（民商法学专业论文）专家民事责任问题研究.pdf

大连理工大学硕士学位论文 摘要 在现代社会复杂化、分工细化的背景下，人们越来越需要专门知识的服务，与专家 的接触机会也越来越多。专家具备某专门领域的专门知识。相较于与之发生法律关系的 普通大众两者居于不平等的地位，专家民事责任的研讨也提到日程之上。专家民事责任 问题已逐渐引起国内立法、司法及理论界的重视。专家民事责任作为一种重要的民事责 任类型，在我国由于这一法律河题近几年才德到关注，理论上的探讨尚处于初步阶段， 立法上的架构也不完善，也没有统一的规范对各行业专家的侵权责任进行整体规制，在 司法实践中没有得到应有的重视。这也正是撰写本文的目的所在。 本文主要运用了法律解释方法、比较方法、案例分析法等进行阐述。最大的成果在 于集中系统地研究了专家民事责任体系并提出相关建议。 本文共分为四章。 第一章概述了专家的范畴和特征，说明专家民事责任的内涵，介绍专家民事责任立 法的理论基础，分析专家民事责任的法律性质。 第二章探讨了专家民事责任的认定，讨论了专家民事责任的归责原则，并分别从损 害事实、不当行为、因果关系和过错这几方面对专家民事责任的构成要件进行了论述。 第三章介绍了现阶段两大法系的专家民事责任制度，以几个典型国家为例对其加以 说明并对两大法系专家民事责任制度进行比较。 第四章评析了我国现行专家民事责任的立法与司法实践现状，并从立法与司法的角 度对我国专家民事责任的完善提出了一些个人建议。 关键词：专家；专家民事责任；民事责任归责原则；第三人责任 主窒垦皇重堡塑嬖堕塑 o nt h ei s s u eo f t h ep r o f e s s i o n a lc i v i ll i a b i l i t y a b s t r a c t i nam o r ec o m p l i c a t e dm o d e ms o c i e t y ，p e o p l en e e dm o r es e r v i c ew i t hs p e c i a lk n o w l e d g e a n dh a v em o i ec h a n c e st oc o n t a c tp r o f e s s i o n a l s t h e r ei st h ei m b a l a n c eb e t w e e nt h e p r o f e s s i o n a l sw h oh o l ds p e c i a lk n o w l e d g ei nas p e c i f i cf i e l da n d t h ec o m m o n p e o p l ew h o h o l dl e g a lr e l a t i o n s h i pw i t ht h e m t h e nt h ep r o f e s s i o n a l so b l i g a t i o ni si n o u g h tt ot h et a b l e t h e p r o f e s s i o n a ll i a b i l i t yi s s u e h a sb e e na t t a c h e dg r e a ti m p o r t a n c eb yt h el e g i s l a t u r e ，j u d i c i a l a n ds c h o l a r si nr e c e n ty e a r s i nc h i n a , t h i sl e g a lp r o p o s i t i o nh a sb e c o m et od r a wp e o p l e s a t t e n t i o n , b u tt h et h e o r e t i c a li n q u i r yi n t oi ti sn o wi nai n i t i a ls t a g e ，a n dt h ef r a m e w o r ko f l e g i s l a t i o ni sn o tp e r f e c t , w h i c h i sa l s ot h eo r i g i n a li n t e n t i o no f t h i st h e s i s t h et h e s i sm a i n l yu sm e t h o d so fl a wi n t e r p r e t a t i o n , c o m p a r i s o n , c a s ea n a l y s i sa n ds o o i lt h eh i g l l l i g h ti st h es y s t e m i cs t u d yo ft h ep r o f e s s i o n a lc i v i ll i a b i l i t ya n dt h er e l a t i v e s u g g e s t i o n t h i st h e s i sh a sb e e nd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a l o t e rg i v e sas u m m a r