（民商法学专业论文）公司并购的相关法律问题.pdf

山 东大学硕士学位论文 内 容 摘 要 公司并购是通过购买一个公司的股份来获得该公司控制权的行为。 可以说公司并购 是股份公司出 现的必然产物， 这主要是因为股份公司的组织结构本身 便包含着发生公司 收购的可能性。因 此，可以说公司并购的发展也是公司经济的发展。 本文的第一部分是通过对目前我国存在的非上市国有公司并购的几种操作模式一 一长春模式、 承债式行权模式、 经营性偿债模式的分析， 得出若解决目 前我国非上市国 有公司的债务问 题，不能绝对的追求公 平、公正原则。 应当根据企业的实际情况， 在考 虑到满足企业后续发展的前提下， 尽量满足所有债权人的债权要求。 如若无法同时满足 效益和公正， 则笔者认为在效益优先的前提下尽量的追求公正。 在笔者论述的长春模式、 经营性偿债模式中， 均体现了上述观点。 而承债式行权的操作模式则 较好的兼顾了 效益 和公平原则， 但其承债的范围则有所局限， 不能对企业的所有债务进行承担。笔者通过 对上述三种操作模式的分析， 力图寻找出解决国企并购中债务处理的有效途径， 使得主 要债权人和中小 债权人的利益得到平衡， 同时为企业的后续发展提供良 好的平台。 根据 我国越演越烈的并购浪潮，笔者结合最高人民法院出台的 戈 关于审理与企业改制相关案 件若干问题的规定 ，讨论了审理我国企业改制中出现的逃债、漏债的行为和为有效解 决上述问题而采用的公司人格否定理论。 公司人格否定理论的适用公平的解决了债务的 遗漏问题，为今后企业在进行改制并购时不再出现逃、漏债现象起到了有效预防作用。 为更好的 对比中国 和国 外的并 购法律体系中 债务的处理， 笔者对英国、 美国 和日 本的 债 务重组进行了 简单介绍。 本文的第二大部分主要针对我国证券市场上上市公司并购中存在的主要问 题提出 自己 的 看法。 由 于我国 证券法出 台的历史 背景是亚 洲金融风暴， 因此其对证券市场 的某些规定有很多缺漏， 如对公司收购中的信息公开制度规定不够完善，强制要约体系 的强制收购持股标准的规定过于任硬， 缺乏对一致行动人的规定等等。 随着证券市场的 进一步发展，井购案例的增多， 证券法的不完善成为阻碍并购活动的因素， 因此笔者认 为应当在 证券法 中增加关于上市公司收购中的“ 一致行动人” 的规定。 关于我国 证 券法中所规定的公开要约收购的前提条件、 强制收购的持股数量等问 题， 笔者提出 应 当对我国强制要约收购的前提条件做适当修改， 以适应我国证券市场上国有股一股独大 山 东大学硕士学位论文 的情况， 从而使得强制要约收购有更大的 适用范围; 而在强制收购的持股数量标准方面 笔者认为应当根据我国的实际情况做出定量分析， 从而能更好的 确定进行强制要约收购 的持股数量标准，同时笔者提出在计算持股标准时，尤其应当 注意一致行动人的问题。 通过对上述公司并购的分析，笔者认为进行公司并购的真正目的是掌握公司的实际 控制权。 即通过股份收购的方式实现对被收购公司的 控制，以 使得被控制公司能按收购 者的意图进行运作。 在本文的最后，笔者结合美国、英国、日 本等国家的井购法律对目 前我国的并购法 律进行了分析， 得出我国的并购法律体系在目 前阶段大多是由中国证监会和证券交易所 下发的规章和文件组成，真正规范的法律只有 证券法 ，这远远不能满足我国并购市 场的需求。 因此根据我国的实际情况， 制定适合我国并购市场的并购法律是极为重要的。 ( 关键词并购债务上市公司收购信息披露一致行动人 山东大学硕士学位论文 abs tract me r g e r e i t h e r . s o t h e i m p e r f e c t o f t h e p r c h a s b e c o m e o b s t a c l e t o t h e d e v e l o p m e n t o f t h e c o r p o r a t i o n a s t h e i n c r e a s in g o f m 本人授权山东 大学可以 将本学位论文的全部或部分 内 容编入有关数据库进行检索， 可以 采用影印、 缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密 论 文 在解密后 应 遵守 此 规定 ) 论文作者签名:导师签名:日 期 : k ., 、 山东大学硕士字位论文 导言 从我国首次出 现现代意义的并购事例 一 宝延风波开始， 并购在我国的 发展已 经有 二十多年的 历史了。 在这期间， 我国并 购市场出现了 较大的 发展，同时也颁布了 一系列 的法律法视来规范并购行为。 近几年来，随着十六大提出的“ 国退民 进”的指导方针， 我国 新一轮的并购高 潮又涌现出 来。 这次并购的 特征除了 原有的强者吞并弱者、 国 有企 业重组外，更多的 是强强联手和m b o 。 此外， 进行并购的方式也出现了多 样化趋势。 在 这次井购高潮中. 如何进行“ 国退” 即如何在法律允许的范围内，既保证企业的正常运 行， 又能保证企 业职工的 切身利益成为此次并购的重中 之重。 由 于 此次并 购中 涉及到的 国有企业大多为经营效益较差， 企业包袱沉重的 老国 有企业， 因 此改制的 操作 模式成为 焦 点 话 题 . 