论文加入全国博十、硕+ 学位论文共建单位数据库 进行检索，将学位论文的标题和摘要汇编出版，采川影印、缩印或者其它方式合理复制学位 本学位论文属于( 请勾选) ( ) ，1 经华东师范大学相关部门审查核定的“内部”或“涉密”学位论文宰， 于 年 月 日解密，解密后适用上述授权。 ( j2 不保密，适用上述授权。 举名盔峰 洳【o 年6 月【、日 木“涉密”学位论文应是已经华东师范大学学位评定委员会办公室或保密委员会审定 过的学位论文( 需附获批的 华东师范大学研究生申请学位论文“涉密”审批表方 为有效) ，未经上述部门审定的学位论文均为公开学位论文。此卢明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权) 。 i i i ， 硕士学位论文答辩委员会成员名单 姓名职称单位备注 成涛教授上海社会科学院主席 钱品石副教授华东师范大学委员 马太广副教授华东师范大学委员 陈融副教授华东师范大学委员 吕虹副教授华东师范大学委员 i v ， 内容摘要 企业合并作为经营者追求利润最大化的重要手段之一，是市场经济的必然产 物，其存在本身就具有重要的合理价值，对社会经济的发展也具有重要的促进作 用。企业合并分为横向合并和非横向合并，但各国的立法实践往往对横向合并关 注较为突出，明确立法对横向合并进行反垄断规制，而对非横向合并一贯持宽容 的态度。随着企业非横向合并对市场竞争造成的妨碍作用越来越凸显，人们，丌始 对其反竞争效果以及如何进行规制问题展开研究讨论。 纵观世界最新立法动态，2 0 0 7 年1 1 月欧盟理事会公布了非横向合并评估 指南，2 0 0 8 年1 1 月澳大利亚竞争与消费者委员会公布了包含非横向合并控制 内容的合并指南。美国自2 0 0 4 年启动反托拉斯法现代化计划以来，尤其是在 金融危机爆发的影响下加强对大企业集团非横向合并行为的反垄断审查的呼声 日益高涨，非横向合并规制改革( 即加强对非横向合并的反垄断规制) 即将启动， 各国最新的立法动态都说明加强对非横向合并的反垄断规制力度已成为全球反 垄断法的一个发展趋势。 我国反垄断法的出台对经营者集中有了明确的立法，与之配套的实施细 则也相继出台，但是这些相关规定并没有明确区分非横向合并与横向合并，只是 加以笼统规定，这就使我国反垄断执法机构在规制非横向合并时缺乏明确可行的 操作规范。本文通过比较分析美国和欧盟对非横向合并的立法和实践，从中汲取 经验，总结出我国对非横向合并应采取的价值取向和法律精神，以期在解决问题 的同时确立一套具有操作性的评估程序，明确各种抗辩事由，构建我国的非横向 合并反垄断规制制度。本文分为三部分： 第一部分分析企业非横向合并的基础概念，明确本文中非横向合并概念的适 用范围；主要分析企业合并与经营者集中，横向合并与非横向合并概念之间的联 系区别，非横向合并的类型，指明各国立法中的对横向合并和非横向合并的立法 态度；比较纵向合并和混合合并对竞争的影响，明确指出对非横向合并进行反垄 断规制的必要性； 第二部分着重介绍美国和欧盟有关非横向合并规制制度，主要从实体法和程 序法两个方面展开论述，并对美国、欧盟非横向合并中具体制度进行细致比较； 第三部分从我国非横向合并的立法现状出发，分析企业在非横向合并过程中 存在的现实问题，同时借鉴美国和欧盟的有益经验，以此为基础来构建我国非横 v i 向合并反垄断规制制度。 关键词：企业合并非横向 f o ro p e r a t o r st o i t se x i s t e n c ei s d e v e l o p m e n to f t h e s o c i a le c o n o m ya sw e l l c o m b i n a t i o no fe n t e r p r i s e si sd i v i d e di n t oh o r i z o n t a l m e r g e r sa n dn o n - h o r i z o n t a lm e r g e r s l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo fv a r i o u sc o u n t r i e s o f t e np r o m i n e n t l yf o c u so nh o r i z o n t a lm e r g e r s ，a d o p t i n gc l e a r l e g i s l a t i o no nt h e h o r i z o n t a lm e r g e r st oc o n t r o la n t i t r u s t b u tt ot h en o n - h o r i z o