yo fp r o f e s s i o n a ll i a b i l i t y ，i n c l u d i n gt h es c o p ea n d f e a t u r eo f p r o f e s s i o n a l ，t h ec o n n o t a t i o no f t h ep r o f e s s i o n a ll i a b i l i t y t h es e c o n dc h a p t e rp r o b e si n mt h ec o g n i z a n c eo fp r o f e s s i o n a ll i a b i l i t y ，d i s c u s s e st h e p r o f e s s i o n a ll i a b i l i t yo f f a u l t , a n da n a l y s e st h ec o m p o s i n g f a c t sf r o mh a r r a f u lr e s u l t ，w r o n g f u l d e c d ，c a u s a l 姆a n df a u l t t h et h i r dc h a p t e ri n l x o d u c o sp r o f e s s i o n a ll i a b i l i t yi nt h et w om a i nl e g a ls y s t e m s r e s p e c t i v e l yw i t ht h ee x a m p l e so f s e v e r a lt y p i c a lc o u n t r i e sw h i l ec o m p a r i n gt h e i rd i f f e r e n c e t h ef o u r t hc h a p t e rr e c o m m e n d st h ec u r r e n tl e g i s l a t i o na n dj u r i s d i c t i o no fp r o f e s s i o n a l l i a b i l i t yi nc h i n a ，a n dp u t sf o r w a r ds o m ep r o p o s a l st op c r f e e tl e g i s l a t i o na n d j u r i s d i c t i o no f p r o f c s s i 伽l a ll i a b i l i 够 k e yw o r d s ：p r o f e s s i o n a l p r o f e s s i o n a lc i v i ll i a b i l i t y p r o f e s s i o n a ll i a b i l i t yo f f a a l t ：t h i r d p a r t yl i a b i l i t y i i 独创性说明 作者郑重声明：本硕士学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外， 论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得大连理 工大学或者其他单位的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志 对本研究所做的贡献均已在论文中做了明确的说明并表示了谢意 作者签名： 罐萃= 2 日期：递2 ：三p 大连理工大学硕士研究生学位论文 大连理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连理工大学硕士、博士学位 论文版权使用规定”，同意大连理工大学保留并向国家有关部门或机构送 交学位论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连理 工大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也 可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 作者签名： 盔器z 导师签名：整主叁勉 丛均年上月五日 大连理工大学硕士学位论文 引言 有人把民法比喻成权利的圣经，但权利的实现还必须依赖法律的救济。民事责任是 民事主体违反民事法律义务所应当承担的法律后果。由于责任的存在，义务人才会正确 并谨慎地履行其应尽的义务，以保证权利人权利的最大化实现。在当今这个知识爆炸的 时代，人类社会整体拥有的知识总量在不断增加，而单个的个人拥有的知识总量却在相 对地减少。单个人在某个领域内掌握的知识越丰富，越需要求助于其他领域的专家来帮 助他应对复杂生活提出的知识挑战。人们比以往任何时候都注重寻求并依赖专家的服 务。专家因为服务质量瑕疵给服务相对人造成的损害，只有行政责任、刑事责任难以穷 尽其救济，必须引入民事责任的救济方式予以满足。这就必然要求确立专家民事责任体 系以满足社会需要。严密的专家民事责任体系，能够促使专家更加负责、谨慎地对待自 己的执业活动，还可以在市场经济体制下使诚实信用原则在专家服务方面得到贯彻实 施。 