特 别 是 其 中 的 国 有 企 业 的 债 务 承 担 问 跪 ， 更 成 为 各 种 矛 盾 的 集 中 点 。 这 主 要 是因为国有企业的债务， 既牵扯着整个国民经济的正常运行， 也影响着银行不良 贷款的 多少。 而在上市公司的收购中， 我国目 前证券法的规定已 经不适应并购市场的发展需要。 而且由于我国特殊的国情， 我国法律对于在证券市场上最为常见的公开要约收购制度规 定的非常少。 除此之外， 我国 法律对于上市公司收购中极为重要的信息披露制度的规定 也相当的不周严. 最近几年， 中国证监会陆续出台了一系列的规章制度来弥补法律的缺 漏， 使得我国证券市场上的并购法规体系得到进一步的完善。 但是在实践中， 由 于我国 并购立法的不完警和操作的不规范对经济的健康发展己 经产生了许多不利的影响， 尤其 是债务逃废间题对整个国民经济及社会诚信产生了极大的损害。 国家各部门也在不断出 台各种规章和措施，以保护债权人的利益。因此笔者认为，在现有情况下如何保证国有 企业和上市公司完成“ 合法” 的并购重组是十分重要的， 这同样也是为今后国民 经济的 健康运行发展提供了最有力的基点。 山东大学硕士学位论文 第一章公司并购的概念、分类和动因理论 第一节公司并购的概念 公司 并 购 是 公 司 兼 并 和公司 收 购的 合 称， 英 文 表 示 为m e r g e r 3 , c o n s o l i d a t i o n :在公司法上主要指，两个或两 个以上公司合并为一个新公司， 原有的两个公司都不存在， 该词类似于我国公司法上的 新设合并。4 , t a k e o v e r : 其意义为收购，其突出 指取得公司的控制权和经营权。在香 港 公司收购与合并守则文本中将其译为” 收购 .5 、丁 e n d e r o f f e r :是指在公开交 易市场外直接向一个公司的股东提出以高于市价购买他们所持有的该公司股票的收购 方式. 可以说， t e n d e r o f f e r 是第4 种的一种。 。 从上面对并购一词的解释， 我们可以 将这些概念根据其意义不同分为两个方面， 一 是被兼并的公司法律人格不消灭， 仍然存在， 如上述解释的第2 , 4 , 5 种， 均是原有公司 的法律地位仍旧 存在， 只是控股权或资产状况发生变化。 另一个方面是被兼并的公司法 律地位灭失，如上述的第1 , 3 种。 二、我国法律对公司井购概念的相关规定 在我国由于没有专门的公司并购法律， 因此相关概念的规定都散见于其他法律法规 和国家各职能部门的规章中，目 前我国的法律法规中， 对并购一词的概念规定主要有以 。 布 莱 克 法 律 大 词 典 北 京商 务印 书 馆 1 9 8 7 年 版 第8 9 1 页 山东大学硕士学位论文 第一章公司并购的概念、分类和动因理论 第一节公司并购的概念 公司 并 购 是 公 司 兼 并 和公司 收 购的 合 称， 英 文 表 示 为m e r g e r 3 , c o n s o l i d a t i o n :在公司法上主要指，两个或两 个以上公司合并为一个新公司， 原有的两个公司都不存在， 该词类似于我国公司法上的 新设合并。4 , t a k e o v e r : 其意义为收购，其突出 指取得公司的控制权和经营权。在香 港 公司收购与合并守则文本中将其译为” 收购 .5 、丁 e n d e r o f f e r :是指在公开交 易市场外直接向一个公司的股东提出以高于市价购买他们所持有的该公司股票的收购 方式. 可以说， t e n d e r o f f e r 是第4 种的一种。 。 从上面对并购一词的解释， 我们可以 将这些概念根据其意义不同分为两个方面， 一 是被兼并的公司法律人格不消灭， 仍然存在， 如上述解释的第2 , 4 , 5 种， 均是原有公司 的法律地位仍旧 存在， 只是控股权或资产状况发生变化。 另一个方面是被兼并的公司法 律地位灭失，如上述的第1 , 3 种。 二、我国法律对公司井购概念的相关规定 在我国由于没有专门的公司并购法律， 因此相关概念的规定都散见于其他法律法规 和国家各职能部门的规章中，目 前我国的法律法规中， 对并购一词的概念规定主要有以 。 布 莱 克 法 律 大 词 典 北 京商 务印 书 馆 1 9 8 7 年 版 第8 9 1 页 山 东大学硕士学位论文 下几种:1 、 我国 公司法的 规定: 在我国 公司法 第1 8 4 条中 规定了 公司的合并， 主要分为吸收合并和新设合并。 吸收合并是指一个公司吸收其他公司， 吸收的公司依然 存在， 被吸收的公司法律地位灭失， 这种情形类似于英文中m e r g e r ; 新设合并是指两个 或两个以上的公司 合并为一个新公司， 原有的两个公司的法律地位都消灭。 这种情况类 似于c o n s o l i d a t i o n . 2 , 1 9 8 9年国 家体改委等三部门 联合发布了 关于企 业兼并的 暂 行办法 ，在其中的第 1 条规定了兼并的 概念，即企业兼并是指一个企业购买其他企业 的产权， 使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为， 但不通过购买方式实行 的企业之间的 合并， 不属于本办法规范。 