n t a lm e r g e r s ，t h e y c o n s i s t e n t l ym a i n t a i nat o l e r a n ta t t i t u d e w i t ht h en o n - h o r i z o n t a lm e r g e r sh a v i n g b e c o m ei n c r e a s i n g l yp r o m i n e n tc l a go nm a r k e tc o m p e t i t i o n ，p e o p l eb e g a nt os t u d y a n dd i s c u s sn l e i ra n t i c o m p e t i t i v ee f f e c t sa n dr e g u l a t o r yi s s u e s t h r o u g h o u tt h el a t e s tl e g i s l a t i v ed e v e l o p m e n t so ft h ew o r l d ，t h ee uc o u n c i l a n n o u n c e d t h ee v a l u a t i o ng u i d a n c eo nn o n h o r i z o n t a lm e r g e r s i nn o v e m b e r2 0 0 7 ， t h ea u s t r a l i a nc o m p e t i t i o na n dc o n s u m e rc o m m i s s i o na n n o u n c e dt h e m e r g e r g u i d e i n c l u d i n gt h ec o n t e n t si fan o n - h o r i z o n t a lm e r g e rc o n t r o li nn o v e m b e r2 0 0 8 ， t h eu n i t e ds t a t e ss t a r t e dt h em o d e m i z a t i o no fa n t i t r u s tl a w s s i n c e2 0 0 4 ，t os t r e n g t h e ni n v e s t i g a t i o n so fn o n - h o r i z o n t a lm e r g e r sa n t i t r u s to f l a r g ee n t e r p r i s eg r o u p sh a sb e c o m ei n c r e a s i n g l yh i g hp a r t i c u l a r l yu n d e rt h ei m p a c to f t h ef i n a n c i a lc r i s i s ，a n t i t r u s tm o d e r n i z a t i o np r o g r a ma n dt h er e g u l a t i o nr e f o r mo ft h e n o n - h o r i z o n t a lm e r g e r ( s t r e n g t h e nt h en o n - h o r i z o n t a lm e r g e ra n t i t r u s tr e g u l a t i o n ) i s g o i n go n a l lo ft h e s es h o wt h a tt op u tm o r ee f f o r t so na n t i t r u s tr e g u l a t i o no f n o n - h o r i z o n t a lm e r g e rh a v eb e c o m eag l o b a lt e n d e n c yo fa n t i t r u s tl a w s t h ei n t r o d u c t i o n a n t i - m o n o p o l i z a t i o nl a w o f c h i n ah a sac l e a rl e g i s l a t i v eo n t h ec o n c e n t r a t i o no fb u s i n e s so p e r a t o r s ，a n dt h es u p p o r t i n gi m p l e m e n t a t i o nd e t a i l sa r c