在古代社会，虽没有专家民事责任的专门立法体系，但人们已认识到作为从事特殊 职业中的行为人对其他人造成损害时，与一般的侵权行为有不同之处，这在各国法律中 有零星的规定。当时并无现代法上专家的概念，只是对一些掌握特殊技能的且容易损害 他人人身的职业人的行为给予特别的规定。 近代以来，随着社会的发展以及社会分工的迸一步细化，越来越来的专家出现在社 会经济生活中，从般日常生活到越来越发达的商事活动。在2 0 世纪上半叶，对“专 家”的损害赔偿诉讼尚十分稀少，而现在对专家的诉讼在发达国家已习以为常。专家民 事责任的产生和发展是与其所处的社会环境的先进性和民主性紧密相连的。追究有关专 家的民事责任，肇始于西方国家。由于社会的发展，使得每个人仅仅依靠自己的知识或 力量去完成某些工作，已经力不从心，必须通过代理制度委托他人方能使自己利益得以 实现或使自己的利益不受他人侵害。在这过程中，专家凭借自身的专业知识和职业道德 道德获得委托人的信赖。但一旦专家在专业知识或职业道德上出现瑕疵时，就会可能使 委托人的人身、财产或其他权益受到侵害，同时也可能会对公众的利益造成损害，这样 就必须有相应的法律来对此进行调整。在保护消费者权益运动浪潮的影响下，专家因其 较高的社会地位而伴生的责任法上的特权被不断削减。与此相反的是，专家由于对经济 和社会生活的重要性在不断扩大，而被法律要求承担更大的责任。开始是局部的传统某 个行业中的专家，如医生的医疗过失常常是关注的重点，后来逐渐扩展到其他领域的专 家，律师、建筑师，以及更多的新兴专家如会计师、资产评估师等。另一个之所以受关 专家民事责任问题研究 注的理由是由于专家本身的专业知识的拥有，使得在从事执业活动中必须负有更高的注 意义务和拥有对损害发生的控制能力，从而使得在举证责任方面更引起人们的关注。 近代各国立法者在民法法典化过程中，将民法中人多视为“抽象”的人，“平等” 的人，反对因“职业身份”不同而区别不同的责任，故在近代各国民法典中无专家民事 责任的特别规定。随着现实生活的需要，以及对民法主体观念认识的改变，由“抽象” 的强而智的人向“具体”的弱而愚的人转变，认识到必须对该类主体特别规定才能实现 实质的正义，而后往往通过判例以及特别法的形式对某些专家民事责任给予规定。 专家民事责任无论在英美国家还是在德国日本，理论上讨论的比较多，实践中也不 断创新，我国在这方面的研究并不是很多，实践中也是近几年才出现。所幸的是，在中 国民法典侵权行为编草案建议稿第3 节中专门设立了专家民事责任，并用7 个条文 较大篇幅从“专家与专家的执业活动”、“专家民事责任的承担”、“专家的注意义务”、 “举证责任”、“医疗过错的认定”、“医疗损害赔偿诉讼的举证责任”、“免则和责 任限制”全面阐释了专家的侵权责任。关于专家的违约责任没有专门的规定，但在建议 稿中第4 2 条亦肯定了专家的高度注意义务、忠实义务和保密义务，违背这些义务时而 造成损害时，与专家有契约关系的当事入既可以追究专家的债务不履行责任，也可以追 究其侵权责任，由当事人择一行使。 专家方面的立法我国民法通则没有相关的规定，只是对某些行业中相关的专家 有特别法上的规定，在各判例中承认专家民事责任。但不能解决不断涌现出来的新的专 家侵权行为，为了满足现实的需要，应该对专家民事责任有一般性的规定。我国很多民 法学者将专家民事责任作为侵权行为编中的一节而给予规定，虽然认识到该立法的重要 性，但大都规定不详，一般性条款不多。在我国，专家民事责任尚未形成一套完备合理 的体系。因此，有必要对此进行更深入的研究。 一2 一 大连理工大学硕士学位论文 1专家民事责任的基本理论问题 1 1 专家的界定 从一般的释意来看，专家包括了两层含义：一是指在某个领域中，对该领域的知 识掌握较多的人，也可称为权威人士。二是指在某个特殊的领域中，所具有该领域内的 专门知识或技能的人。前一种含义的专家范围，包括了在每一个行业中对该行业中知识 了解或掌握较多的人，因此，可以说在每个行业都存在着这样的专家。而后一种专家的 范围，仅仅指的是在某些特殊行业中，由于该行业本身的独特性，必须具有专门知识或 技能的人才能从事该业务，因此只要掌握从事该行业所必需的知识或技能的人就可以称 为专家。两者的划分标准是不一样的，前者是按照同行中对知识掌握的多少来区别，后 者是按照该行业与其他行业的下同特性来决定是否为专家。 比较以上两种含义，从民事责任的主体历史演变来看，在工业化以前的人类社会中 的立法，对有关专家的立法极少，而在近代资本主义，各国立法坚持“自己对自己过错 行为负责”原则，因此，无论是专家还是一般的自然人在承担民事责任的时候，构成要 件或损失赔偿方面并无很大的区别。随着现代商业的发达和中介业务的兴起，各国立法 纷纷加强了专家的责任，特别是加重了专家执业时的注意义务。因此在考虑专家法律上 的含义对，必须注意它与普通自然人在承担民事责任时的区别。另外还须考虑的因素是 作为法律上的一个概念必须有一个能将其与一般行为人相区分的客观的标准，而不是模 糊的主观上的标准。以此来考量上述的专家概念，如采用第一层含义，范围过于广泛， 且以知识多少的鉴定是否为专家缺乏客观的标准。而第二种含义更能从法学理论上解释 为何将专家与一般人区分开，更具有法律上之意义。但需进一步完善的是并非所有进入 该特种行业的都为专家。