3 , 2 0 0 2 年颁布实施的 上市公司 收 购管理办 法中第二条规定:上市公司收购， 是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有 一个上市公司的股份达到一定比例、 通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径 控制一个上市公司的 股份达到一定程度， 导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制 权的行为。 从国外和我国的法律法规的规定来看， 在这个概念中， 公司并购有广义和狭义之分， 狭义上是指并购的目 的是为了 获取或意欲获取目 标公司经营控制权的行为; 广义上的并 购不仅包括狭义的并购， 而且还指为投资收益而进行的部分股权和资产的购买。 但也有 学者认为， 广义上的并购不仅包括上述行为， 还包括企业集团本身的经营结构的调整， 即企业经营权无论是在形式上或实质上的转移均包括在内， 如公司将相关持股改为控股 方式。 。 笔者 认为， 只 要是 在相 互独立的 法人 之间发生的 控制 权的 变化 均应视为 广义 上 的 并 购 ， 而 不 应 以 经 营 权 的 郊七 作 为 衡 量 公 司 是 否 发 生 并 购 的 依 据 在 本 文 中 ， 笔 者 是 从最广义的角度来分析并购过程中出 现的 相关法律问 题， 这其中 也包括公司企 业间的资 产的变化。 第二节 公司并购的分类 公司并购的分类， 根据不同的分类标准可以分为不同的种类， 下面简单的介绍几种: 一、以公司收购所采用的形式划分，公司收购可分为协议收购和公开要约收购。 协议收购是指收购者通过私下协商的方式与目 标公司的股东达成收购股权协议， 以 达到控制目 标公司的目 的。 这种收购多发生在目 标公司的股权比 较集中的情况下， 尤其 是目 标公司存在控股股东的时候，该方式更是一条实现目 标公司控制权的便捷方式。 汤 欣: 公司治理与上市公司 收购中国人民大学出 版杜 2 0 0 1 年版 第1 6 7 页 山 东大学硕士学位论文 下几种:1 、 我国 公司法的 规定: 在我国 公司法 第1 8 4 条中 规定了 公司的合并， 主要分为吸收合并和新设合并。 吸收合并是指一个公司吸收其他公司， 吸收的公司依然 存在， 被吸收的公司法律地位灭失， 这种情形类似于英文中m e r g e r ; 新设合并是指两个 或两个以上的公司 合并为一个新公司， 原有的两个公司的法律地位都消灭。 这种情况类 似于c o n s o l i d a t i o n . 2 , 1 9 8 9年国 家体改委等三部门 联合发布了 关于企 业兼并的 暂 行办法 ，在其中的第 1 条规定了兼并的 概念，即企业兼并是指一个企业购买其他企业 的产权， 使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为， 但不通过购买方式实行 的企业之间的 合并， 不属于本办法规范。 3 , 2 0 0 2 年颁布实施的 上市公司 收 购管理办 法中第二条规定:上市公司收购， 是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有 一个上市公司的股份达到一定比例、 通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径 控制一个上市公司的 股份达到一定程度， 导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制 权的行为。 从国外和我国的法律法规的规定来看， 在这个概念中， 公司并购有广义和狭义之分， 狭义上是指并购的目 的是为了 获取或意欲获取目 标公司经营控制权的行为; 广义上的并 购不仅包括狭义的并购， 而且还指为投资收益而进行的部分股权和资产的购买。 但也有 学者认为， 广义上的并购不仅包括上述行为， 还包括企业集团本身的经营结构的调整， 即企业经营权无论是在形式上或实质上的转移均包括在内， 如公司将相关持股改为控股 方式。 。 笔者 认为， 只 要是 在相 互独立的 法人 之间发生的 控制 权的 变化 均应视为 广义 上 的 并 购 ， 而 不 应 以 经 营 权 的 郊七 作 为 衡 量 公 司 是 否 发 生 并 购 的 依 据 在 本 文 中 ， 笔 者 是 从最广义的角度来分析并购过程中出 现的 相关法律问 题， 这其中 也包括公司企 业间的资 产的变化。 第二节 公司并购的分类 公司并购的分类， 根据不同的分类标准可以分为不同的种类， 下面简单的介绍几种: 一、以公司收购所采用的形式划分，公司收购可分为协议收购和公开要约收购。 协议收购是指收购者通过私下协商的方式与目 标公司的股东达成收购股权协议， 以 达到控制目 标公司的目 的。 这种收购多发生在目 标公司的股权比 较集中的情况下， 尤其 是目 标公司存在控股股东的时候，该方式更是一条实现目 标公司控制权的便捷方式。 汤 欣: 公司治理与上市公司 收购中国人民大学出 版杜 2 0 0 1 年版 第1 6 7 页 山东大学硕士学位论文 公开要约收购是指，收购者通过某种方式， 公开向目 标公司的股东发出要约， 收购 一 定 数 量目 标 公 司 的 股 权 ， 从 而 达 到 控 制 该目 标 公 司 的目 的 。 