u n v e i l e ds u c c e s s i v e l y t h e s ep r o v i s i o n sd on o te x p l i c i t l yd i s t i n g u i s ht h ed i f f e r e n c e b e t w e e n t h en o n - h o r i z o n t a l m e r g e r s a n dh o r i z o n t a l m e r g e r s ，j u s tg e n e r a l l y p r o v i s i o n e d , w h i c hm a k eo u ra n t i t r u s tl a wl a c ko fc l e a ra n df e a s i b l eo p e r a t i o n a l n o r m s t l l i st h e s i sc o m p a r a t i v e l ya n a l y z e st h el e g i s l a t i o no nn o n - h o r i z o n t a lm e r g e r s a n dp r a c t i c eb e t w e e nu s a n de u d r a w i n ge x p c l i e n c ef r o mt h e m ，、i t l lav i e wt o s o l v i n gt h ep r o b l e m ，h o p et oe s t a b l i s haw o r k a b l ea s s e s s m e n tp r o c e s sa n dc l e a ra v ， v a r i e t yo fd e f e n s e ，c o n s t r u c t i n gt h en o n h o r i z o n t a lm e r g e ro fa n t i - t r u s tr e g u l a t i o n s y s t e m t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ， t h ef i r s tp a r ta n a l y z e st h eb a s i cc o n c e p t so fn o n - h o r i z o n t a lm e r g e r s ，m a k e c l e a rt h es p e c i f i cs c o p e ，a n a l y z e st h ed i f f e r e n c ea n dl i n kb e t w e e nc o m b i n a t i o no f e n t e r p r i s e s a n dc o n c e n t r a t i o no f b u s i n e s s o p e r a t o r s ，h o r i z o n t a lm e r g e r s a n d n o n - h o r i z o n t a lm e r g e r , t h et y p eo fn o n - h o r i z o n t a lm e r g e r s ，i n d i c a t i n gt h el e g i s l a t i o n a t t i t u d eo nh o r i z o n t a lm e r g e r sa n dn o n - h o r i z o n t a lm e r g e r , f o c u s e sm o r eo nt h e v e r t i c a li n t e g r a t i o na n dm i x e dm e r g e ro nc o m p e t i t i o n ，p o i n t e do u tt h en e c e s s i t yo f r e g u l a t i n gt h en o n h o r i z o n t a lm e r g e r o na n t i t r u s tc l e a r l y t h es e c o n dp a r tf o c u s e so i lt h er e g u l a t o r ys y s t e mo fn o n - h o r i z o n t a lm e r g e ro f u s a n de u ，m a i n l yd i s c o u r s ef r o mt h es u b s