因此，从法律上的意义来看，专家外延主要包括律师、医师、 注册会计师、建筑师等专家，而教育、精神科学职务从事者，艺术、著述职务从事者一 般不认为其为专家民事责任中的专家。 专家应该具有这样几个特征： 第一，专家具有专门的知识或技能，以或主要以智力为给付的标的。首先，专家只 是存在某些特殊的行业之中，并非在社会上的任何一个行业都会存在着专家，而专家之 所以在这个行业存在是因为行业本身需要某些特殊的知识或技能。其次，并非在这个行 业之中进行活动的人都为专家。在行业中并非所有的人都能从事核心业务，而从事一些 非主要的、非核心业务时就不需要特殊的知识或技能。因此，专家必须本身具有能适应 该行业主要业务的专门知识或技能。另外，专家所具有的知识或技能是在专家从事这一 3 一 专家民事责任问题研究 业务时具备一般的知识或技能即可，或能适应该行业的知识或技能即可，并不一定是该 行业中的权威人士。至于该知识或技能的取得是通过特殊的培训或自己的自学获得，应 该不予限制，但有的国家则强调必须通过专业的教育、培训方能取得专家资格。专家必 须具有必备的知识，一方面是从业的需要，同时也是相对人或他人对他产生信赖的基础， 否则很难让他人产生信敕的心态。 第二，专家必须得到社会的承认或行业的认可。在这些特殊的行业中，往往采取准 入准则，即是否能进入该行业必须由专门的机构代表社会或行业来对他的知识或技能进 行评价，然后再做出决定。评价的结果是授予或颁发执照、资格或给予拒绝。获得资格 或执照的往往是社会承认或行业的认可的表现形式。只有获得资格或执照的才能进入该 行业，从事该业务。 第三，专家在执业时不以营利为根本目的，行为性质具有公益性或非营利性。专家 虽独立为市民社会活动之主体，但并非商人，不以营利为其根本目的。从最初的专家具 体类型来看，如律师、医师、建筑师，行为的性质皆具有公益性，在行为时不仅要对委 托人的利益负责，还要对公共利益的促进负责，不得以营利作为他自己的根本目的。例 如，律师职务为公共职务，律师角色定位为于执行职务时，应兼顾当事人合法权益及公 共利益。我国律师职业道德和执业纪律规范第三条：“律师应该严格遵守职业道德 和执业纪律，认真履行职责，以维护国家法律的正确实施，维护当事人的合法权益。” 可见我国对律师的公益性的要求不逊色于其他国家。医师与建筑师由于他们的行为对人 的人身和健康、财产具有重大影响，所以对他们的公益性要求也颇高。随着经济社会之 发展与变迁，新的行业不断产生，新的类型的专家也不断被承认，如注册会计师、资产 评估师等出现，其出现，多为社会分工和市场经济发展的要求，虽然对他们的公益性要 求逐渐减弱，但一般认为非营利性仍可作为专家的一个显著特征。 第四，专家的执业行为及地位具有独立性。专家在德国是与自由业者同义。自由独 立性是专家的一个重要特征。包括内在独立与外在独立1 t 1 内在独立性表现在两个方面， 一方面是指专家在为职业行为时，不受指令拘束与决定的自由。不受指令拘束性指专家 不应该被强迫违背自己意志受他人指令拘束。在有委托相对人时，虽然专家对委托的事 项有完成的义务，但对某事情为判断时应根据本身的智力、意志做出判断，而不能受相 对人意思的影响导致意志丧失独立性。一方面是指由于职业本身特殊性，专家在执业时 以自己的智力为主要给付标的，无需与他人合作。外在独立性是指经济上独立性，经济 上独立性有助于专家内在独立性的实现。如果专家在经济上没有一定的能力，则难免因 大连理工大学硕士学位论文 为经济的因素而受制于当事人。一股专家在执业时获得报酬较高，不能以此认为专家具 有的商人性质，应理解为保证其地位的独立性，而在经济上必然的要素。 专家的职业已存在数百年，随着社会发展必将会出现更多的专家，因此该定义必须 是开放式的，上面四个特征基本可以揭示专家本质，与其他的人员之间相区分开。而列 举方式不能穷尽所有的专家类型，同时也不能满足新的社会实际发展的需要，所以单纯 采列举式不可取。同时，如果只明确专家的定义，虽然定义本身具有周延性的特点，对 于最新出现的专家可适用，但不具备列举式所具有的明确性以及适用时快速、简捷的特 点。因此，立法中应将两者结合起来，既明确专家的定义，同时也列举通常专家的类型。 根据上述特征可定义如下：专家，以公益性为取向或非营利性为目的，依法取得国家或 行业组织认可的专业资格证书，以或主要以本身具有专门知识或技能( 智力) 为给付之标 的，具有一定独立性地位的人。包括但不限于医生、律师、会计师、资产评估师、建筑 师、工程师。 1 2 专家民事责任的内涵 专家民事责任，简称专家责任，对于该含义，我国民法学界有不同的观点? 一是认 为专家民事责任是指专家在为当事人提供专业服务的过程中给服务对象或其近亲属或 者第三人造成利益损害，而由责任主体依法承担的民事责任嘲；二是认为具有专业知识 或者专门技能的专家在向公众提供专业服务时因故意或者过失造成委托人或者第三人 损害的，应当承担损害赔偿责任嘲：三是认为为他人提供某种专业知识服务的人员，因 自己的过错而造成委托人财产或人身损失的，应承担的损害赔偿责任 4 1 。 从上述几种观点可以大致看出专家民事责任的概念和存在的主要分歧，我国学者就 专家民事责任的内涵方面已经取得共识的包括如下几点： 首先，专家民事责任是一种民事责任。这种认识将民事责任与行政责任和刑事责任 相区分开来，专家在执业活动中可能会承担各种责任，从各种责任性质来看不仅仅限于 民事责任，如公法性质的责任也会涉及，但这些不是本文或民法上所讨论的内容，而是 由其他法律部门来调整。