这 种 收 购 方 式， 一 般 适 用 于目 标公司股权分散， 难以 通过协商达到股权控制的目 的， 或通过协商方式将支付高额 成本。 这种分类方式所陈述的并购分类是目 前实践中经常出 现的， 特别是对于国 有的 非上 市公司收购， 经常采取第一种收购方式。 其原因是在我国目 前所进行的企业并购中大多 是m b o 或以 境内机构投资者进行收购为主， 而且国 有企业的股权极为集中， 便于实现协 议收 购. 而对于上市公司而言， 由 于其股权分布范围 广， 采取协议的 方式不足以 取得收 购企业的力量，所以 经常采用的是以公开要约的方式进行收购。 二、根据目 标公司经营者和收购者的合作态度，可分为善慈收购和敌意收购。 善意收 购又称友好收购， 西方称为 白 袍骑士 ， 通常是指收购者经过经营者的同 意， 并就收购的价格、条件等达成一致意向所进行的收购，由于有经营者的积极配合， 所以 在这种收 购方式下进行的收购成功率较高， 敌意收购又称强迫接管收购， 西方称之为 黑袍骑士 ， 是指收购者不顾目 标公司的 反对采取强行的非协商性的购买手段进行收购。这种收购方式一般采取秘密策划形式， 对目 标企 业形成合围 之势， 使得目 标企业不得不接受收购条件 。 由 于敌意收购的 这种收 购 形 式 经常 遭 到目 标企 业的 反 收 购 措 施的 抵 御， 加 之 其 不能 得 到目 轰沦业的 充 分 材料， 所以 其失 败率较高。 其实善意收购与敌意收购只有一线之隔， 有许多时候， 某些收购在开始时是善意的， 但当管理层发现自己的利益可能遭受到损害而进行反收购行动时， 收购就演变成为敌意 的了 。 在 这种 分类方式中 ， 对于收 购者的 意义 是， 应 充分 调 查 好欲收 购企 业的 真实情况， 特别是被收购企业管理层的 心态和历史传统， 以 便充分估计自己 在进行收购时所遇到的 困 难 ， 从 而 采 取 相 应 的 措 施 而 对 于 被 收 购 企 业 而 言 敌 意 收 购 是 对自 己 管 理 层 无 效 率 的 管 理 行为 的 惩 罚， 特 别 是资 产 价 值 超 过 账面 价 值 而 经 营 业绩 却 不 好 的 公司。 因 此， 当 发生敌意收购时， 及时的修正自己 管理上的缺漏， 提高企业的 经营效益是抵挡被收购的 良方。 三 、 以 收 购 资 金 的 来 派 不 同 ， 可 分 为 现 金 收 购 和 杠 杆 收 购 现 金 收 购 是 指 收 购者以 现 金方 式 支 付目 标 公司 股 东的 对 价。 杠杆收购是指收购者利用目 标公司资产的经营收入， 来支付兼并价款或作为此种支 付的金融贷款担保。从另一方面说，就是收购者通过借款支付收购价款，并以目 标公司 山东大学硕士学位论文 将来的收入或资产作为还救的担保. 杠杆收购和以自 有资金进行收购之间除了 在资金上存在着明 显的区别外， 最主要的 区别在于筹资结构的变化， 即公司在杠杆收购中引 起的负债主要由目 标公司的资产或现 金流盆来偿还， 也就是说 贷出绝大部分并购资金的债权人只能向目 标公司求 偿。 这种情 况下， 在我国就有可能导致国 有资产的流失， 如胜利投资购买 胜利股份时就是 通过这种 方式进行的。 即以 胜利股份的 部分国 有资产为担保在银行筹集资金收购胜利股份自己 的 股份。 从今年开始， 国资委为保证国有资产不流失已 经明令禁止采用此种方式进行并购。 但不可否认的是， 以 杠杆方式进行的收购活动是并 购领域中筹集资 金所必不可少的。 其 原因主要是能在较短的时间内 筹集到大盆资金， 并能使资本积累得以迅速进行， 从而使 得企业得到大规模的扩张。 四、 以 被收 购的 公司是 否 上 市为 标准， 可以分 为 上市 公司的 收 购和非上 市 公司 的 收 购。 上市公司的收购， 是以证券市场上公开发行股票和证券的公司为目 标公司所进行的 收购， 其主要是通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定的 比例而形成的收购。由于上市公司的收购不仅涉及到被收购的目 标公司， 而且也涉及到 证券市场上广大的中小投资者的利益， 因此法律对上市公司收购的规定要远远严于非上 市公司的收购. 这种严格更多的体现在及时的 报告和公告 义务 上， 如在持有一个股份公 司已发行股份的5 %时，应向中国证监会报告;若已 持有目 标公司的股份达到该公司已 发行股份的3 0 %时， 需继续增持的， 应以 要约方式进行并公告. 而规范上市公司收购的 法律法规除 证券法 、 上市公司收购管理办法 外， 证监会还下发了 一些列的 规章以 保证整个上市公司收购的规范有序进行. 非上市公司的收购是指在非证券市场上所进行的收购.这种收购根据其所有制性 质的不同又分为非上市国有公司收购和非上市非国有公司的收购。 在我国由 于国有公司 的特殊地位， 对其进行并购的程序与非国有公司是不同的。 主要区别在于:国 有公司在 并购时更多的是关注国 有资产的流失问 题、 国企债务和职工安置问题，即体制的改革问 题;而相对于此， 非国 有公司的并购更多关注于并购后公司的再发展问 题。