t a n t i v ea n dp r o c e d u r a ll a w ，i n c l u d i n ga m i c r o m e s hc o m p a r i s o nb e t w e e nt h es y s t e mo fn o n - h o r i z o n t a lm e r g e ro f u s a n de u t h et h i r dp a r ta n a l y z e st h ep r o b l e m st h a te x i s ti nr e a l i t yi nn o n h o r i z o n t a l m e r g e rf r o mo u rs t a t u so ft h el e g i s l a t i o n , t ob u i l do u r n o n - h o r i z o n t a lm e r g e rs y s t e m f r o ml e a r n i n gt h eu n i t e ds t a t e sa n dt h ee u k e yw o r d ：c o m b i n a t i o no fe n t e r p r i s e ，n o n - h o r i z o n t a lm e r g e r , m a r k e t e v a l u a t i o nc r i t e r i o n ，m a r k e ta c c e s s ，e f f i c i e n c yd e f e n s e v i i i ， 内容摘要v a b s t r a c t v i l 导论1 第一章企业非横向合并反垄断规制的概述。3 第一节企业合并与经营者集中。3 第二节非横向合并的概念以及类型4 一、非横向合并的基础划分4 二，横向合并与非横向合并对竞争的不同影响5 第三节企业非横向合并对竞争的影响分析7 一、非横向合并促进竞争分析7 二、非横向合并反竞争分析8 三，非横向合并反垄断规制的必然性1 2 第二章美国、欧盟非横向合并反垄断规制的立法概况1 4 第一节美国非横向合并反垄断规制立法1 4 一、美国非横向合并规制实体法1 4 二、美国非横向合并规制程序法1 8 第二节欧盟非横向合并反垄断规制立法2 0 一、欧盟非横向规制实体法2 0 二，欧盟非横向合并规制程序法2 5 第三节美国和欧盟非横向合并反垄断规制具体制度比较2 7 一、市场评价标准差异2 7 二h h i 指数具体评估差异2 8 三，市场进入因素差异2 9 四，效率因素差异2 9 五，审查主导程序模式差异3 0 六、实体分析框架方法差异_ 3 0 七、反垄断执法机构体系模式的差异3 1 第三章我国企业非横向合并反垄断规制现状与完善建议3 2 第一节我国企业非横向合并的立法现状3 2 i x 一、市场评估的实质性要件3 2 二，经营者集中的效率抗辩3 3 三、经营者集中的申报3 3 第二节企业非横向合并中存在的问题3 4 一、现行法律规定的不足3 4 二、合并反垄断执法困境3 5 三，审查标准过于粗糙3 5 第三节我国企业非横向合并的反垄断法规制制度的设想3 6 一、区分横向合并和非横向合并立法规制3 6 二，非横向合并评估标准的确定3 7 三非横向合并申报机制的完善3 8 四、安全港制度的引入3 9 五，效率抗辩制度的完善3 9 六、反垄断执法程序的完善4 0 结语4 l 参考文献4 2 j 雷记2 i ! ； x ， 导论 企业合并作为经营者追求利润最大化的重要手段之一，是市场经济的必然产 物，其存在本身具有重要的合理价值，对社会经济的发展也具有重要的促进作用。 反垄断法意义上的企业合并的概念范围非常宽泛，与企业结合、经营者集中甚至 并购等概念可以通用。就广义而言，凡是可以形成或者强化与原本相互独立的不 同企业对市场共同控制的结合行为都可以归纳到企业合并的范畴中来，企业合并 通常根据参与合并各方之间的市场关系可分为横向合并与非横向合并。 世界各国对非横向合并一贯持宽容的态度。因为非横向合并双方没有直接的 竞争关系且合并不会消灭竞争对手，比横向合并对市场竞争损害的可能性较小， 甚至在某些情况下，非横向合并非但不会损害竞争，反而具有提高效率、降低交 易成本、增加产品互补性和便利消费者等有利效果。然而在实践中此说法具有片 面性。当非横向合并具有产生和加强企业市场支配地位的效果时，它就有可能对 市场竞争产生严重损害，造成市场封锁，容易形成效率抗辩但在特定情况下也会 对竞争造成妨碍。尽管之前反托拉斯也曾关注垂直合并所造成的竞争损害，但是 却只是关注垂直合并以及独占垄断者集中联合分散经营者对社会潜在的损害，企 业合并后，垄断者通过限制市场的供应来阻止外来的竞争者进入该市场或者适当 地提高外来企业的租金成本。