对于专家民事责任的性质是违约责任或是侵权责任，在各国的 学说中都有一定的争议，在我国目前各民法典草案中都将专家民事责任规定在侵权行为 编中。可见，我国主流学说认为专家民事责任性质是上一种侵权责任。 其次，该责任发生的前提是专家在执业活动中有过错行为。该内容包括了两个方面： 一方面，专家在为执业行为。专家只对以自己的专业知识给他人提供服务时所造成的损 害负责，如果专家不是以自己的专业知识提供服务的，或者专家的活动不属于执业活动 范畴之内的，虽给他人造成损害的，不属于专家民事责任的范围。另一方面，专家从事 一5 一 专家民事责任问题研究 执业行为时主观上有过错，该过错包括故意和过失。如果损害的造成虽然是专家执业活 动过程中造成的，但专家并无过错，或者已经尽最大的注意义务仍然不能避免损害的发 生时，专家不应该承担责任。 最后，必须有损害的发生。在传统的侵权责任中，损害为侵权责任的必要条件，无 损害即无侵权，所以有损害发生后才有责任的产生。专家行为给他人造成的损害，损害 的性质应该是种财产损害。 我国目前大多数专家只能在某种组织内部执行业务，不能以自己的名义进行专业服 务，所以当他们在执行委托人的事务时如果因为过错而导致委托人的经济利益遭受损 失，本身不直接对委托人承担赔偿责任，而是由组织对外承担责任以后再向专家追偿， 而这种责任的性质其实是内部责任。而以组织机构的名义为行为，且由组织机构对外承 担责任的不属于专家民事责任的范畴。 专家民事责任应为专家自己所承担的责任。既然专家执业资格的取得已经经过了严 格程序，那就意味着专家一般情况下已经具备了以自己的行为独立提供服务的能力，即 是否以自己的名义为活动或参加组织以组织的名义来参加活动应该取决于自己对相关 风险的衡量，而不是由国家法律来给自己选择，对自己的意思进行限制，否则就违背了 “意思自治”的原则。或许，有人认为，之所以规定专家必须参加有关组织才能执业是 为了更好的保护相关委托人或公众的利益，在权利受到侵害时能很好的得到救济。从某 种角度看确实有一定的道理，因为组织机构往往具有更雄厚的财产或更多的专家，一方 面在提供服务时更能避免损害发生，另一方面在损害发生时可提供更多的责任财产，使 受害人损害及时得到补偿。但这不是绝对，专家提供服务的质量主要取决于专家本身的 知识，并不意味着人多就能提供更好的服务，其次，就责任财产来看专家也有可能提供 比组织更多的责任财产，并且在现代社会中，这种风险已经通过保险制度转嫁给社会， 从而这确保了受害人在损害发生时能得到救济。无论如何，不能只从保护债权人利益的 角度出发而侵害“意思自治”这一民法中最核心的原则。 由于专家具有独立性特征，在提供服务时，能够依自身的知识做出客观、公正的判 断。如专家不能以自己的名义行为且独立承担责任就是对他独立性的破坏。目前专家的 执业形态也不仅仅限于个人执业，合伙或公司的形态也多有出现，但从行业整体来看， 允许个人执业是专家整体上具有独立性的保证。在专家执业的组织机构中，以合伙组织 居多。根据合伙的理论，合伙人共同对外承担连带责任，所以合伙组织中执业的专家， 在对外行为时造成损害虽先由合伙组织承担，但实质上仍然是专家自己承担责任，这种 责任为直接责任，与内部责任相区分开。 一6 大连理工大学硕士学位论文 根据专家在执业活动中可能会侵害的对象不同，可以将专家民事责任区分为专家对 委托人责任和专家对第三人责任。专家执业活动前提一般是受委托人的委托，所以因专 家的过错执业活动给委托人造成损害的，委托人对他的损害可以根据契约或一般侵权行 为提出赔偿请求。因此，委托人可以为侵害的对象，这无论在中国或他国立法中都是给 予认可的，但对专家在执业活动中给委托人之外的第三人造成损害的，或无契约关系的 委托人之外的第三人因信赖专家提供给委托人的信息，从而依此信赖造成损害的，专家 是否对该损失承担责任，却有不同意见。有学者认为，第三人与专家没有契约关系，所 以专家行为不构成违约，同时第三人的损失与专家的损害没有直接因果关系存在，所以 也不构成侵权责任。而更多学者认为，专家与第三人虽然没有契约关系，但在一定条件 下，仍然对一定范围内的第三人的损失承担责任。因此，专家执业活动既有可能对委托 人造成损害，同时也有可能会对一定范围内的第三人造成损害，故应该对此承担相应的 责任。 通过对上述争议问题的分析以及根据已经在专家民事责任内涵上所达成的共识，可 以得出：专家民事责任指的是具有专业知识、获德国家认可的执业资格的专家以自己名 义执业活动中，因过错给委托人或第三人造成损害所承担的民事责任。 1 3 专家民事责任的法律性质 专家与客户之间往往因缔结契约丽产生法律关系，该契约的内容通常属于“为的债 务”而不是“给予的债务”，被称为服务提供契约。这种服务契约大多采委任及准委任 契约、承揽契约、雇用契约，或者兼有这些性质的混合契约的形式。不管采哪种形式的 契约，专家对客户均负有契约责任，当其违背契约义务( 高度注意义务、高度忠实义务、 最大限度发挥自己的专业特长为客户谋利益) 即产生债务不履行责任。而当由于债务不 履行给客户造成损害时或专家由于违反义务给与其无契约关系之第三人造成损害时，又 衍生至侵权责任。因此，专家民事责任往往由违约责任和侵权责任两大部分构成。 1 。3 1 违约责任 追究专家的违约责任主要以债务不履行作为依据。