（法律史专业论文）论清代的正当防卫——兼与同时期英美法比较.pdf

论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的 研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明 并表示了谢意。 作者躲避胁通! ：乡 论文使用授权声明 本人完全了解复旦大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内 容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此 规定。 作者签名期：立竺兰。 摘要 关键词：正当防卫，清代，英美法 中图分类号：d 9 中国清代法中存在有关正当防卫行为的特殊规定，但这些规定无论与现代刑 法还是与同时代的西方刑法相比，在立法宗旨、构成条件、法律后果等方面都有 很大不同。而这些不同，正反映了我国古代法律思想和法文化上的一些特点。由 于传统法律思想在现代的延续( 尽管可能不为人所察觉) ，古代对正当防卫的一 些观念和做法在现代仍旧存在，特别是在现代中国，司法实践上对于正当防卫仍 旧颇多限制，笔者也希望通过追本溯源找出问题的症结，从而对症下药，对现代 人有所裨益。 4 a b s t r a c t k e yw o r d s ：s e l f - d e f e n s e ，l a wo fq i n gd y n a s t y , e n g l i s h a n du sl a w c l a s s i f i c a t i o nn 0 ：d 9 t h e r ee x i nas e r i e so fs p e c i a lp r o v i s i o n sr e g a r d i n gs e l f - d e f e n s ei nt h el a wo f q i n gd y n a s t y , w h i c h w h e t h e rc o m p a r e dw i t hc h i n e s em o d e ml a wo rt h ew e s t e r nl a w o ft h es a m ep e r i o do ft i m e ，p r o v i d eq u i t ed i f f e r e n tc o n d i t i o n sa n dl e g a lc o n s e q u e n c e s w i t hd i f f e r e n tt e n e t s a nt h e s ed i f f e r e n c e sr e f l e c ts o m ec h a r a c t e r i s t i c so fc h i n e s e t r a d i t i o n a ll e g a lt h o u g h t sa n dl e g a lc u l t u r e a ss u c ht r a d i t i o n a lt h o u g h t sa n dc u l t u r e e x t e n di n t om o d e mc h i n a ( a l t h o u g hn o tn e c e s s a r i l yd e t e c t e d ) ，t r a d i t i o n a ln o t i o n sa n d d o i n g ss t i l ls t e a d i l ys t a n da tp r e s e n t n o w , i nc h i n a ，j u d i c i a lp r a c t i c e ss t i l ll o o ka t s e l f - d e l e n s ew i t hc o l da n ds u s p i c i o u se y e s i ti si n t e n d e dt of i n do u tw h a tt h er e a l p r o b l e mi sb yl o o k i n gi n t ot h ep a s ta n dt h u sb r i n gs o m eb e n e f i tt om o d e m c h i n e s e 5 一、问题的提出 引言 正当防卫是现代刑法的一项重要制度。1 各国刑法无不认为，当不法侵害正 在进行或迫在眉睫而不及求助于公力救济时，人们有权自力救助以保护自身或他 人免受侵害，即使这种手段将对不法侵害人造成伤害乃至死亡。这一制度经历了 漫长的历史发展。在中国，尽管现行刑法的这一制度如同其他部分一样，是移植 自西方大陆法系，但在此之前，作为同样具有相当成熟法律制度的人类文明一脉， 古代中国也有类似的制度。而其内容、特点及成因，将是本文研究的中心所在。 当然，所谓“古代”中国是个相当长的时间概念，横跨漫漫数千年、十几个朝 代。限于能力、材料和本文篇幅，笔者将专注于史料保存较为齐全且法律制度相 对完善的清代，论述清代有关正当防卫的法律及其实践。 二、既有研究 就笔者所知，目前还没有专门针对清代正当防卫法律的研究，但中外学者有 一些研究成果与此相关。 