往往实践中难以进行客观实际评估，正是由于这 种隐性现象的存在使得非横向合并的规制问题比较复杂，无论是法学领域还是经 济学领域都还没充分展开，大多数的法制规定都仍然集中于横向合并方面。由此 可见重视非横向合并反垄断规制的制定有利于反垄断法的实施，促进市场经济的 有效竞争。 以走在反垄断前列的美国和欧盟为例：美国从早期的谢尔曼法到克莱 顿法，受到芝加哥学派理论的强烈影响，从8 0 年代以来一直保持着宽容的政策， 美国对非横向合并的政策仍体现在1 9 8 4 年合并指南中的相关立法规定中。伴随 着自2 0 0 4 年启动反托拉斯法现代化计划以来，尤其是在金融危机爆发的影响下 加强对大企业集团非横向合并行为的反垄断审查的呼声在美国国内同益高涨，因 此美国对合并指南的修改指日可待。欧盟从第4 0 6 4 8 9 号合并控制条例 到2 0 0 4 年修改的第1 3 9 2 0 0 4 号合并控制条例，尤其是2 0 0 7 年非横向合并 dc a t h e r i n ec d ef o n t 部a ya n dj o s h u a s g a n s ，v e r t i c a li n t e g r a t i o ni nj ep r 瞄蜘o fu p s t r e a mc o m p e t i t i o n ，i n r a n dj o u r n a lo fe c o n o m i 锚v 0 1 3 6 ，n o 3 ，a u l i l m n2 0 0 5 ，印5 4 4 1 指南中的相关制度内容具有广泛意义的影响，但其竞争政策或多或少也会受到 产业政策的影响。2 0 0 8 年1 1 月澳大利亚竞争与消费者委员会公布了包含非横向 合并控制内容的 ：合并指南。 中华人民共和国反垄断法( 以下简称 ，法律 f ；版社2 0 0 7 年版，第1 6 5 页 o 王晓哗： 中经营者集中的评析，载法学杂志2 0 0 8 年第l 期，第2 贞 3 到的“产生支配性影响以致能够改变市场结构的其他经济活动 并不局限于反 垄断法中列举的几种方式。因此本文中除非另有标注，否则“合并 这一术语 将作为“集中的同义语来使用，且所讨论的合并在此也做广义的解释。 第二节非横向合并的概念以及类型 一、非横向合并的基础划分 根据参与合并各方之间的市场关系非横向合并分为横向合并和非横向合并。 一般而言，横向合并是指生产、提供相同或者相似产品或服务的生产者或者经营 者互相结合成为一个统一的竞争实体，但这并非意味着两个或两个以上在法律上 和经济上相互独立的实体消灭而组成为一个新的实体，因为根据许多国家的反垄 断法，只要是一个企业通过某种方式能够对另一个企业施加支配性影响，这就构 成了横向合并。与横向合并具有竞争关系的经营者之间的合并不同，横向合并 以外的企业合并统称为非横向合并，是指公司为拓展业务范围，将处于不同生产 经营阶段或者是其供应链另一层面上的企业( 即上、下游企业) 进行的垂直合 并或者与在不同但相关领域的企业进行的混合型并购。 根据并购双方所处的行业关联程度即按双方在业务和市场上的关系，非横向 合并分为两大类：纵向合并和混合合并。纵向合并也称垂直合并，在反托拉斯 经济学上称之为纵向一体化，是指在同一产品市场中处于不同环节而实际上有买 卖关系的企业之间的合并，亦即某种产品的卖方和买方之间的合并；企业通过 纵向合并将生产经营流程中的投入一产出关系纳入企业控制范围，其中包括企业 向原料生产、加工以及产品销售各阶段的纵向延伸，将原来需要多家企业之间共 同竞争或者协调完成的市场交易直接转变成为了企业内部的生产经营协调，整体 来看无疑有利于市场产出降低交易成本，甚至更易实现规模化、统一化，实现技 术整合，也有利于实现生产销售过程的稳定性，明显增强了企业的竞争力。进一 步而言，如果一个企业取得的是对其上游企业的控制权，就被称作“前向合并 ； 毋王晓晔著： ，中国法制出版社2 0 0 7 年版，第1 7 0 1 7 l 页 4 如果取得的是对其下游企业的控制权，就被称作“后向合并。混合合并则指既 不存在竞争关系，也不存在买卖关系的企业之间的合并。混合合并所涵盖的范 围更为广泛，合并企业可以来自不同的竞争市场，不需要有直接或者间接的供应 商和客户之间的关系等等。例如钢铁制造企业合并房地产开发企业，美国纳比斯 科仪器公司被克拉维斯罗伯兹投资公司以2 5 0 亿美元收购。美国联邦交易委员 会将混合合并又进一步划分为三类：产品扩张型合并，即产品功能具有互补关系 的企业间的合并；市场扩张型合并，即从事同一阶段的同样经济活动，但市场区 域或顾客对象不同的企业间的合并；纯粹混合合并，生产和经营上毫无关联的企 业间的合并。