债务不履行，除不能给付及迟延 给付外，另有不完全给付。专家民事责任通常限于不完全给付的情形。所谓不完全给付， 是指债务人虽为给付，但给付之内容并不符合债务本旨，违反信义与衡平原则。不完全 给付因为债务人的积极给付以致债权人遭受损害，因此又称为债权的积极侵害。 不完全给付的构成要件包括：须债务人为给付，须给付为不完全及可归责于债务人。 其中，给付为不完全包括：给付标的物有瑕疵，给付方法有瑕疵( 例如运送人以粗鲁方 式搬运货物) 及给付时欠缺必要的注意。债务人履行给付义务时，应尽相当的注意，依 专家民事责任问题研究 债务本旨而为给付。倘若因违反注意义务而给付有瑕疵的标的物，或不以相当的给付方 法履行债务，致使债权人遭受损害，即属债权的积极侵害。例如修缮电灯时，因欠缺注 意而将灯罩烧毁等。债务人对于不完全给付，以可归责于债务人的事由所致而负债务不 履行责任。且不完全给付的瑕疵必须在债的关系成立后才发生。不完全给付的损害，并 非债权人依债的关系应得利益的丧失，而纯属履行债务以外的私有利益，即所谓加害给 付所致损害。即加害人与被害人的间有债的关系存在，损害的发生又因不完全给付所致， 则债权人就此损害得依债务不履行的规定请求赔偿。这与依侵权行为的规定，请求损害 赔偿时，应证明加害入有故意过失大不相同。有学者认为，不完全给付的损害赔偿，系 将加害人的侵权行为责任，转换为债务不履行责任，从而要求加害人的注意义务为“履 行债务时，应尽交易上的注意义务，以避免加害于债权人”1 5 ，如其给付为不完全给付， 则属违反此项注意义务，应认为履行上的过失而负赔偿责任。 因可归责于债务人的事由的不完全给付效力因为给付能否补正而不相同：如果不完 全给付不能补正，债务人的给付有瑕疵，如果该瑕疵不能补正或即使经补正也与债务本 旨不相符，应类推适用给付不能的规定，赔偿债权人所受的损害；如果不完全给付可以 补正，债权人得将瑕疵给付返还债务入，请求完全的给付，两者的关系适用有关同时履 行的规定。但依公平原则，应于发现瑕疵之日起相当期间内通知债务人。若已使用该瑕 疵给付者承认债权人仍得请求给付未经使用的新品，与公平原则不相符，应仅得请求修 补瑕疵或请求损害赔偿。如果债权的标的是债务人的特定行为而为不完全给付，则债权 人得请求再为完全的给付。例如，医师开刀并未符合债务本旨( 如误将棉花缝入体内) ， 则除得请求赔偿因此所生损害外，还得请求再为完全的手术。此外，有学者还认为此种 积极的债权侵害，不限于积极的行为发生，也依积极行为的附随义务( 如告知义务) 的违 反，即因附随义务的不作为也可能发生。例如书籍借用他人，在返还书籍时，未告知借 书人此书曾经被换有传染病的人接触过，以致借书人因而感染该传染病。 由于专家与客户的间的契约内容是“为的债务”，与传统的“给付债务”有所区别， 加之专家往往被客户授予较为广泛的裁量权，判断专家是否系债务不履行也相对较为困 难，这正是专家民事责任问题的意义所在。当专家与客户的间的契约明定双方的权利义 务时，显然专家应严格依据契约内容履行。问题是，一方面，专家与客户的间的契约多 为格式契约( 如手术签字单1 ，客户别无选择；另一方面，专家与客户的间的契约内容通 常比较含糊，专家享有很大程度裁量权。如果绝对依照契约内容追究专家民事责任并不 能达到预想效果。因此，基于客户与专家定订契约时对专家的高度信赖，专家对此负有 某些驮示的契约义务。 大连理工大学硕士学位论文 客户对专家的信赖来源于两个方面。专家能成为专家必须具备相关专业知识并通过 考核而取得了相关资质，因此，客户有理由相信与其发生法律关系的专家至少应当具有 自己的专门领域的最低标准工作能力，客户并没有其它了解该专家是否真实具有专家的 技能和能力的机会。例如，只要某人具有注册会计师资格，客户必然相信其具有相关技 能。另方面，客户通常不具有该专家专业领域知识，故只能全权委托该专家从事委托 事项而赋予专家广泛裁量权，因为其信赖专家能为自己最大利益而从事受托事项。基于 客户的这种信赖，专家对客户负有高度注意义务和高度忠实义务的默示义务。 专家具有一定的资格，较高的社会地位，当受客户委托时，应尽自己最大努力，发 挥自己最大能力完成受托事项，必须基于其职业负有高度的专门的注意义务。例如，医 师的行为涉及客户的身体健康及生命，为防止危险应尽最大的注意义务。建筑师的设计 错误，医师的手术错误均属违反其高度注意义务。但专家的技术职务是有分级的。例如 我国现阶段专家的职务分为初级、中级和高级，高级又有正高和副高的区分。不同级别 技术职务的专家的知识和技能的要求也不一样。那么，同一领域不同级别的专家的注意 义务也应当有所区别。例如，普通医师与主任医师，其收费标准不同，患者对其所寄予 的希望和信赖也不同，那么他们的注意义务和责任也应当随的不同，否则就没有区分的 必要。 专家的责任应以专家一般的客观基准进行判断的情形，如果该专家具有比委托人所 认为的水准更高的特别的能力、技能，该能力百分的百的发挥将不至于发生损害，而该 专家仅发挥了平均水平的能力、技能因而造成损害时，应否追究其责任? 有学者认为， 如果委托人知道该专家有此特别能力并期待其发挥此特别能力，则应以该特别能力、技 能作为判断过时的基准。在委托人不知道专家有此特别能力的情形，则不能以委托人对 专家的特别能力、技能的信赖作为根据，但专家无特别理由而未运用该特别能力、技能 时，则可以作为忠实义务违反而追究其责任。