在通史性研究中，民国时期徐朝阳中国刑法溯源第二编第三节第二款“正 当防卫及紧急避难行为”认为，中国古代的正当防卫制度最早可追溯到尚书 舜典中的“眚灾肆赦”、周礼地官调人中的“凡杀人而义者，不同国令勿雠， 雠之即死”和周礼秋官朝士中的“盗贼军乡邑及家人杀之无罪”2 ；张晋藩等 中国刑法史新论认为我国古代有关“正当防卫”的规定主要有“防卫尊长”、“防 卫自己”和“夜间防卫”三种情况3 ：3 、陈兴良正当防卫论第一章论述了正当 防卫的沿革，认为中国古代“虽无正当防卫之名，而有正当防卫之实”，但“和其 他法律制度一样，只不过是维护封建统治秩序的工具而已”；荷兰学者m j m e i j e r 所作“s e l f - d e f e n s e ”( 正当防卫) 一文，概括地论述了中国自周至清历代有关 正当防卫法律的规定s 。 对正当防卫的断代史性研究，基本都是针对唐律。台湾地区学者戴炎辉唐 律通论和唐律各论的部分章节探讨了唐律中的正当防卫问题6 ；桂齐逊作 有唐律关于“正当防卫”相关规范试析兼论宋元明清时代之变更7 和唐 律与现行法关于“正当防卫”规定之比较研究8 ，后者认为唐律中有关正当防卫 的规定与台湾地区现行刑法在立法精神与立法理由上若合符节，至于细节上的不 同，只能说是“古今历史背景、法律思想与立法技巧的差异性而已”，而“不宜说 6 是唐律的缺失”；大陆地区的研究中，方毓敏、王欣元合作的( 唐律) 与现行刑 法关于正当防卫之规定比较，从正当防卫的立法体例、成立条件和法律效果三 方面对唐律和我国现行刑法进行了比较。 可见，目前对中国古代的正当防卫问题仍有很大的研究空间，对清代的研究 更付阙如。 三、研究方法 本文将力图贯彻语境论和比较法的研究方法。一方面，尽可能地以中国传统 法制的固有逻辑来解释古代的法律现象，避免将其歪曲以套入现代法学理论的框 框。另一方面，与西方同时代法律进行比较以突显中国的特色；不仅对制度规范 进行比较，而且在思想层面上探索特定规范或实践产生的根源。 作为现代研究者，在研究古代问题时不可避免地会带着现代的观点。但只有 尽可能地像古代人那样思考，“从文化内部的立场去了解一种文化”，9 才能更多 地理解古代现象，从而揭示出其中的逻辑。当然，要完全做到像古代人一样思考 是不可能的，同时也缺乏价值，因为本文的目的归根结底还是要帮助现代人理解 古代的某些法律现象。既然要让现代人理解，那就必须借助现代思想。“问题 不简单是怎样丢弃自己( 它既无可能也无必要) ，而毋宁是如何在置身于某种历 史视域的同时，既超越自己固有的视域，也超越此一历史的视域，并通过此二者 之间循环往复而又富有成效的对话实现某种更高程度的统一。” 就“清代的正当防卫”而言，“正当防卫”的界定是首先需要解决的问题。如果 严格依照前述现行刑法的规定来衡量清代法，必然会有失偏颇。若要尽可能地还 原当时的情况，就应该放宽标准。因此，本文所论“正当防卫”只要抓住“正当” 和“防卫”这两大核心要件即可，即“具有正当性的防卫行为”。所谓“具有正当性”， 主要是指“以对抗不法侵害为目的”，既可以是财产侵害、也可以是人身侵害。而 “防卫行为”，则既可以是防卫行为人自身的行为，也可以是防卫他人的行为；但 它必须以伤害不法侵害人为手段，因为只有这样，才成其为一个法律问题，尤其 是成为一个刑法上的问题。 了解一种文化要从其内部的立场着手，但要揭示这一文化的特点则必须与其 他文化进行比较。有比较才有鉴别。因此，本文选择同时期( 1 8 至1 9 世纪前叶) 的英美法与清代法进行比较。这主要有两方面的原因：一方面，英美法是普通法 系的代表，普通法系作为西方两大法系之一，通过长期以来在全球范围的广泛传 播，影响甚巨；另一方面，就笔者的语言能力和资料的易得性而言，英美法也是 最合理的选择。 7 通过对清代法与同时期的英美法进行比较，不仅力求揭明两者法律规定的异 同，更要尝试在文化的层面探究这些异同之所以产生的深层原因，从而借助另一 种法文化的映衬，描绘中国传统法文化的某些独特个性。 由于采取上述两种研究方法，本文正文分为三部分。第一部分，即所谓“从 文化内部的立场来了解这种文化”，是对清代有关正当防卫法律制度本身的研究。 第二部分，是清代法与英美法的比较研究。而最后一部分则是综合两方面研究的 结论。 8 第一章清代法中的正当防卫：立法与实践 第一节夜无故入人家 清律“夜无故如人家”一条规定：“凡夜无故入人家内者，杖八十。主家登 时杀死者，勿论。其已就拘执而擅杀伤者，减斗杀伤罪二等。至死者，杖一百， 徒三年。”这是清律有关正当防卫的规定中比较典型的一类夜间防卫。而这 条律文后附的条例，不仅对夜间防卫进行了更为具体的规定，还从中引伸出日间 防卫。 一、夜间防卫 对上引“夜无故入人家”条律文的立法目的，清代官员是这样解释的：“诚以 昏夜入人家内，奸盗未明，仓猝相值不及致详，若稍缓须臾，则祸将及己，故登 时防御而杀律得勿论。”由此可见，这条律文包括其下各例的部分，规定的正 是各古代文明的法律都有所规定的夜间防卫。“ 在我国古代，这方面的规定也是古已有之。清律此条自然系直接照搬明律， 而若论有关夜间防卫的规定，则至少可上溯至汉代。东汉经学家郑众对周礼 秋官朝士中的“盗贼军乡邑及家人杀之无罪”注释道：“谓盗贼群辈若军共攻盗 乡邑及家人者，杀之无罪。