圆 二横向合并与非横向合并对竞争的不同影响 ( 一) 非横向合并与横向合并的本质区别 总体来说横向合并是针对替代品市场，非横向合并是针对互补品市场。横向 合并往往追求规模经济使其能在短时间内扩大企业规模，尽可能实现最佳生产规 模要求。在这个过程中，合并企业可以增加自己的市场份额，从而提高自身的竞 争力。圆伴随着企业规模的增大，使得企业的直接筹资和借贷的能力都会相对提 高，表面上降低了单位产品的生产成本，但是消除竞争是横向合并特有的动机。 因此横向合并带来了可生产替代产品的厂商，可能消除有市场势力的当事方对彼 此因竞争而产生的市场制约，合并的结果将直接减少甚至完全消灭市场上的竞争 者。对竞争性限制横向合并首要关注的是合并后市场的变化情形，与新主体竞争 的对手将会被边缘化或退出市场，一旦这种情况出现，合并者将必然有机会提高 价格。 非横向合并发生于存在交易关系的公司之间，带来的是互补或不相关产品的 供给者，因此它不能直接解除竞争性的限制。非横向合并通过直接刺激可以使企 业降低价格或改善质量，可以提高合并企业其他部门生产的互补产品的销售。由 此可见，非横向并购的非横向并购不存在横向并购中那种导致反竞争效果的潜在 根源，对非横向并购的反竞争效果的担忧远远低于对横向并购的担忧。 o 张穹著：反垄断理论研究，中国法制h j 版社2 0 0 7 年版，第1 7 0 一1 7 1 页。 口黄勇、蒋涛：非横向合并的反垄断规制一以欧盟( - t - 横向合并指南) 为基础展开) ，载清华法学 2 0 0 9 年第2 期第1 4 8 1 4 9 页。 雪i 荧】霍乍德著：美国反托拉斯法与贸易法规，孙南申译，中国社会科学n 版社1 9 9 1 年版，第1 4 6 页 钟r b be c o n o m i c sb r i e f18 f u m i n gt i i et a b i 骼：w h yv e r t i c a la n dc o n g l o m e r a t em e r g e r sa r ed i f f e r e n t , r b b e c o n o m i c sm a r c h2 0 0 6 西同上 5 横向合并和非横向合并的影响方式不同。横向合并对竞争造成的影响是直接 的，各国在立法中都是予以明确态度表示规制。横向合并对竞争的负面影响主要 是直接削弱竞争，在上下游或相关市场的企业之间的合并会逐渐改变市场上活跃 的竞争者数量，久而久之甚至导致竞争的消失，最终损害消费者的利益，这对整 个市场经济的运作影响是极大的。非横向合并对竞争的影响一般是间接的，它是 通过导致供货或采购政策的变化，或者为消费者提供产品范围的变化，对竞争企 业的价格、需求和定价造成间接的影响，并最终影响到消费者的利益。 ( 二) 美国、欧盟等主要国家对两者的不同态度 各国反垄断法规范的是通过企业合并的经营者经济控制力过度或不当集中， 横向合并对市场竞争的影响较为直接、明显，因此各国对两者的态度有着明显的 区别。横向合并因其消除竞争对手从而直接削减竞争成为反垄断法关注的重点， 非横向合并容易形成效率抗辩故只在特定情形下方为反垄断法所规制。 美国司法部和联邦委员会于1 9 9 2 年首次联合发布了横向合并指南。指南 的发布，是为了通过对公众提供指引，帮助市场经济主体在筹划合并交易时，避 免反垄断问题，阻止反竞争的合并行为，避免对于促进竞争或对竞争无损害的合 并交易过多干涉。2 0 世纪8 0 年代以来美国修改合并指南其反垄断机构始终对 非横向合并网开一面，使得非横向合并成为美国实现规模经济、范围经济和协同 效应以及增强国际竞争力的主要途径。8 0 年代以后，美国进入了效益分析主义 时代。1 9 9 7 年4 月8 开美国司法部和联邦贸易委员会公布了横向合并指南 ( 1 9 9 7m e r g e rg u i d e l i n e ) 的修正案，其中关于“效益 条款认可了企业合 并能够促进经济效益，从而放松了对企业合并的控制。认为如果某项合并对竞争 有危害，但只要合并的最终结果在改进生产和服务以及降低价格方面的“效益 能抵消合并的危害，则这种合并一般能被豁免。正是在这一思想的指导下，美国 对企业合并摆出了放宽的姿态。如2 0 0 0 年初时代华纳和美国在线的合并。直到 2 0 0 8 年国际金融危机全面爆发导致美国奥巴马政府加大反垄断法的实施力度圆， 宣告非横向合并在美国几乎不受反垄断法追究的日子行将结束。 欧盟对于横向合并的反垄断规制态度也是予以明确立法，对非横向合并的态 度是依托于横向合并的反垄断规制制度。2 0 0 4 年欧共体横向合并评估指南 国s e e u s d o j & f t c ，s t a t e m e n t a c c o m p a n y i n g r e l e a s e o f r e v i s e d m e r g e r g u i d e l i n e s ( 1 9 9 2 ) 。