由 于目 前我 国非上市的非国 有公司并购主要是以 机构投资 者为主， 无论是在数量上还是在规模上都 无法与 上市公司收 购和非上市国有公司收购相媲美， 因 此笔者将本文的 重点 放在了 非上 市国 有企业的并购和上市公司的并购的论述上。 山东大学硕士学位论文 第三节并购动因理论 虽然理论界和实务界对并购的评价褒贬不一， 如有批评者形容， 并 购是“ 竞争、 攀 力和贪欲的世界， 是在野兽精神的支配下， 一大批袭击者、 扰乱者采取残忍、 激烈和强 暴的 方式， 向 企 业发 起的 突然 袭击， 使 之防 不 胜防. ” 但不能 否 认的 是， 在实践中并 购 对企业的发展和竞争都是有利的。这主要表现在:1 、可以在短时间内积聚起大t的固 定资 本，实现生产的 扩大化: 2 、可以 调整企业的结构， 最大限 度的 发挥企业的优处， 赚取收入利润;3 、在整个国家来看，可以调整产业结构，使企业的存里资产得以流动 和重组。 目 前在西方存在以下四 种动因理论，下面对这四种理论予以 简单的介绍: 一、传统效率理论 这种理论认为并购是为了提高企业的经营、 管理等各方面的效率， 因为， 一旦实现 公司的 成功并购， 就会实现经营协同 效应、 管理协同 效应、 财务协同 效应， 从而大大提 高企业的市场竞争力、占有率，获得更多的利润。 二、现代代理成本理论 现代企业最大的 特点是所有权和经营权分离， 产权的所有人并不直接经营自己的企 业， 而是委托给代理人经营者进行经营。 在这种经营模式下， 所有者和经营者的利益并 不相同，因此股东可以通过并购改组现任的董事和经理，从某种意义上说，并购是低效 管理的修正良方。 三、交易费用理论 该理论是由 科斯系统的提出 来的。 他认为通过并购可以使企业的 外部交易转化成企 业内部的交易， 而企业内的交易是市场运作中 最节省交易 成本的 模式， 所以 通过并购方 式， 可以 大t的节省交易成本。 科斯的 理论主要是站在了 关联企业的 角度来支持并购理 论的。 四、市场占有理论 该理论认为并购主要的原因是提高企业的市场占有率，减少竞争对手. 事实上， 企 业并购的 动因不仅仅有上述几种， 因 为动因 本身 也是多元化的， 对于特 定的并购者来说， 单纯的并购动因是不常见的， 更多的时候是基于多方面的因素考虑的。 。王 祖光: 企业 兼井 ， 上侮人民 出 版社，1 9 9 5 年版第2 页。 山东大学硕士学位论文 笔者认为之 所以 发生并 购是因为并 购有利于企业的 发展， 这也是并购的 最主要动 因。 但无论如何提商企业的经济效益是每个企业的绝对追求， 因此笔者认为传统的效率 理论似乎更能说明企业进行并购的动因。 这是因为一个公司的根本性目 的是追求利润最 大化， 而在传统的效率理论中公司经营中最重要的 三个方面 生产经营、 管理和财务 三者的 有机统一在了 一起， 因 此能 更全面的 表述并购的 动因。 而且对于收 购者而言， 企 业并购后的有诸多有利之处， 如可以实现企业的多 角度综合性发展战略: 减少资本投入， 增加营业收入; 获得现成的 技术和管理制度; 节省创建新企业所花费的时间. 迅速收回 投资; 利用现有的营销渠道， 迅速扩大市场营销能 力等等。 所有这些都成为收购者进行 收购的动因，而这些也正是传统的效率理论的精华所在. 山 东大学硕士学位论文 第二章并购的历史沿革 在人类社会经济发展的 历史长河中， 以 优势资本吞并劣势资 本的 经济行为并不是在 资本主义社会中 才出现的。 实际上，自 从有了以 商品经济为基础经济形式后， 就有了这 种资本间的 吞噬和集中。 但在奴隶杜会和封建社会中所称的 并购并不是现代意义上的企 业并购。 现在我们所称的并购是随着商品经济的高度发展而出 现的， 这种现象到了资本 主义社会尤为突出，因为资本家对资本的需求及对资本集中的需求提出了 更高的需求， 伴随着这种需求， 现代意义上的并购也随之产生。 第一节 西方国家并购浪潮的历史沿革 现代意义上的并购浪潮大概分为五次， 其发生也主要是在西方资本主义国 家。 其中 最 为典 型的 是美国 。 。 一、第一次井购高潮 第一次并购高潮发生在 1 9 世纪末2 0 世纪初， 这个阶段是资本主义由自由竞争阶段 向 垄断阶段的过渡。 在这个阶段，由于机器设备和电力的 广泛的 应用， 生产效率大幅度 提高，资本家为降低生产成本， 增强市场占有率， 赚取更多的利润， 有必要进行集中化 的 大资本运营， 因 此资 本集中的 要求便为资本间的吞并提供了 前 提条件。 这次并 购以同 一行业间的 横向 兼并为 特点. 在1 8 9 3 年到1 9 0 4 间就发生了2 8 6 4 起兼并， 涉及资本总 额6 3 亿美元， 1 0 0 家最大企业的总规模因 此扩大了4 倍。 在这次兼并高 潮中诞生了一批 至今仍有深远影响的巨 头公司， 如美孚石油、 杜邦公司、 美国烟草公司等。 经过这次并 购，美国 形成了 较为合理的产业结构。 二、第二次井购高潮 第二次并购浪潮发生在两次世界大战之间的2 0 世纪2 0 年代， 该时期是资本主义相 对稳定的时期. 在第一次并购浪潮后， 资 本主义经济得到了 较大的 发展， 各主要资本主 义 国 家的 经济 都 有了 长 足 的 发展， 但以 横向 并 购为 主 要方 式 的 第 一 次 并 购 所带 来的 垄断 企 业对市场竞争所产生的 影响也日 益明 显。 