若今时无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法 者，其时格杀之，无罪。”其所谓“今时”即指其所在的东汉年间，说明在当时已 有类似清律“夜无故入人家”的法律规定。至于唐代，则有最直接的证据来证明这 一点。唐律贼盗中也有“夜无故入人家”条，规定如下：“诸夜无故入人家者， 笞四十。主人登时杀者，勿论；若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等；其已就拘 执而杀伤者，各以斗杀伤论，至死者加流役。” ( 一) 成立要件 结合律例规定和司法实践分析，成立夜间防卫从而适用“夜无故入人家”条的 要件主要有四项：l 、时间上的要求；2 、对侵害人的要求；3 、对防卫人的要求； 4 、对防卫行为的要求。 1 、时间上的要求 9 要成立夜间防卫，理所当然的，时间上必须在夜间。若不满足这一条件，则 可能落入“日间肪卫”的范畴，而“目间防卫”的构成要件和法律后果与“夜间防卫” 多有不同，因此清代司法实践要求法官在审理案件时确实弄清这一事实。刑案 汇览上就记载了一个因未能弄清这一事实而被复审机关发回重审的案例： 贵州司查例载：事主因贼犯黑夜偷窃，登时追捕殴打至死者杖一百、徒三年。 又贼犯旷野白日盗田园柴草木石，被事主殴打至死拟绞监候各等语。是殴死盗田 园木石贼犯拟绞之例，系专指白日而言， 偷何物，事主罪止拟徒。条例分析甚明， 若时当黑夜，杀系登时追捕，则无论所 引断不容牵混。此案陈昌伦于黑早听闻 犬吠，携镖出探，见后山有人在彼拖树，追往喊拿赶戳，致伤贼人何现远腰眼， 旋即殒命。该抚将陈昌伦追捕杀死贼人何现远之时，既能见人偷树，则非昏夜可 知，今该抚讯取各犯供词，据称时在黑早，人尚未起，是黑夜白日介在两歧 罪关生死出入，应令再行研讯明确，按律妥拟。( 嘉庆十二年说帖) 盱 此案地方上报案件时对案情时间的描述为“黑早”，认为既然被告能看见死者 偷树，就不该算作黑夜；而刑部根据供词认为既然当时“人尚未起”，就此认定为 白日不甚妥当，而日夜之差对被告来说又有生死之别( 若为黑夜可能只判徒刑， 而若为白天则可能被判死刑) ，因此要求地方重审。 尽管是否“黑夜”是个十分重要的问题，当时的法律却似乎没有一个确切的判 断标准。从本案说帖中可见，地方与中央复审机关对于“黑夜”的判定标准不一。 地方上以光线能否使人视物为标准，而刑部则以人起床与否为标准。而笔者也确 实未能找到对于“黑夜”在清代法上的官方解释。唐律疏议中“夜无故入人家” 条的“疏”提供了当时的标准：“依刻漏法：昼漏尽为夜，夜漏尽为昼”，或可作为 参考，但若是像本案的情况，案发时本就为昼夜交替之时很难精确判断，又在室 外并没有计时器之类可供依据，凭经验常识判断可能是唯一的选择。 2 、对侵害人的要求 要成立夜间防卫，侵害人必须先“无故进入他人家内”。这一要求实际包含两 点：一是“无故”；一是“家内”。 所谓“无故”，简单地说就是没有合理理由。夜间进入他人家内本来就不应该， 若没有合理理由，则意味着有违反法律，侵害他人生命财产的可能，那么对方也 就有权拿起武器保卫家园。 值得注意的是，“无故”这一条件判断标准比较混乱。有时从客观上判断，有 时又从主观上判断。刑案汇览第二十一卷“夜无故入人家”条下“疑贼殴死疯发 1 0 之人”案中提到“向来办理疑贼殴死平人之案均照凡斗定拟”，这显然用的是客 观标准当防卫人认为有防卫必要而实际没有时( 即所谓“假想防卫”) ，不成 立防卫。在夜入民宅的是精神病人时，也多采用客观标准。刑案汇览记载了 不少这样的案件，其中下面这一案件比较典型： 福抚咨：黄凝泰因素不认识之刘福邦疯病复发，夤夜无故至伊家撞门攻击， 势同强劫，黄凝泰将其殴伤身死，应依夜无故八人家，已就拘执而擅杀律拟仗一 百，徒三年。( 嘉庆十八年案) ” 此案中夜间防卫的其他条件皆已满足，问题在于侵害人是精神病人。尽管防 卫人因与侵害人素不相识而并不知道这一点，仍旧未能免除刑罚，而是比照“已 就拘执而擅杀”的情况被判徒刑。类似的案件还有嘉庆二十三年的“殴死黑夜闯入 屋内疯发妇女”案，其中复审机关认为若侵害人是精神病人，其“夤夜进屋即非无 故”1 6 。而道光十一年的“因疯夜入拘执而杀仍应拟抵”一案说帖中，刑部也说“本 部查殴死疯发无知夜入人家之人，必实系事在仓猝，博殴致毙，方可照擅杀律拟 徒，若其人业已就缚，辙复将其叠殴殒命，则仍应予以绞抵”17 。将这几个案件 比较来看可知，站在精神病人的立场上说，其于夜间闯入他人家内主观上并无恶 意，因此不属于“无故”。若夜间防卫的其他条件都已满足，则比照“已就拘执而 擅杀”的情况判刑，而若还有其他条件未能满足，防卫人还要承担更重的刑罚。 但有的案件也会采用主观标准： 河抚咨：刘起秀夤夜潜入刘泳清家图奸刘泳清之妻王氏未成，被刘泳清殴死。 查刘泳清夤夜闻喊，仓猝起捕，并不知其为奸为盗，与明知图奸罪人将其杀死及 知其为窃盗倒地叠殴致毙者情势不同，应依夜无故入人家拘执而擅杀律，杖一百、 徒三年。( 道光九年案) ” 本案侵害人夜入人家意在犯奸，若依客观标准应适用“杀死奸夫”条，但刑部 却依主观标准，适用了“夜无故入人家”条。 至于“家内”这一条件，唐律疏议解释为“当家宅院之内”，而清律并无明确的 标准。