r e 耐n t e d i n 4 t r a d er c g r c p ( c c h ) 13 ，10 4 ，a t2 0 , 5 6 9 。袁野：奥巴马政府计划加强反垄断执法，资料来源于美同之音 2 0 0 9 年5 月1 2 只；美国政府拟加 大反垄断力度或先拿谷歌开刀) ，h t t p ：b t , x i n h u a n e t , c o m 2 0 0 9 - 0 5 1 3 c o n t e n t1 6 5 1 7 1 2 0 h t m 6 第2 2 条规定，横向合并显著地损害有效竞争，特别是通过产生或者加强支配地 位而造成上述损害，主要有两种方式：( a ) 使得一个企业或者多个企业摆脱竞争 约束，从而增强其市场力量，而无须从事协调行为( 单边效果) ：( b ) 改变竞争 的性质，即以前未进行协调的企业，现在非常可能相互协调并且提高价格，或以 其他方式损害有效竞争。目的是当合并的参与方是同一相关市场上的事实的或潜 在的竞争者时，为欧盟委员会如何评估合并提供指导。与美国的横向合并立法 在对竞争者的合并进行评估的基本原则上已经有所融合。对于非横向合并，近年 来各国和地区反垄断机构投入了更多的关注目光，最突出的表现为欧盟委员会于 2 0 0 7 年1 1 月颁布的非横向合并指南，对非横向合并的规制态度开始发生了 明显改变。 第三节企业非横向合并对竞争的影响分析 一、非横向合并促进竞争分析 具体分析非横向合并对竞争的影响时，由于纵向合并与混合合并对竞争的影 响效果存在差异，所以有必要对两者的竞争分析区别对待，为构建我国非横向企 业合并提供反垄断规制基础。早期对于企业非横向合并不予以规制是因为大多数 国家认为非横向合并是促进竞争的，即使存在不利因素也是可以避免，但随着对 非横向合并认识的不断深入以及实践的发展，开始意识到该观点的错误，但也应 该避免出现因噎废食，从而否定非横向合并促进竞争的效果。 ( 一) 纵向合并对竞争的积极作用 1 促进双重加价的内部整合，增进消费者福利 合并前各方都实行独立定价，便有可能造成“双重加价 。通过纵向合并对 上下游实体之间的整合最直接导致了下游产品加价可能性的降低，同时提高对上 游产品的需求量，刺激厂商降低价格增加产出。内部的整合使得厂商在产品设计、 生产环节以及产品销售等多方面进行有效配合降低交易成本，因此纵向合并使得 被合并实体将双重加价进行内部整合。对于那些位于同一范围、具有同样顾客群 的产品( 无论这些产品之间是否具有互补性) 来说，综合合并使得“一站式 购 物成为可能，从而可以增进消费者 福利。 。s e eg u i d e l i n e s0 1 1t h ea s s e s s m e n to f h o r i z o n t a lm e r g e r su n d e rt h ec o u n c i lr e g u l a t i o no nt h ec o n t r o lo f c o n c e n t r a t i o nb c t w 鲫u n d e r t a k i n g s ojc31 2 0 0 4 p a r a 5 圆消费者这个概念既包括直接消赞肯，也包括最终消费者。 。s e ec o m m i s s i o nn o t i c eg u i d e l i n e so i lt h ca s s c s s m m to f n o n - h o r i z o n t a lm e c g e r se u r o p e a nc o m m i s s i o n 。d g 7 2 改善效率 效率理论认为，合并行业的相关性越高，则越能体现合并双方的协同作用， 实现规模经济效应，降低生产与经营成本。效率的提高为生产带来的推动力作用 是不容忽视的，因此厂商们会绞尽脑汁通过各种途径来提高自身企业的效果，以 求占有市场优势谋求长远发展。从组织资本理论看，行业相关程度高的合并更容 易实现行业专属管理能力向目标企业的转移，从而提高合并绩效。纵向合并中厂 商们通过纵向合并可以直接减少生产流通环节中存在的诸多差异成本，选择与自 身企业相关度高的上下游企业实现效率降低成本这是有利途径。除此合并双方当 事企业可以实现资源优势互补，实现双方的协同效应。 ( 二) 混合合并对竞争的积极作用 随之多元化经营逐渐成为当今世界各国许多企业集团的发展主流，与横向合 并、纵向合并相比，混合合并更能推动经济发展，快速实现企业的战略转移。概 括来讲，包括通过提供大量资金，通过替换平庸的管理层或巩固优秀的管理层来 提高管理效率；使研究与销售相协调：通过经营多样化来提高应对经济波动的能 力；提供销售企业的市场以鼓励创业和风险承担。 