因为作为应有高度职业道德的专家，应为 委托人的利益而尽最大限度的努力【6 ) 。 客户相较于专家，是该专门知识领域的门外汉，唯一的选择即授予专家最广泛的裁 量权。因此，专家必须最大限度为客户谋利益，对客户负有高度的忠实义务。专家履行 契约时，一旦谋求了第三人的利益或自己的利益，即构成忠实义务的违反，发生债务不 履行责任。同样，专家在行使裁量权时，要充分考虑对客户的利弊，当有多种选择时， 专家必须设身处地地站在委托人的立场，选择对客户最为有利的一种。例如，医师在治 疗患者时，同时存在截肢和不截肢的方案，应优先考虑采用后者，不到万不得已不采用 前者。尤其当患者处于昏迷状态时，应推定患者的意图也为选择后者。又如，律师接受 概括委托为客户追讨欠款，在债务入完全有能力偿还的前提下却与的达成和解，仅收取 一9 一 专家民事责任问题研究 所欠款项很少的一部分。当专家不适当行使裁量权时，即违背了其对客户的忠实义务。 此外，专家在从事受托事项时，应尽心尽责，克尽职守，充分发挥自己的技能。当因为 其行为不当造成客户损害时，亦成立债务不完全履行。例如医师在患者叙述症状时漫不 经心以致误诊或输血时血型检验错误等本不应发生的错误。专家应具备与所要求的资格 相符的高度的能力、技能，不能以能力、技能的不足作为免责理由，发生一定水准以下 的行为时，认定为有过失。当然，也有免责的可能性，即当专家尽了其所属专家集团的 平均水平的注意，则不应追究其责任。 专家提供的服务以脑力劳动为主，在现今信息社会，专家的工作不仅限于基于专门 知识为委托人进行或代委托人从事一定的工作，而且扩及为委托人自身的判断而提供作 为信息的专门知识的领域。例如，会计师事务所为上市公司出具财务报告。依据该报告， 投资者才能做出自己的投资决定。专家契约侵权责任仅限于探讨专家的信息公开、说明 的契约义务及违背该义务构成的债务不履行责任。例如，在存在多种治疗方案时，医师 必须对各种治疗方案的利弊及后果予以详细说明使患者得以理解。如果未作此说明，擅 自采用其中一方案而造成治疗不当时，患者可以追究医师的信息公开说明义务。信息公 开说明义务可以说是专家在契约中所负的附随义务。理论上认为附随义务的违背，也可 以构成债务不完全履行，所以应当可以追究专家的责任。 在债务不完全履行时，当专家提供的服务虽有瑕疵但尚有补正余地时，应当允许客 户提出补正请求，以便最大限度维护客户利益。客户的所以与专家订立契约，就是希望 从该专家处获得自己所期待的服务。例如，客户委托建筑师设计图纸，尽管由于设计错 误，图纸出现瑕疵，给客户造成损失，只要该设计图纸能补正，就应当允许客户提出补 正请求，建筑师亦应尽力弥补该图纸的瑕疵，尽量缩小和挽回损失。又如，医师给患者 做手术时，因疏忽发生意外不得不做第二次手术予以补正时应允许患者提出医师为第二 次手术的要求。当然，专家进行补正的费用应当由专家承担。 3 2 侵权责任 以上是从违约责任分析专家民事责任，前提是双方当事人的间有契约存在。但是当 契约成立的有无及当事人不明的情形( 例如意识不清的危急病人被过路人送入医院) 或专 家提供的信息被与的无契约关系的第三人采信而造成损害时，专家应当承担侵权责任。 为了更好地理解侵权责任的法律性质，我们有必要与违约侵权责任加以比较。主要 有以下几点区剐：第一，注意义务的区别。专家所负的注意义务在违约责任与侵权责任 下是可以共存的，但在契约中所负的注意义务与侵权行为法上应负的注意义务并不一 致。一般而言，契约中所负的注意义务相对于侵权法下的注意义务更加繁重。两者在义 大连理工大学硕士学位论文 务内容方面的差别是不可忽视的。当事人订立契约是为了达到特定的目的，这势必加债 务人繁重复杂的义务，因而伴随的注意义务的程度也就随之增加，此功能足侵权行为法 的一般规定所无法达到的。但是。侵权法上的规定作为法定的最基本要求，当事人不能 通过契约条款任意变更。第二，时效的区别。违约之诉与侵权之诉通常适用不同的时效 期限。侵权之诉适用短期诉讼时效，违约之诉适用普通时效。第三，责任范围不同。违 约责任的损害赔偿主要是财产损害的赔偿，不包括对人身伤害和精神损害的赔偿；就侵 权责任的损害赔偿而言，不仅包括财产损失的赔偿，还包括人身伤害和精神损害的赔偿， 其赔偿范围不仅包括直接损失，尚包括间接损失。第四，诉讼管辖不同。例如，根据我 国的民事诉讼法规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地的人民法院 管辖，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签 订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而园侵权行为提起的诉讼，由侵权行 为地或被告住所地人民法院管辖。受害人在起诉时可以根据管辖的规定，定了依侵权法 所产生的损害赔偿请求权。从普遍情形看来，各国立法不论是否承认责任竞合制度，在 实践中都否定了请求权竞合说关于受害人可以实现两项请求权的主张，均认为受害人只 能实现一项请求权，加害人不能负双重民事责任。就我国合同法的规定而言，我国立法 采请求权规范竟合说，即责任竞合时只产生一个请求权，允许受害人以契约关系或以侵 权关系为基础提起诉讼。 专家民事责任下有可能产生违约责任与侵权责任竟合的现象。