日 益高涨的反托拉斯呼声也对横向并购有所 遏制。 而且当时人们普遍认为， 纵向并购对经济更为有利， 因为并购双方往往是原材料 。肖 金 泉 : 公 司 制 企 业 并 购 的 法 律 策 略 ， 企 业 管 理 出 版 社.2 0 0 2 年 版第7 - 1 9 页 8 山 东大学硕士学位论文 第二章并购的历史沿革 在人类社会经济发展的 历史长河中， 以 优势资本吞并劣势资 本的 经济行为并不是在 资本主义社会中 才出现的。 实际上，自 从有了以 商品经济为基础经济形式后， 就有了这 种资本间的 吞噬和集中。 但在奴隶杜会和封建社会中所称的 并购并不是现代意义上的企 业并购。 现在我们所称的并购是随着商品经济的高度发展而出 现的， 这种现象到了资本 主义社会尤为突出，因为资本家对资本的需求及对资本集中的需求提出了 更高的需求， 伴随着这种需求， 现代意义上的并购也随之产生。 第一节 西方国家并购浪潮的历史沿革 现代意义上的并购浪潮大概分为五次， 其发生也主要是在西方资本主义国 家。 其中 最 为典 型的 是美国 。 。 一、第一次井购高潮 第一次并购高潮发生在 1 9 世纪末2 0 世纪初， 这个阶段是资本主义由自由竞争阶段 向 垄断阶段的过渡。 在这个阶段，由于机器设备和电力的 广泛的 应用， 生产效率大幅度 提高，资本家为降低生产成本， 增强市场占有率， 赚取更多的利润， 有必要进行集中化 的 大资本运营， 因 此资 本集中的 要求便为资本间的吞并提供了 前 提条件。 这次并 购以同 一行业间的 横向 兼并为 特点. 在1 8 9 3 年到1 9 0 4 间就发生了2 8 6 4 起兼并， 涉及资本总 额6 3 亿美元， 1 0 0 家最大企业的总规模因 此扩大了4 倍。 在这次兼并高 潮中诞生了一批 至今仍有深远影响的巨 头公司， 如美孚石油、 杜邦公司、 美国烟草公司等。 经过这次并 购，美国 形成了 较为合理的产业结构。 二、第二次井购高潮 第二次并购浪潮发生在两次世界大战之间的2 0 世纪2 0 年代， 该时期是资本主义相 对稳定的时期. 在第一次并购浪潮后， 资 本主义经济得到了 较大的 发展， 各主要资本主 义 国 家的 经济 都 有了 长 足 的 发展， 但以 横向 并 购为 主 要方 式 的 第 一 次 并 购 所带 来的 垄断 企 业对市场竞争所产生的 影响也日 益明 显。 日 益高涨的反托拉斯呼声也对横向并购有所 遏制。 而且当时人们普遍认为， 纵向并购对经济更为有利， 因为并购双方往往是原材料 。肖 金 泉 : 公 司 制 企 业 并 购 的 法 律 策 略 ， 企 业 管 理 出 版 社.2 0 0 2 年 版第7 - 1 9 页 8 山东大学硕士学位论文 供应商或产品购买者， 他们对彼此都熟悉， 这有助于生 产的 延续，并能减少流 通环节， 减低费用。因此，以 企业间的纵向兼并就成为第二次并购浪潮的特点。 在这段时间， 优 势企业不仅将与生产工序、 工艺流程紧密相连的企业并购过来， 而且许多工业部门以 外 的企业也被卷入其中. 据统计， 至少有2 7 5 0 家公用事业、 1 0 6 0 家银行和1 0 5 0 家零售商 被兼并入工业企业. 三、第三次井助浪潮 第三次浪潮发生在2 0 世纪6 0 年代. 随着科学技术的迅猫发展，出现了许多新兴的 产业， 这就导致产业结构面临新一轮调整，重工业化向轻工业化的转型，客观上要求资 本集中和资本存t应有新的调整。 在这种情形下， 产生了 第三次并购浪潮。 这次并购的 特点是把生产不同 产品的企业联系起来的混合兼并数量的急剧增加， 产生了许多巨型和 超巨型跨行业公司。 据统计， 1 9 6 0 年至 1 9 7 0 年间兼并收购高达2 5 0 0 余起， 被收购的公 司 超过2 0 0 0 0 家， 同 期美国2 0 0 家 最大的 公司 通过兼并 使资 产增加了1 5 . 6 % 四、第四次并购浪潮 第四次并购浪潮开始于2 0 世纪7 0 年代中期， 8 0 年代进入极盛。 在这个时期， 其主 要的特点是对前几次并购的取长补短，井购形式趋向多样化.在并购中综合利用横向、 纵向 和混合三种形式， 从整体上调整资产存最， 使资源得到优化配置，以 达到 最优化。 在这其中 还有一个比 较明 显的特征是敌意收购席卷了 美国 企业界， 一些名列5 0 0 家最大 公司的超级企业也成为“ 袭击”的目 标，大量上市公司被兼并， 然后或被直接出 售、或 被肢解后零散出 咨、或被重组后以 新面貌重新上市。在 1 9 8 5年的最高潮时， 兼并事件 高达3 0 0 多 件， 涉及金额3 3 5 8 亿美元. 。 五、第五次井购浪潮 经过前四次井购浪潮，各国 在资本市场上有了很长一段时间的沉寂，在上世纪 9 0 年代，才开始了新一轮的并购， 这次并购浪潮一直持续到现在并仍在进行。 这次兼并浪 潮的特点墓本是以 友好兼并为主，进行主动的强强联合，显示出现代企业的中的 联盟 政策确. 据统计， 1 9 9 6 年美国 企 业兼并 交易 共 1 0 2 0 0 起， 金额6 5 8 8 亿美元，比1 9 9 3 交易金额年激增2 0 0 %， 交易活动增长近两倍。 总体看来 这次并购浪潮是在全球一体化、 国际竞争加剧、 高新技术及其产业迅猛发展的背景下发生的。