混合合并把经营领域进行拓展，可能包括与原经营领域相关性较小的行业抑 或是毫无相关的行业，避免将所有的鸡蛋放在一个篮子里，因此当某个行业经营 失败是，可以通过剩余行业来弥补，大大降低了经营的风险。这样的过程同时也 促进了资源的优化配置。市场上厂商们的优胜劣汰有利于优势企业集中资源发展 优势产业，且将管理资源由过剩的企业转移到另一家需求的产业。混合合并过程 中一些已有的知名的企业或商标可以带来名牌效应的融合。例如当某一知名度高 的厂商与无知名度或新进入的厂商合并后，无知名度或新进入的厂商可以通过减 少搜寻和评价的成本而便捷地扩大新产品的销售前景，取得无形资产的协同效 应，同时也给消费者带来新产品信息。 二，非横向合并反竞争分析 正是因为非横向合并所带来的反竞争效果，各国在立法中需要对非横向合并 的隐形反竞争效果进行规制，力求消除或者对会产生不利影响的非横向合并不予 以批准，寻求保护有效竞争。通过纵向合并产生的非合作效应和合作效应提高了 c o m p e t i t i o n , n o v e m b e r2 0 0 7 ，p a r a 1 4 国w illi a mj k o l a s k y 。c o n g l o m e r a t em e l g e r sa n dr a n g ee f f e c t s ：i t sal o n gw a yf r o mc h i c a g ot o b r u s s e l s ，b e f o r et h eg e o r g em a s ou n i v e r s i t ys y m p o s i u mw a s h i n g t o n d c ，n o v e m b e r9 ，2 0 0 1 8 市场进入门槛，将竞争对手拒于市场之外，妨碍了市场有效竞争。纵向合并比混 合合并对竞争的不利影响更为明显，所以一直以来各国对混合合并不予以明确规 制，注重于混合合并所带来的竞争推动作用，可是一旦混合合并通过捆绑销售、 搭售或其他排他行为产生非合作效应，易形成垄断对消费者造成不利。因此下文 中区分两者做出论述。 ( 一) 纵向合并对竞争的不利影响 1 非合作效应 纵向合并产生的封锁效应划分为两类：一类是封锁原料，即是合并可能妨碍 竞争对手获得重要的原料，使得后者无法按与合并前相近的价格和条件获得原材 料，从而提高下游竞争对手的经营成本：另一类是封锁客户，合并可能阻止其上 游实际或者潜在竞争对手在上游市场上接触到足够多数量的客户群，以此来打击 对手进行有效竞争的能力和意愿，而对其上游竞争对手产生封锁效果。封锁效应 中，纵向合并减少未参加合并企业的交易机会，限制它们进入市场的渠道，由此 所产生的价格歧视也是不容忽视的问题。这是因为未参加合并的企业购买原料的 价格或者销售产品的价格必然会比合并企业之间的内部交易价格所支付高。只要 合并各方有可能通过提高其对消费者收取的价格而获得利润，这类封锁都会视为 是反竞争的。纵向合并发生后，即使对于未参加合并的企业没有完全关闭市场， 但是，合并企业问的原材料买卖价格或者产品销售价格与这些未参与合并的企业 自j 交易价格也是绝不相同的，这就在事实上就产生了歧视性的价格条件。 此外，通过纵向合并被合并的实体可能得以接触到上游或下游竞争对手的敏 感商业信息，这有可能将未合并的竞争者置于不利地位，使其不再谋求进入市场 或进一步扩大业务。 2 合作效应 笔者认为纵向合并所引发的合作效应反竞争之影响大于由此所引发的非合 作效应之影响。欧盟委员会认为横向合并通告第四节指出，“合并可能改变 竞争的性质，使得此前不曾有合作行为的厂商现在变得非常倾向于合作，以便提 高价格或者损害竞争。合并还可能使得这些厂商现在从事合作行为时更容易、更 稳固或更有效。修纵向合并往往发生于上下游企业之间合作关系的建立更易产生 合作效应的反竞争结果。首先，在通常的竞争环境中，各自为政的厂商们都会有 回y o n g m i nc h e r t , o nv e r t i c a lm e r g e r sa n dt h e i rc o m p e t i t i v ee f f e c t s ，r a n dj o u r n a lo fe c o n o m i c sv o i 3 2 , n o 4 。w i n t e r2 0 0 1 p p 6 6 7 6 8 5 9 去追求剩余价值形成竞争的动力。薄利多销也是在竞争活动中常见的营销手段， 价格水平长时间保持低位，难以使得厂商们同时达到利润最大化，相反合作会使 得不断追求利润最大化的厂商们将正常的竞争环境发生偏离，导致极力维持竞争 对手所采取的高位价格，不会主动降价，避免损害厂商之间价格联盟的合作。例 如2 0 0 9 年岁末节前