值得注意的是，这一条件主要是依据“夜无故入人家”律文本身得出的，但 从条例的情况来看，这个条件可能并不重要。这条律文所附的三个条例都是针对 侵害人偷窃的情况，其中条例一和条例二拇的前提条件都是“贼犯黑夜偷窃，或 白日入人家内院内偷窃”，对白日偷窃强调“入人家内院内”而对黑夜偷窃则无此 要求。2 0 而由于司法实践中很少适用律文本身而更多的是适用后面的条例”，使 得事实上在夜间防卫的情况下，“家内”这一条件变得可有可无。 3 、对防卫人的要求 允许采取以防卫目的攻击侵害人的仅限于事主和邻佑。根据薛允升的注解和 案例，事主可包括亲属、奴仆、雇工人乃至财物的看守者。2 2 以下是有关邻佑防卫的案例： 姚胜举因黑夜听闻邻人姚贤先家声喊捉贼，顺携木棍赶出帮捕，见贼人携赃 逃跑，即追上用棍殴伤贼人左肋，因其拒捕，复先后殴伤贼人左肋、右太阳倒地。 时事主姚贤先与父姚海宣等趋至，用绳将贼人拴树，亦用木扁担殴伤贼人脊背等 处殒命。自应以登时殴死之例问拟，相应咨覆。( 道光十一年说帖) 2 3 至于事主包括亲属、奴仆、雇工人乃至财物的看守者，也各有案例佐证。刑 案汇览中的“殴死盗田园贼犯例有明文”记载了王呈祥、邓得宽分别殴死白日行 窃的郭占银和郭得先一案。两被告一个是事主亲属，一个是事主雇工，均按事主 科罪。2 4 尽管该案案情发生在日间而非夜间，但其对于事主的判断标准在夜间防 卫的情况下应该也是适用的。另外，还有“看坟人追贼致贼犯失足淹死”一案。该 案被告潘阿多为他人看管祖茔，因追赶夜间偷窃坟树的王阿正导致后者失足落河 淹死。潘阿多因为为事主看管祖茔，被认为“与事主无异”。2 5 本案虽王阿正并非 被潘阿多殴打致死，但对事主的认定标准应同样适用。 4 、对防卫行为的要求 对防卫行为的要求主要是必须“登时”作出，否则就属于“擅杀”。 “夜无故如人家”条律文规定，夜问防卫只有“主家登时杀死”时才可勿论。 涉及夜日j 防卫的条例一和条例二也规定，若侵害人持杖拒捕，防卫人必须“登时 格杀”才可勿论；没有拒捕情节时也要“登时仓猝殴毙”、“登时追捕殴打至死”才 能适用杖一百、徒三年的最低刑罚。 所谓“登时”，主要是指防卫人必须在受到侵害( 或侵害威胁) 的当时做出反 应，一旦危险解除，不再有防卫必要，就不可继续伤害侵害人。至于判断标准， 立法和司法实践一般认为，若侵害人已经弃赃、被殴倒地，已就拘执，或已经奔 逃，既可认为危险解除。如条例一和条例二都规定，若贼人已被殴跌倒地，或已 就拘获而防卫人仍旧继续叠殴，应照擅杀罪处置。 ( 二) 法律后果 在夜间防卫的情况下，若按照“夜无故入人家”律文，防卫人登时杀死侵害人 无罪；若侵害人已就拘执而防卫人仍旧擅自杀伤，减斗杀伤罪二等( 即最低刑罚 笞一十，最高杖八十徒二年半2 6 ) ，若致死则杖一百，徒三年。 1 2 只要怀疑夜间侵入者威胁到自身的生命或财产安全，即可“登时”将其杀死而 不必负任何刑事责任。这样的规定似乎给予了防卫人巨大的权限，以至于笔者几 乎要惊叹，在中国古代，个人的生命及财产权利就已得到了如此充分的保护。然 而一旦相关的条例和司法实践所展现的却并非那么回事。 在刑案汇览“夜无故入人家”下的约3 0 个案件中，被告最终得以“勿论” 的只有寥寥一例。究其原因，司法实践中很少适用律文本身。上述案件中，就只 有4 例精神病人夜闯民宅的案件适用了律文，且都只是比照适用了律文中“已就 拘执”的部分，并不能说是真正的适用。其余大部分案件适用的都是有关偷窃的 条例。而事实上，从发生概率上说，精神病人只能是夜闯民宅这一类案件中的特 例，多数情况下，夜间侵入他人住宅的人都是精神正常的，而其目的不外乎偷窃 或犯奸。由于有关犯奸的案件在清代适用的是其他法律条款，因此“夜无故入人 家”条实际主要适用于夜盗的情况，而夜盗，正是前两个条例的“管辖范围”。2 7 那么我们来看看条例中所规定的刑罚。两个有关夜盗的条例基本一致：无论 事主或邻佑，登时仓猝殴毙侵害人的，杖一百、徒三年，余人杖八十；非登时的， 照擅杀罪人律拟绞监候，余人杖一百；若贼犯持仗拒捕，登畴格杀的，勿论。由 此可见，实际的量刑要比律文所规定的高得多，条例中的最低刑罚等于律文中的 最高刑罚。只有在侵害人有拒捕情节的时候，防卫人才可免除刑罚。刑案汇览 中唯一“勿论”的案例就是这种情况： 浙抚咨：华用禄殴死无名窃贼一案。此案华用禄因无名赃人护赃，用拳殴伤 该犯左额角等处，复揪住发辫往下揿按，该犯情急，用手抓伤贼人肾囊殒命。查 贼犯持杖拒捕，被事主格杀律得勿论。如事主徒手殴死徒手拒捕有拒之贼犯，虽 例无勿论明文，但查本部办理秋审，凡擅杀罪人之案，惟罪人持杖拒捕有据，一 律拟列可矜，比类参观，是事主殴死徒手拒捕贼人，只需事主被殴有伤，即应与 格杀持杖拒捕罪人之案一律拟以勿论。今该抚将华用禄一犯照黑夜偷窃，被事主 殴打致死例拟徒咨部，诚如钧谕，办理殊失平允。检查五十二年该省咨葛乃义抓 伤徒手拒捕贼犯黄阿培肾裳生死，将该犯照罪人持杖拒捕格杀律勿论。因其移尸 照地界内有死人辙移他处律杖八十咨部，核覆在案。此案华用禄与葛乃义成案相 同，自应改依格杀律勿论。” 此案虽侵害人并未持杖，系徒手拒捕，但因已将防卫人殴伤，证明确实存在 危险，因此仍旧比照持杖拒捕勿论。 由此可见，清代法中夜间防卫的实际法律后果远比律文规定的要严重。由于 律文被搁置不用而多用条例，实践中夜间防卫动辄被判徒刑甚至绞刑。