（经济法学专业论文）论美国商业判断规则引入中国公司法.pdf

i 摘 要 摘 要 公司是投资者所有权与经营权二权分离的典型经济组织形态，两种权力的 纠葛反映了股东和董事的关系既有共同的经济利益又有利益均衡的诉求。 因此对拥有公司实际权力的董事既要规制其履行一定的义务以防其滥用权利也 要对其进行保护，不能把不确定性的风险归于尽了职责的董事。美国公司法的 商业判断规则既是一种董事利益保护机制也是公司生存与发展的内在驱动力； 既是董事注意义务的补充，也是司法的程序性规则。 商业判断规则产生的原因，即法院不审查董事正常经营决策对公司造成了 损失的原因，与董事经营决策权本质上属于产权的性质、公司自治与司法监督 的关系有关。董事的经营决策需要在对外部形势分析的基础上，依据企业内部 条件情况，对企业总体发展战略和企业的生产、服务、积累、投资、销售及分 配等各种经营活动的经营目标、经营方针及经营策略等做出决策和决定，决策 的过程中存在多方面的影响决策的因素，且这些因素中有的是难以把握甚至不 能被准确认识的，因此经营决策行为具有非契约性，规定董事经营决策权的契 约则为不完全契约。 商业判断规则符合公司经营的特点。公司的经营活动时刻面临着市场风险 和不确定性，市场商机稍纵即逝。这就需要董事在合理资料基础上及时地做出 决策，甚至做出应急式的反映。如果董事正常经营决策行为可以在事后受到法 院的审查，则一定会产生潜在的负面影响阻碍董事的正常运作，降低效率， 丧失商机，最终影响公司利益。 随着社会主义法制环境和市场经济的成熟，尤其是中国加入 wto 以后，中 国企业面临经济全球化和新经济的挑战，市场竞争将更加激烈，市场风险和不 确定性无处不在。中国公司法应当引入商业判断规则，以适应现实需要。 关键词：商业判断规则；经营决策权；注意义务；不完全契约 ii abstract company is the classical form of economics in which investors possession power and management power set apart. and the two powers reflect the relationship between the shareholders and the directors-not just share the economic profit but resort to the benefit balance. therefore, the directors who take the real power of the company should take the duties and obligations in order to prevent their power-misusing and also protect in order not to ascribe uncertain risks to the directors who have carried out their commitments. the business judgment rules of american company law is the protective device for directors benefit and also the internal motivation of the companys existence and development; the directors attentive complementary obligation, but also the procedural rules of the justice. the reason for the business judgment rules, namely for which the court of justice doesnt investigate the loss caused by the directors normal management strategies, is related to the essence of the directors management belonging to the property right and the relation between the companys organ of self-government and the judicial organ. the directors management should make decisions on basis of the analysis of the external environment and the internal conditions and situations in order for enterprises overall developmental strategies and the management purpose, management policy and management strategy of the production, service, accumulation, investment, selling, distribution, etc. in the process of making policies, there are many kinds of factors affecting the process. and