目 前看来， 大型公司的并 购更趋于理性， 对长远发展战略、国际市场竞争的因素考虑居多， 更注重于投资回报率 。 陆风，: 西方新一轮企业兼并浪润: 。同 上。 。 高风仪: 美国企业兼井创记录， . 翻 特点与原因 ， 载 中国证券报 ，1 9 %年8 月8 日，第s 版 ( 人民日 报1 9 9 7 年 1 月8 日， 第7 版 山 东大学硕士掌位论文 和资产配置最优化。 第二节我国企业井购的历史沿革 我国的企业并购可以 追溯到解放前， 但由于当时政治活动频繁、 政局动荡， 因此没 有出 现过大的兼并浪潮，但在实践中却存在 “ 特权并购” 和其他形式的 “ 畸形并购气 这主要是因为在中国近代工商业和金融业的产生和发展有其特殊的经济历史条件。 即它 没有经历西方发达国家产业发展的一般轨迹， 没有经历从简单协作到工场手工艺再到机 器大工业， 但与一般的资本主义国家一样， 其企业的发展都有及其相似的资本集中 过程。 在那段时期的兼并主要有三种: 即民 族资 本间的并购、 官僚资 本对民 族资 本的并购和外 国资本对民族资本的并购，为更清楚的说明我国并购历史的成因 和对我国经济的影响， 有必要对其做一简单介绍。 在建国后，我国企业产权重组是通过国家资本主义的形式进行的。特别是 1 9 4 9年 后，党对私有工商企业的利用、限制、改造的政策均是通过国家资本主义形式进行的。 这也是中国经济制度从私有制向公有制的过渡期。 这一时期的并购活动是以公有经济接 管和控制私有经济为目 的的大规模并购活动为主， 而且此时的企业井购在推行中由于有 国家政权的介入没有遇到太大的阻力。 全行业的公私合营完成后， 企业的 兼并收购表现为行政性的 调整和改组。 这时的并 购有些类似于横向并购. 上述两阶段的并购活动的发生的原因是因为当时的中国经济发展缓慢， 市场化程度 低所直接造成的. 这段时间并购的发生总的来说是在计划经济的体制下所进行的， 企业 并购带有明显的 行政性色彩， 企业内 部管理也是行政性的， 因而在企业的并购中难以 根 据市场和经济的发展进行联合和合并.因 此这种并 购不能说是真正意义上的企业并购。 但是，经过上述两个阶段的企业兼并，我国的经济有了 很大的发展，如在 1 9 6 2年，在 冶金、 建材、 化工等行业中， 企业数目 分别减少了7 0 . 5 %, 5 0 . 7 %, 4 2 . 2 %， 而生产能 力却有了 很大提高。 使 得这一时 期的 中国 不 合理的 工 业结 构得到了 明 显的 改善。 真正意义上的并购始于8 0 年代，1 9 8 4 年，河北省保定市出 现了第一次大规模的并 购。这以后， 在短短几年中，企业兼并在中国形成了一股浪潮。 人们结合自己的实际情 况，积极探索，创造出许多行之有效的兼并形式和具体做法。尤其是8 0年代末期，企 刀李嗯光: 中国企业重组操作实务全书 ( 上称) 中国法制出 版社 1 9 9 8 年n 镇1 2 5 山 东大学硕士掌位论文 和资产配置最优化。 第二节我国企业井购的历史沿革 我国的企业并购可以 追溯到解放前， 但由于当时政治活动频繁、 政局动荡， 因此没 有出 现过大的兼并浪潮，但在实践中却存在 “ 特权并购” 和其他形式的 “ 畸形并购气 这主要是因为在中国近代工商业和金融业的产生和发展有其特殊的经济历史条件。 即它 没有经历西方发达国家产业发展的一般轨迹， 没有经历从简单协作到工场手工艺再到机 器大工业， 但与一般的资本主义国家一样， 其企业的发展都有及其相似的资本集中 过程。 在那段时期的兼并主要有三种: 即民 族资 本间的并购、 官僚资 本对民 族资 本的并购和外 国资本对民族资本的并购，为更清楚的说明我国并购历史的成因 和对我国经济的影响， 有必要对其做一简单介绍。 在建国后，我国企业产权重组是通过国家资本主义的形式进行的。特别是 1 9 4 9年 后，党对私有工商企业的利用、限制、改造的政策均是通过国家资本主义形式进行的。 这也是中国经济制度从私有制向公有制的过渡期。 这一时期的并购活动是以公有经济接 管和控制私有经济为目 的的大规模并购活动为主， 而且此时的企业井购在推行中由于有 国家政权的介入没有遇到太大的阻力。 全行业的公私合营完成后， 企业的 兼并收购表现为行政性的 调整和改组。 这时的并 购有些类似于横向并购. 上述两阶段的并购活动的发生的原因是因为当时的中国经济发展缓慢， 市场化程度 低所直接造成的. 这段时间并购的发生总的来说是在计划经济的体制下所进行的， 企业 并购带有明显的 行政性色彩， 企业内 部管理也是行政性的， 因而在企业的并购中难以 根 据市场和经济的发展进行联合和合并.因 此这种并 购不能说是真正意义上的企业并购。 但是，经过上述两个阶段的企业兼并，我国的经济有了 很大的发展，如在 1 9 6 2年，在 冶金、 建材、 化工等行业中， 企业数目 分别减少了7 0 . 5 %, 5 0 . 7 %, 4 2 . 2 %， 而生产能 力却有了 很大提高。 使 得这一时 期的 中国 不 合理的 工 业结 构得到了 明 显的 改善。 真正意义上的并购始于8 0 年代，1 9 8 4 年，河北省保定市出 现了第一次大规模的并 购。这以后， 在短短几年中，企业兼并在中国形成了一股浪潮。 人们结合自己的实际情 况，积极探索，创造出许多行之有效的兼并形式和具体做法。