虽有免除 刑罚的可能，但条件极为严苛，必须侵害人有拒捕情节才行。这首先是增加了律 文所没有的要求，对律文进行了实质性的修改；其次，与其说是它对于夜间防卫 的规定，还不如说是针对罪人拒捕时的防卫。 二、日间防卫 有关日间防卫的规定主要存在于“夜无故入人家”条下的三个条例中，这些规 定可能是由于司法实践中经常性的比照适用而逐渐从有关夜间防卫的规定中引 申出来，最终一起规定在条例中的。 对日间防卫的规定较为混乱。总体来说，其构成条件与法律后果与夜间防卫 大致相当。不同之处在于日间防卫强调窃贼要进入他人“家内院内”行窃；如在 市野行窃，则必须是有人看守的财物。在这两种情况下，防卫人登时采取防卫行 动时将被判绞刑，非登时则判绞刑。而对于白日旷野行窃的情况，条例二和条例 三之间有所不同。条例二规定如无人看守，则无论登时与否都判防卫人绞刑；条 例三则更为严厉，规定无论有无看守，登时与否均判绞刑。 以下是一个有关日问防卫的案例： 王呈祥、邓得宽因郭占银、郭得先偷窃王宇家包谷，并将看守之闵王氏， 王何氏殴伤逃逸，王字气忿，邀该犯等往拿送官。因其不服拘拿，王呈祥将郭占 银砍伤身死，邓得宽等将郭得先殴伤毙命。郭得先身受各伤，惟邓得宽后殴致命 额颅额角为重，应以拟抵。王呈祥系王字堂弟，邓得宽系在王字家帮工，均与事 主无异，该犯等各将郭占银，郭得先父子殴毙，实属擅杀，自应各科各罪。 王呈祥、邓得宽均合依贼犯旷野盗田园谷麦，被事主殴打致死者，不问是否登时， 有无看守，照擅杀罪人律俱拟绞监候。事结在道光十一年正月十二日恩旨以前， 死系行窃罪人，秋审应入缓决。王呈祥，邓得宽应准减为杖一百，流三千里。死 系罪人，毋庸着追埋葬银两。” 本案两防卫人因殴死白日旷野偷盗田园谷麦的窃贼，依例被判绞监候。后因 皇帝的一道恩旨，通过秋审被减刑。尽管案例中所提到的这道恩旨的具体内容并 不清楚，我们人就可以看到秋审可能对防卫人的量刑起到重要作用。原先所拟的 “绞监候”很可能在秋审时被改判，使得被告最终被执行的刑罚有所减轻。对于这 一点，我们还将在下文论及。 第二节拒奸 清代法对于遭受性侵犯时的正当防卫也有所规定。防卫人可以是女性，也可 以是男性。相关规定散见于刑律“杀死奸夫”和“殴祖父母父母”条下的几个条 例。 1 4 一、女子拒奸 清代法律允许女子在遭到性侵犯时，通过伤害侵害人来进行自我防卫。其中 由于侵害人身份的不同，又分为两种情况。 ( 一) 侵害人为普通人时 适用于这种情况的主要是“杀死奸夫”条下的第2 0 和第1 l 条条例。其中第2 0 条对应的是比较典型的情况，即防卫人为原本身家清白、并无犯奸前科的女子； 而第1 1 条对应的情况比较特殊，即防卫人为有犯奸前科，但已悔过自新的女子。 有趣的是，对应典型情况的条例晚于对应特殊情况的条例产生，甚至晚于男子拒 奸例，前者是参考后两者制定的。 l 、防卫人为无犯奸前科的妇女 依照条例二十，普通良家妇女在遭遇强奸或调奸时，可以登时杀死侵害人 而不用承担刑事责任；如果不是登时杀死侵害人( 如在侵害人已被捆缚或按倒在 地后继续殴打致死) 的，调奸的在擅杀罪人罪的刑罚基础上降低一等被判杖刑和 流刑，强奸的则降低两等被判杖刑和徒刑。以上刑罚，由于行为人为妇女，可依 照清律规定赎刑。3 0 刑案汇览中收录了引起该条例制定的案件： 周得佶系李何氏之夫李成荣家雇工嗣周得佶趁李成荣外出，向李何 氏捻手调戏，该氏将其斥骂。迨伊夫回归，该氏畏羞未经实告，仅以周得佶懒惰， 怂令伊夫打发。李成荣因周得佶透支工钱，允俟做满再行回复。讵周得佶复于夜 间乘空向该氏调戏求奸，该氏不依喝骂，周得佶将该氏抱住，该氏挣不脱身，顺 取草刀戳伤其右胳膊右手背，周得佶松手欲逃，经李成荣赶至抓住，问明情由， 取棒殴伤其左乳等处，并令该氏取绳捆住双手，约俟天明送究。经邻人郑登富闻 闹趋至，亦斥周得佶之非，周得佶混骂，并称到官定扳李何氏出丑，该氏气忿， 复刀戳其右臀并肾囊殒命。臣部查例内妇女先经和奸悔过拒绝，复被逼 奸，将其杀死，向来无论是否登时均得照擅杀律减一等。而未经和奸，因拒奸擅 杀罪人之妇女，转以杀非登时仍科绞候，似未平允。详查历届成案，照擅杀罪人 律拟绞监候者甚多，间亦有照擅杀绞候律量减一等者臣等共同酌议，应请嗣 后妇女拒奸杀人之案，登时杀死者无论所杀系强奸调奸罪人，本妇均勿论。如捆 缚复殴或按倒叠殴，杀非登时者，所杀系调奸罪人，即照擅杀罪人律减一等，杖 一百，流三千里。所杀系强奸罪人再减一等，杖一百，徒三年，均照律收赎。仍 令承审官于报案后严讯邻佑及同居人确供确据，务得实情，毋任串词捏饰，避重 就轻，以防惨杀之端而杜狡供之弊。” 该案被告因死者意图强奸，用刀刺伤死者反抗，后被告丈夫赶到将死者捆绑 起来预备次日送到衙门。此时因死者仍旧辱骂被告，并威胁到了衙门会羞辱被告， 被告一时激忿将死者杀死。类似案件在嘉庆二十四年( 公元1 8 1 9 年) 之前惯例 上都是按照擅杀罪人处理，要判绞监候，但到了此案，在三法司会议时，大理寺 对此提出异议，认为被告情有可原，应该减轻处罚。刑部因此研究对比了过往旧 案和相关条例，发现如果照惯例处罚，没有凡奸前科、品行良好的妇女待遇反而 不如有污点但已悔过的，既不公平也不利于道德规范的倡导，于是提议对于这种 情况专门制定条例。 