some of the factors are very difficult t foresee and even cannot be recognized. so making policy possesses the non-contract quality. the contract of directors management power is partial contract. the business judgment rule is in accordance with the characteristic of companys management. the companys management activities confront the market venture and uncertainty all the time. so the market business opportunities stay only a shot time. that needs the directors make policy in time on basis of the appropriate material even the emergent reaction. it may have a negative effect-interfere the directors normal work, slow down the efficiency, lose their business opportunities and finally affect the companys benefit if the court of justice have the right to examine the directors normal management policy behavior in sequence of the matter. with the maturity of the social legal environment and social market, especially after chinas entry into wto, chinese enterprises are facing the challenges caused iii by the economic globalization and new-economy. market competition will be much fiercer and the market venture and uncertainty will be omnipresent omnipotent, chinas company law should introduce the business judgment rule to be adapted to the actual desire. key words: business judgment rule; rights of management and decision-making; obligation of being attentive; partial contract 1 第一章 引 言 1.1 论美国商业判断规则引入我国公司法的学术背景与现实意义 在市场经济发展充分的国家，公司是最为重要的一种市场主体。当今的中 国正在坚定不移地走着一条发展市场经济的大道，随着社会主义法制环境和市 场经济体制的成熟，我们可以清楚地预见中国公司的发展将面临美好而广阔的 未来。在任何一个国家，公司，特别是股份有限公司，规模日渐宏大，技术、 管理日趋复杂，早期公司的投资人亲自经营公司的现象已经不多见，一方面， 股东对公司所有的事务进行决策具有较高的成本和费用；另一方面，商业机会 的瞬时性要求商业决策者快捷地做出决策，基于此，出现了所有权与经营权相 分离，经营权由董事、经理人员掌握，从而使得公司的实际控制权由股东大会 逐渐转归董事会，公司权力中心的转移意味着董事职权日益加强。如何治理现 代公司成为各国发展经济的主要课题，而如何降低代理成本成为现代公司治理 的主要课题，主要方法之一就是规制董事。不论是在理论上还是在实践中，人 们更多关注的是如何规制董事的义务和责任，因为他们认为权力之行使必须附 之以义务和责任，否则必然导致权力滥用，公司之经营管理大权既然授予董事， 如果不规定相应义务和责任，必然引发董事专权、擅权，致公司利益受损。但 是笔者认为：强化董事义务、责任和保护董事的权利是完善董事制度的两个方 面，有利于维护公司经营的稳定，因此，不仅要明确公司经营者的责任，同时 还要考虑如何保护董事，适当减轻经营者的风险压力。 中国公司法的最新修订取得较大的进步，在很多方面都可以达到世界公司 立法的先进水平，随着股东代表诉讼制度的确立，董事勤勉义务 的完善，在司 法实践中，法院将可能会更多地面临如何区分董事正常经营决策与违反勤勉义 务的经营决策，将需要解决就董事正常决策行为给公司造成损失时是否要承担 责任的问题。因此，研究美国商业判断规则对这一现实问题的解决具有很强的 针对性。我国正处于公司法律制度需要进一步完善的重要时期，汲取世界上其 他国家公司法律制度的先进经验是明智的。法律是灰色的，生活之树常青，现 实的需要永远是主宰法律变动的人。 1.2 论美国商业判断规则的国内外文献综述 具有 160 多年历史的美国商业判断规则对美国公司法律制度的完善和发展 笔者认为我国公司法中规定的勤勉义务等于注意义务，但是不同于善管义务。 