尤其是8 0年代末期，企 刀李嗯光: 中国企业重组操作实务全书 ( 上称) 中国法制出 版社 1 9 9 8 年n 镇1 2 5 山东大学硕士 学位论文 业兼并的形式、 手段、目 的 和范围 逐步向 深度和广度发展。 进入9 0 年代以 后， 针对中 国经济结构调整的状况，以企业兼并为辅助动力的企业全面改革进入了一个新的阶段。 从整个9 0 年代看， 中国企业的并购可分为两个阶段，以8 0 年代为起步阶段的第一 次 并 购浪潮和1 9 9 2 年 掀 起的以 公司组 织为 特征的 第二次 并 购浪 潮 。 第一次并 购浪 潮的 特点 是规模小， 政府千预严重， 在并购范围 上主要集中 在同一地区的同一部门内， 并购 对象也 相对 单一 第二次并 购浪潮是 在企业体 制改 革逐步深 化 和证券市 场的 建 立与 初步 发展的背景下产生的。企业无论是在并购规模上还是并购模式上都有新的突破.1 9 9 4 年国 务院 在全国1 8 个城市进行了以“ 增资、改造、 分流、破产” 为 特征的“ 优化资本 结构” 的试点。 这一举动又进一步推动了 企业的并购浪潮。 在这一时期，并购的特点是 规模日 趋扩大， 上市公司的井购成为热点， 外资并购来势汹涌， 跨国并购开始出现。 在理论上， 关于企业并购的讨论在我国具有十分重要的愈义。 因为最初在相当长的 时间里中国的理论界并不承认市场经济， 对市场、市场机制、 市场体系也没有研究，企 业产权问题的讨论更是无法展开。 随着经济体制改革的深入， 才对企业产权的认识有了 质的飞 跃。 特别是在对所有权和经营权有了正确认识后， 企业并购的一词才逐渐取代了 “ 企业产权转让” ，企业并购也才得到了越来越广泛的重视。 除了理论上对企业并购的澄清促进了中国企业的并购发展外， 企业并购浪潮出 现的 更深层次的惫义在于对中国 经济谋求自 身发展的极大促进。 这是因为在 8 0年代末，很 多国有企业在经济上缺乏活力、亏损严重。 这时，国有企业占用着大量的固定资产和流 动资 金， 数 量 庞大， 效 益低下， 而另 外一些 经 营好的 企 业则 感到 资金 鹰 乏、 场地设 备缺 少，急需各种支持。为解决这个问题，人们注意到引入企业井购机制， 把企业作为生产 要素的整体推到交易领域， 让企业在市场机制作用下重组和成长成为对存量资源进行重 新配置的良方，也成为解决上述矛盾的根本。 与此同时，国经济中存在的另一个突出问 题一 经济结构特别是产业结构不合理的矛盾也日 益突出， 而通过并购的方式进行解决 可以说是良 方上策， 它比单纯的进行资源增t分配结构调整要更为经济和重要。 这也成 为企业并购在 8 0年代后迅猛发展的主要原因之一。而相对于井购的宏观而言，我国国 有企亚并购历史的微观原因可能更能准确的 说明 经济因素在企业并购发展中的突出作 用。 这些微观上的原因包括:以 较低的成本获取土地使用权:以 较低的成本获取企业生 存所需的厂房、 设备: 谋求企业长期发展的效益最大化; 扶弱济贫和提高企业声誉: 所 有这雌付于 一个企业的发展而言都是至关重要的. 这也是笔者前面要论述的企业进行并 巾 黄速建 胡玲: 企 业井购方案 ，广东经济出版社。1 9 9 9 年版。 第3 0 -3 5 页. 山 东大学硕士学位论文 购的动因。 从总体看来我国并购的历史是促进了经济的发展， 但也应当看到由 于我国在并购方 面的缺乏经验和立法不完善，使得我国并购在操作程序上存在许多问题，如暗箱操作、 审批复杂、 多头管理等等; 而且企业并购本身也存在着其固有的缺点， 如过渡的兼并会 形成垄断， 减少竞争，阻碍生产力的发展等等， 因 此对公司并购进行合理的规范和约束 就成为必不可少的环节。 综上所述， 虽然我国企业井购的历史存在着许多完普与不足， 但无论如何， 企业的 并购对中国经济的发展和中国经济体制改革起到了极大的促进作用。 它不仅有利于建立 和完善中国的市场体系， 通过竞争实现了 优胜劣汰， 使资源得到了 优化配置， 而且使产 业结构得到了优化， 使企业的组织结构趋向合理化。 特别是对中国政府所拥有的沉淀于 市场底层的巨大资产而言， 使其重新流动起来， 具有了 新的生命力， 产生了 极大的经济 价值。 所有的这些使得企业的兼并成为中国经济和生产力发展的强大动力， 使得其为中 国 经济的有序、健康发展提供了巨大的 促动。 随 着十六大关于“ 国 退民 进” 方针的 提出， 新的 并购浪潮即 将涌现， 相信我国在未 来的几年里， 新的并购浪潮将大大超过前两次， 其规范化、 合理化和国际化的趋势也将 成为主流。 山 东大学硕士举位论文 第三章 非上市国有公司并购中的债务问题 债务问 题是企 业并 购过程中 所不可避免的 要处理的问 题， 其处理的 方式不仅涉及到 方方面面的利益关系， 其更重要的是涉及到整个社会经济运行是否能正常进行， 因此有 必要对公司并购中的 债务问 肠进行重点论述. 而国有企业在我国国民 经济中占 有重要地 位， 其债务问 题又是多 年来各种矛盾的集中点， 如何 有效的 解决国 有企业的债务问 题成 为经济学家、法学家争相讨论的问 遨。在近几年里，为深入贯彻落实党的十六大精神， 从建立国有资本出资人制度入手， 改革企业产权制度， 推动国有资本原则上从一般竞争 性领域有序退出， 调整优化国有经济布局和结构， 盘活国有企业资产， 使得我国