有意思的是，尽管这个案例本身并非纯粹的正当防卫( 李何氏先前刀刺死者 属于防卫，而后来将其杀死却属于激愤杀人的范畴) ，条例制定时却将正当防卫 的情况包括了进去。当然，条例本身并未明确区分这两种性质的行为，只存在“登 时”、“事后”之分。而这两种区分方式，并不能完全等同。3 2 2 、防卫人为有犯奸前科的妇女 若拒奸杀人的是曾经和奸、现己悔过拒绝的妇女，刑罚要比从未犯奸的妇女 要重。就条例来看，似乎不论“登时”与否一律判流刑。但总的来说，还是从轻处 罚的，这是因为“悔过自新，仍以良人妇女论” 。如果这名妇女只是不再与死者 通奸，而仍旧与其他人保持非法性关系，那就并非真正悔过，不得适用此条。 根据薛允升在读例存疑中对这一条例的注解，该条例是在乾隆四十八年， 刑部议复直隶总督郑大进题张魏氏拒奸，殴伤魏贤生身死一案时，请示皇帝制定 的。笔者未能找到有关这一案件的完整记录，根据薛允升的说法，大致案情是魏 贤生用言逼勒张魏氏求奸，后者设计诓骗，乘机杀死前者。3 4 ( 二) 侵害人为防卫人之尊亲属 清代立法者专门为妇女受到其公公性侵害时的防卫制定了两个条例，其中一 个针对公公因此受伤的情况，另一个则针对死亡。 在推崇“亲亲尊尊”、长幼有序的中国古代，历代法典( 尤其从礼法合一的唐 律开始) 都强调“服制攸关”，小辈在长辈面前几乎无权利可言。在清代，儿媳只 要对公公施加暴力，就是死罪；若竟然将公公杀死，就要处以极刑凌迟；如果是 1 6 有预谋的要杀公公，那么只要付诸实施，哪怕并未成功也要凌迟处死。3 5 一般来 说，小辈在长辈面前并没有所谓防卫权。长辈要责罚就责罚，绝对不能还手。但 若长辈意图对小辈进行性侵犯，那就不光是小辈个人权利的问题，这关系到家族 血统，关系到人伦，情况就不太一样。 i 、防卫致侵害人受伤 刑案汇览中记载了引起有关子妇拒奸殴伤其翁条例( “殴祖父母父母” 下条例九) 的案件： 晋昌奏审拟邢杰强奸子妇邢吴氏照律拟斩、请旨定夺一折。此案邢杰蔑 伦行强，翁媳之义已绝。从前乾隆年间，江苏省民人蔡通撞遇伊叔与伊妻行奸， 刃伤胞叔，原拟绞决，经部议照律勿论。蔡通以男子捉奸刃伤胞叔，尚从宽贷， 今邢吴氏系属妇女猝遭强暴，情急咬落伊翁唇皮，其情节断非装点，与无故干犯 尊长者迥别。邢吴氏应照律勿论，免其治罪。邢杰照例调发乌什、叶尔羌等处为 奴。该部知道，钦此伏查翁媳名分綦重，与捉奸殴伤犯奸期功以下尊长律 得勿论者迥殊，是以向来办理子媳拒奸殴伤伊翁之案，俱仍按律问拟斩决，将情 有可原之处附疏声请改拟斩候。今邢吴氏案已蒙圣恩免其治罪，将来遇有似此案 件，自应分别钦遵核办。惟是狱情万变，真伪难知，况闺帷暧昧，尤易启狡诈之 端。即如韩氏之听从奸夫，诱陷伊翁，皆不可不防其渐。但此等蔑伦无耻之徒， 其平日必有行止不端之事，邻佑亲串谅必人人周知。况图奸情切，其行迹必有可 疑，家门以内之人朝夕聚处，早应窥破。即当时子媳拒奸致伤伊翁，岂无声息， 尤难掩人耳目。必当核实究明，期无妄纵。臣等公同酌议，应请嗣后子媳拒奸殴 伤伊翁之案，审明实系猝遭强暴，情急势危，仓猝捍拒，或伊翁到官供认不讳， 或亲串邻佑指出素日淫恶实迹，或同室之人确有见闻，证据毫无疑义者，乃依殴 父之父母本律定拟。臣等于核覆时恭录现奉谕旨，将应否免罪释放之处奏请定夺。 倘系有心干犯，事后装点捏饰，并无确切证据，或设计诱陷伊翁因而致伤，仍照 本律拟罪等因奏准。拍 该案被告因公公意图强奸，为自我防卫咬掉公公的唇皮。类似的案件在该案 之前惯例上是依照有关儿媳打伤公公的规定先判斩立决，同时说明其中特殊情 节，等皇帝复审时再决定是否减轻刑罚，改判斩监候。一旦判了斩监候，被告就 有可能在秋审时被归入“缓决”一类，从而逃过死刑，改判较轻的刑罚并依律收赎。 最后，被告实际被执行的刑罚可能只是一段时期的监禁、杖刑和罚款37 。而从本 案( 也就是嘉庆十七年) 开始，虽然对类似案件仍旧先行依照有关子媳殴翁的规 定判斩立决，但皇帝在复审时可以决定直接将被告免罪释放。 1 7 关于这个案件，有两点值得说明。首先，本案被告得以免罪，比照的是丈夫 捉奸殴打奸夫的案例，这个思路是很有趣的。清代法律规定，丈夫在通奸地点捉 奸，当场杀死奸夫的话可以不负刑事责任；若奸夫是本夫的有服尊长，而本夫仅 将好夫打伤而未死亡，那么尽管奸夫是尊长不可侵犯，但他有错在先而本夫对他 造成的伤害又有限，仍旧可以勿论。3 8 而杀死奸夫这个行为的性质，是激愤杀人， 而非正当防卫。这两个案件就性质丽言毫无可比性，只不过都沾上个“好”字，再 加上犯奸的男方都是行为人的有服尊亲属，就被认为具有共通性，可以比附。这 一方面说明清代司法实践中推理过程的缺乏逻辑性，另一方面，也说明了当时的 人没有“正当防卫”的概念，或者说这种概念很淡薄。 其次，当时对这类案件的证据要求比较高。这是由于毕竟侵害人是防卫人的 尊亲属，而且是服制最重的一类，有必要慎重行事，若没有绝对的正当性，绝不 能允许儿媳对公公施加任何伤害，更要严防儿媳设计陷害公公3 9 。但问题在于， 由于性侵犯一般都是在没有其他人在场的时候发生，很难找到证人，当时法医学 又不发达，事情经过往往只有当事人双方清楚，而当其中一方死亡时，就更是只 凭另一方说话罢了。因此立法者一方面觉得事实很难查清，容易造成冤假错案， 一方面又缺乏查清事实的能力，最后决定当侵害人自己承认曾意图进行性侵害， 或有目击证人，再或者有邻居有关侵害人素日品行恶劣的供词这样的间接证据 时，才可认定事实成立。 