责任竞合，也称为请 求权竞合，是指由于某种违反义务的行为，符合多种民事责任的构成要件，从而在法律 上导致多种责任形式并存的互冲突。专家民事责任的性质具有多样性。在倾向于将专家 民事责任定位于违约责任或侵权责任的同时，并不能掩盖其性质多样化的大背景。尤其 是随着契约法与侵权行为法在功能上的相互渗透日益增强，当事人可以根据最有利于保 护自己合法权益的原则选择对专家提起违约之诉或侵权之诉，做出对自己有利的选择。 例如，对受害人造成人身伤亡和精神损害的专家过失( 例如医师责任) ，侵权损害赔偿能 对受害人提供更为全面的补救。 1 4 专家民事责任立法的理论基础 专家作为民法上的特殊主体，有着单独立法的必要。远古时候，人为原始平等的人， 只有自然人格。自从人类进入文明社会以来，作为自然人的人格一分为二：自然人格与 法律人格。“法律人格取得自然人格，成为社会承认的唯一人格”n 。最初享有法律人 格的人范围和其内容都极为狭窄，从享有法律人格的人的范围来看是君主和贵族、平民 专家民事责任问题研究 享有法律人格，而奴隶没有法律人格，他只是权利的标的，不是权利的主体。从各主体 享有法律人格的内容看君主享有完全的人格，贵族次之，而平民的法律人格受到很大的 限制。在私法领域中则表现为自然人的人格为家族人格所限制。人与人之间关系仅局限 于家族，法律人格受限制的主体往往不能以自己名义独立为行为从而发生私法上的效 果。在行为中以家族的名义时才能有效。这时，家族可以说是为最主要的行为的主体， 个人的身份为家族身份所掩盖。所有该时期被称为“身份本位”或“义务本位”时期l 。l 。 近代以来，随着工业的发展，社会进步神速，家族日渐解体，个人主义思潮兴起。 入的法律入格的范围也逐渐的扩大，首先。各资产阶级国家在法律中先后提出了“入入 平等”的口号。1 8 0 4 年法国民法典第8 条规定“所有法国人均享有民事权利。”该 条的重大意义在于从法律上确认作为自然人法律地位象征的法律人格一律平等，废除以 身份等级确定人的法律地位的封建法制，规定一切人不因各种差异一律具有同等的法律 人格，从而实现了人类文明的重大进步，形成了近代民法“自由平等”的基本模式唧。 可见此时的立法是以自然人为中心，赋予所有自然人平等的法律人格。其次，民事主体 的范围也逐渐扩大，由单一的自然人主体向公司作为民事主体扩展。主体呈现多元化趋 势。德国民法典承认了公司作为民事关系中的主体，后来为其他国家立法时所继承。但 该时期的法律人格为抽象的人格，“人在这些民法上的资格中，被作为平等的主体对待， 两者之间的经济实力、社会势力、情报收集能力的差异却完全没有当成问题。民法典是 不知晓农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者等之间的区别的。只要如此， 私法中的人就是作为被抽象掉了各种能力和财力等的抽象的个人而存在”。 在近代法的人格背后，人是被视为强有力的智者。而在现代社会中，各主体由于经 济实力等各方面的差异，导致在具体的民事活动中不能实现实质的平等。于是法律关注 的中心开始由形式的正义向实质的正义转变。这时，在现代民法中的人被视为弱丽愚的 人，法律保护的对象由抽象的人向不平等的具体的人转变。“法律不是为了一个国家内 的全体国民乃至居住在一个国家内的全体人们，而是以各种职业集团为对象而制定的” l ，“未来民法是以缔结者的智能与合意的自由为基准，区别有能力者和无能力者。而 在今天，也应该对职业者与其顾客之间设置同样的区别”，“今后，恐怕会产生除债 权人和债务人这样的抽象用语外，有必要附加上他们正确的社会资格者”呻。专 家由于自身对专业知识的掌握，民事活动中相对一般人更具有控制性的优势，处于强者 的地位。因此，专家的立法是现代社会中法律保护对象转换下的一个具体表现，也是现 代立法的一个趋势。其内在的法律目的就在于更好的保护现代民法中的“弱”而“愚” 的人，实现实质的正义。 大连理工大学硕士学位论文 专家民事责任的立法有其深刻的现实意义。在专业分工越来越细的今天，人们在日 常生活中如此的接近各种专家的服务工作，以至于根本不可能摆脱对专家的依赖。因此 近年来，有关专家民事责任的立法和学说在各国蓬勃发展，其背景在于专家所置身的社 会环境的急速变化和专家自身所具备的特殊社会功能。在一个多样化、复杂化的社会中， 社会分工越来越细，行业的专业化程度越来越高，市民和企业必须依赖于各行业专家们 的专门知识和高度技能。与之相伴的是与专家接触机会增多，依赖程度增强。例如，我 们中间只有极少数人从来不去医院看病，而任何一个公司的成立都需要有会计师事务所 出具的验资报告。这就导致了有关专家民事诉讼纷争的增多。另外，社会发展进程的民 主化和高学历化使人们逐渐认识到专家不再像过去那样身着“防弹衣”而神圣不可侵犯， 人们对专家的敬畏被法律意识的提高取而代之，认为专家在专门知识领域受到尊敬，因 而更应少犯错误，一旦有错误，就应追究其法律责任。 在整个民事责任体系中，专家民事责任的存在和发展是非常必要的。一方面，社会 发展的技术化、信息化将专家置于愈来愈显要的功能层次之上，从而使得专家在执业过 程中对服务对象民事权利的损害问题日益得到各国立法者的关注。如何对专家服务中服 务消费者的民事权利的损害提供充分的法律救济、规范专家行为与责任就成了民事责任 体系中的组成部分。缺少了专家民事责任这一重要组成部分，整个民事责任制度体系