若意图实施性侵害的是公公以外的其他尊亲属，按照清律“罪人拒捕”下的一 个条例，应可勿论。4 ” 2 、防卫致侵害人死亡 若儿媳因拒奸将公公杀死，与仅仅打伤类似，也是先依照刑律判处凌迟，然 后请示皇帝改判。不同的是，由于这一情况对侵害人造成的伤害后果严重，防卫 人不能完全免除刑罚，只能改判斩监候，然后通过秋审减刑再赎刑。 以下是引起相关条例的制定过程及相关案件，从中可见类似条例的立法原 因： 林谢氏之案，因被其翁林帼亨搂住项颈，拉开自己下衣，露出茎物，声 称总欲奸成。此时谢氏欲避不能，欲从不可，情势迫于俄顷，侮辱在于须臾。当 此无可奈何之际，适有剃刀在旁，因取刀割其茎物，只欲苟全名节，无暇计及死 生。此实廉耻之心所激成，而贞烈之气所勃发也。假林谢氏拒之不急，受其强暴， 则失身内乱，即于名节有亏，并陷其翁以斩决之罪令幸不致被污，又以捍拒毙 翁干犯名分，身罹重辟，是名分名节既难两全，而被奸拒奸总有一失。人生不幸， 1 8 莫此为甚。若谓其既能摸刀，尽可自刎明志，此则责备贤者之词，而非乡曲愚妇 仓猝之际所能计及。况妇女拒奸登时杀死凡人，律得勿论。今因死系其翁，仍拟 重罪，原以伦纪所关，不容竞置不议。然其露体求奸之际，天理人心澌灭已尽。 此系翁之自灭伦常，并非妇之轻于干犯，核其情节，较张氏之案尤为可悯。此等 犯妇，秋审时自蒙恩宥，酌于免勾，但久系囹圄，似尚非推广皇恩之道。该 抚请将子妇拒奸殴毙伊翁之案，仍照殴夫之父母本律定拟，刑部核覆时援引林谢 氏成案奏请改为斩监候之处酌定例文，系为曲体人情，矜全贞妇起见。应如所奏 办理。应请嗣后子妇拒奸殴毙伊翁之案，如果实系猝遭强暴，情急势危，仓猝捍 拒，确有证据，毫无疑义者，仍照殴夫之父母本律定拟，刑部核覆时，援引林谢 氏成案将可否改为斩监候之处奏请定夺。若系有心干犯，事后装点捏饰，并无确 切证据或设计诱陷伊翁因而致死，及事后殴毙，并非仓猝捍拒致死者，并非仓猝 捍拒致死者，仍照本律定拟，不得滥引此例。如蒙谕允，臣部即纂入例册，永远 遵行。再查服制案内有凌迟斩绞立决改为监候人犯，秋审向俱列入服制情实， 如蒙恩免勾，应俟情实二次后方准会同大学士奏改缓决，缓决三次后奉有恩旨方 准分别减等。即期服以下卑幼殴故杀淫恶蔑伦罪犯应死尊长尚皆如此办理，况妇 之于翁，伦纪攸关，岂得较期亲以下尊长转轻? ! 至服制情实人犯，有奉旨免勾 永远监禁者，亦系出自圣裁，非臣下所敢预拟。” 从上述资料可以清楚地看出当时的立法者在制定这一条例时，在两种法律 ( 同时也是道德) 原则间的权衡考量。一方面，尊长对卑幼有绝对的权威，儿媳 对公公造成任何伤害都是死罪；另一方面，家族的血统又绝不能乱，公公强奸儿 媳也是灭绝人伦的重罪。父权与性禁忌都是维持家族秩序的基石，对于家国合一 的中国传统法律都是必须严格遵守、不可侵犯的伦理。当这两种伦理产生冲突， 如何取舍平衡是个十分困难的问题。在这里，立法者首先确定了是公公“罔顾伦 常”，“孽由自作”；但毕竟翁媳“名分綦重”，儿媳虽然不幸，但是她导致公公死 亡这一点无可争辩，因此绝不能完全免罪，只能减轻处罚。不仅如此，为慎重起 见，严格控制这一条例的适用，减刑的决定权( 包括将凌迟改为斩监候以及秋审 时的勾决) 是掌握在皇帝一人手中的，刑部只有建议权。 这一史料还告诉了我们子妇拒奸杀死伊翁实际将被执行的刑罚。由于秋审和 赎刑制度的存在，从凌迟改判到斩监候只是开始，并不能真实反映减刑的幅度。 根据上述资料，“服制案内有凌迟斩绞立决改为监候人犯，秋审向俱列入服制情 实，如蒙恩免勾，应俟情实二次后方准会同大学士奏改缓决，缓决三次后奉有恩 旨方准分别减等”。也就是说，拒奸杀翁的被告首先要在狱中等待秋审，然后 至少经过五次秋审( 即要在牢里呆至少5 年) 才能再次改判流刑或徒刑，从而适 用赎刑，接受杖刑、缴纳罚款，再最终得到释放。 1 9 以上讨论的是类似案件中比较典型的情况。根据刑案汇览所记载的案例， 如果意图实施性侵害的是丈夫的义父，由于双方“亲情稍杀”，侵害人仅受伤时防 卫人可直接免罪，若侵害人死亡，亦应可受较轻刑罚。4 3 若防卫人实施防卫行为 时不知侵害人为其翁，这一主观因素不会影响定罪量刑，仍要适用上述规定。4 4 再，若侵害人是公公以外的其他尊亲属，依照薛允升的说法，可以比照“杀死奸 夫”条下的条例三十一定罪量刑。 二、男子拒奸 相对于我国现行法的拒绝将男性性骚扰入法，我国古代在这一方面倒是相当 开通的。清代就有允许男性对同性的性侵犯进行防卫的法律规定刑律人 命杀死奸夫条下的条例三十三。 立法者认为，尽管“男子群游聚处”，“与妇女本应远嫌者有别”，但二者“守 身殊无二致”，男子与女子一样，也有名节问题。由于同性之间力量差距不像异 性阃那么大，仅仅调奸的话一般不构成紧急情况，无需使用暴力。但若是强奸， 则“确有不得不拒之势”，若被告“年岁尚属幼稚，不得已而拒奸毙命，其情尤觉 可原”，因此认为在这种情况下可以实施防卫。但由于“男子究力强于妇女”，往 往不需要对对方构成极大伤害就可以达到防卫的目的，再加上“群萃而处，本无 远嫌之别，即偶尔戏谑亦事所常有”，更容易造成冤假错案，因此对男子拒奸的 规定要比女子拒奸更为严格。4 5 这个条例对男性为拒绝性侵害而杀死对方的情况进行了规定，主要有两个层 次： 第一，同时满足侵害人比防卫人年长1 0 岁以上，当场供证确凿，以及侵害 人生前承认或侵害人家属承认曾意图性侵害这三个条件时。此时，若防卫人年龄 在1 5 岁以下，且是“登时”杀死侵害人的，免除刑罚。若防卫人年龄在1 6 岁以上， 或并非“登时”杀死侵害人的，则要分别被判徒刑和流刑。可以看出，免除刑罚的 条件是十分苛刻的。尤其是要求侵害人生前承认或其家属承认性侵害这一点，极 难满足。 第二，只满足侵害人比防卫人年长1 0 岁以上，当场供证确凿，以及侵害人 生前承认或侵害人家属承认曾意图性侵害这三个条件中的一个时。此时，若防卫 人年龄在1 5 岁以下，“登时”杀死侵害人的判徒刑，非“登时”的判流刑。若防卫 人年龄在1 6 岁以上，则无论“登时”与否都判绞监候。由于第层次条件的苛刻， 实践中应该以适用这一层次的规定为主。比如下面的案件： 陶四娃与已死张佩均在胡永贵毡铺内受雇生理，同房分铺睡宿，平目和 好无嫌，亦无戏谑情事。道光四年七月初八夜，张佩赤身前赴陶四娃睡铺搂住求 奸，陶四娃推脱不开，生气嚷骂，用手抓伤张佩咽喉，因不肯松手，恐被奸污， 陶四娃一时情急，摸取案上小刀扎伤张佩左手背，张佩释手，陶四娃又复转身冒 扎，不期扎伤其胸膛声喊滚跌倒地，经同房睡宿之吴作索听闻，点灯察看，张佩 移时殒命此案死者年长十岁，其拒奸一节有同房住宿之吴作索供证确凿， 惟并无死者生供，未便与三项兼备者一例随案减等，该督将陶四娃照例依擅杀律 问拟绞候，将来秋审时仍得入矜减流4 6 另外，条例还强调了若非以“拒奸”肇因不可适用此条，并补充若防卫人曾经 有过同性性行为而现已悔改，则无论双方年龄情况如何皆判绞监候。 晋抚题：贾根应儿先被韩幅有哄诱鸡奸，乘隙续奸不计次数，仅与酒食，并 未给过银钱，后经贾根应儿之母贾段氏闻人谈论，向伊子盘出奸情殴詈，贾根应 儿即愧悔拒绝。嗣韩幅有往找贾根应儿外出，经贾段氏回覆，韩幅有即向贾段氏 调戏被骂逃避，贾段氏欲控，经郭根劝住令韩幅有磕头赔礼，贾段氏声称韩幅有 以后不许再与伊母子缠绕，各散。迨后韩幅有因见贾根应儿在铺前经过，邀令进 铺饮酒，欲行续奸，贾根应儿嚷骂，韩幅有取刀扑砍，贾根应儿闪避夺刀，砍伤 韩幅有额颅倒地，韩幅有声言伤痊定行设法强奸。贾根应儿气忿，起意致死，将 韩幅有叠砍致毙将贾根应儿拟绞监候。4 。7 上引案件引起了有关有犯奸前科男性拒奸杀人条例的制定。值得注意的是， 这一案件的性质严格说来，并非正当防卫，而是激愤杀人。贾根应儿并没有实施 防卫的必要，他对韩幅有施加暴力主要是因为对方对其嚷骂，令其气忿；其行为 目的在于泄愤，而非防卫。但由于这个案件是由拒奸“起衅”，就适用了有关拒奸 的条例。 有关男子拒奸杀人的规定呈现了明显的有罪推定、疑罪从轻的特点。强奸案 一般都发生在当事双方独处时，本就容易缺少有力的证据证明；再加上发生在两 名男性之间，更加说不清楚。因此清代法对此设置了非常繁多而复杂的条件，满 足条件越多，事实成立的可能性就越大，相应的防卫人得到的处罚也就越轻。这 是典型的疑罪从轻的思路。 第三节父祖被殴 “孝”使家国合一的古代中国法所最为推崇的道德之一，而孝的一大体现就 是子孙必须保护父祖不受他人侵害。因此清律中的刑律斗殴父祖被殴条就 对保护尊亲属免受人身侵害的正当防卫行为作出特殊规定。 2 1 一、构成条件 从立法和司法实践综合分析，清代法中的防卫尊亲属有这样几个构成条件： 1 、遭受人身侵害的只能是防卫人的祖父母、父母或丈夫；2 、必须“事在危急”； 3 、防卫人必须以“救护”遭受人身侵害的尊亲属为目的；4 、防卫行为不可超出一 定限制。 1 、遭受人身侵害的只能是防卫人的祖父母、父母或丈夫 从上引各条律文、条例来看，要成立防卫尊亲属，被防卫的“尊亲属”仅限于 防卫人的祖父母、父母或丈夫。其中父母包括恩养年久的义父母“。而若母亲己 再嫁，服制虽然减轻，亲情却是不变的，因此也同样适用”。 祖父母、父母是“父祖被殴”条律文原本就规定了的情况，丈夫则是在乾隆年 间通过比照适用增加的： 云南司乾隆五十九年四月初七日奉旨：刑部题覆云南省李氏戳伤李丈有身死 一本。阅其情节，李文有与大功堂弟李文玉彼此口角，将锄头砍伤李文玉左太阳 等处，昏晕倒地。李文玉之妻李氏看见伊夫晕死，一时悲忿，顺用剪刀戳伤李文 有胸膛等处，伤重殒命。是李氏之戳毙李文有，实由于救夫情切，而向来办理此 等案件，仍依律拟以斩候，揆之情理，殊未允协。夫明刑所以弼教，而教莫大于 纲常，妻之于夫，何异子之于父母? 身为人妻，目击其夫被殴，危急而安坐不救， 所谓纲常者安在? 乃律例所载，只有救父母情切声明请旨减等之条，而救夫情切 者，未经著有成例，未免疏漏。李氏着即照救父母情切之例，酌予减等。并着刑 部将此等案件一并分别议减，载入律册，以示朕详慎庶狱，扶持名教之意。钦 此5 0 但这种比附仅限于此，不能再迸一步扩大到其他尊亲属了。卯 2 、事在危急 只有在情势危急、不得己的时候才能动用暴力防卫尊亲属，这是正当防卫的 题中应有之意。如何判断危急与否? 清代司法实践一般以尊亲属是否被殴倒地 ( 包括被按在地) 或受伤为准。若防卫人打伤侵害人多处致死，有的伤在危急时 造成，有的不是，则看致死重伤是否在危急时造成。上引李氏戳伤李文有身死之 案即以受伤为情势危急标准。另外，还有“救父起衅殴死其人夫妻二命5 2 、“救 母殴贼三伤死在初殴一伤”鄹两个案件作为例证。 但上述标准在实际运用中