2 有着十分重要的意义，对于这样一个法律制度，我们应该重视对它的研究。从 国内关于美国商业判断规则研究，特别是理论研究的现状来看，成果主要集中 在有关论著和论文对于美国商业判断规则的制度性研究之中。下面从论著和论 文两个方面简要概述国内目前关于美国商业判断规则研究相关的文献资料。在 论著方面，对商业判断规则进行全面系统解读的主要是对外经济贸易大学丁丁 教授编著的，于 2005 年由吉林人民出版社正式出版的商业判断规则研究 。 论文方面，相对著作而言，数量上要多一些。其中具有代表性的是胡滨与曹顺 明在中国社会科学院学报 2005 年第 2 期上发表的论公司法上的商业判断规 则 。这些文章都从不同的角度和视野对商业判断规则进行理论分析，不论是赞 同我国公司法引入商业判断规则，还是不赞同引入，都对笔者本课题的研究起 到积极的理论指导作用。 1.3 论美国商业判断规则引入中国公司法的内容与方法 介绍本文研究的内容和方法之前，首先应说明的是关于商业判断规则的理 解，学者意见不统一，有的认为应当区分商业判断规则和商业判断准则。前者 针对做出决策的董事，后者针对董事做出的决策。这种区分仅仅存在于学界， 而在美国法院并没有得到承认，法院的做法更趋向务实性。笔者认为这种区分 在理论上具有一定的指导意义。只不过应当明确的是关于商业判断规则中商业 判断的界定，这里的商业判断不是指法院对董事经营决策的判断，而是指董事 通过大量的资料调查和情况熟悉，以董事会决议的方式做出的，并且有理由相 信是为公司最大利益服务的经营决策行为。 本文关于美国商业判断规则引入中国公司法的研究，从内在的逻辑结构上 一共分为三个部分，第一部分关于商业判断规则的法学释义，美国判例理论、 法学文献、法学著作中对商业判断规则的界定是已有的经典表述，笔者在此基 础上结合美国商业判断规则产生与发展的历史，总结出美国公司法中具有特色 的判例规则商业判断规则的定义，并进一步将董事商业判断规则与股东商 业判断规则进行比较，严格区分两者的不同，本文论及的商业判断规则仅指董 事商业判断规则；商业判断规则中商业判断（经营决策）是核心要素，对董事 商业判断行为的定性有利于对商业判断规则的理解，也有利于其后关于正当性 的分析，因此，笔者将商业判断行为与民事法律行为进行比较，将其定性为不 同于民事法律行为的特殊行为。第二部分关于美国商业判断规则正当性解析， 文章在对几种观点进行介绍并简评后，从董事经营决策权来源于董事与公司之 间的契约关系为进路，试图用“不完全契约理论”解释该规则的正当性。第三 部分关于美国商业判断规则引入我国公司法的构想。在引入该规则的目的性价 3 值与工具性价值的指引下，笔者主张在中国公司法中构建商业判断规则，建议 把董事市场准入制度与公司内部监督制度作为应着力加以构建与完善的相关配 套制度。 在研究方法上，本文以唯物辩证法做为自己的根本方法。坚持社会现象的 普遍联系和相互作用的观点，认为规制董事义务与保护董事权利是董事制度的 两个方面，不可偏废。在解析商业判断规则正当性时，联系经济学中“不完全 契约理论” ， 强调董事经营决策因在实行过程中受多种因素的影响而具有不可预 测性。文章研究采用的具体方法主要有：第一、价值分析方法。社会中所有的 立法和司法活动都是一种进行价值选择的活动，美国商业判断规则的产生和发 展是公平与效率价值的要求，符合现代公司法的价值追求。在文章的第三部分， 笔者提出我国公司法应当引入商业判断规则，主要从引入的目的性价值和工具 性价值进行理论分析。第二、实证分析方法。本文运用的实证分析方法包括三 种具体形态：历史考察的方法、比较的方法、逻辑分析的方法。前面两种方法 主要在第一部分运用，通过对美国商业判断规则的历史发展沿革进行分析，对 商业判断规则与其他相关概念进行比较，从而完整界定商业判断规则，准确理 解其法学释义。逻辑分析的方法主要在第二部分的正当性解析部分，从几种观 点的评析到笔者个人观点的提出，都是采用这种方法。 综上所述，本论文研究的课题是具有一定的理论性和现实意义的，虽然相 关理论研究比较少，没有太多可供借鉴的资料和观点，但是却也为笔者提供了 一些思路。文章的最终完成基于导师的科学指导，学友的无私帮助，自己的悉 心研究。笔者的一些观点和见解尚不够成熟，希望能够抛砖引玉，以求教于学 界前辈。 4 第二章 美国商业判断规则的法学释义 2.1 美国商业判断规则的界定 商业判断规则是最先在美国由其判例法确立的一项判案原则。 商业判断规 则的英文译为 business judgment rule，而中文的译法很多，如经营判断规则、 商事判断规则、经营判断原则等。商业判断规则的具体内容因为一直没有成文 法对其加以规定，因而关于它的内容的解释多种多样，没有统一的概念。但是 在美国的一些司法判例、法律文献和法学著作曾经出现过关于商业判断规则概 念的不同文字表达，其中典型的代表有：特拉华州的判例理论、美国律师协会 修正示范公司法的示范规定以及美国法学研究所在其公司治理诸原理 分析与建议中的概括。特拉华州最高法院 1984 年的一案例中将商业判断规 则明确定义为： “商业判断规则是一种推定，即公司董事在做出经营决策时是在 了解情况的基础上，善意的行事并且有合理理由相信所采取的行动符合公司的 最佳利益。，对该决定只要不是滥用裁量权，法院就应该尊重该董事的经 营判断。另外，举证责任由认为董事的决定是错误的当事人负担，该当事人有 责任证明他有足够的事实证据可以推翻上述推定。 ” 1 修正示范公司法 第 8.30 条规定了董事行为的一般准则,即(1)作为一个董事,包括委员会的成员,必须依 照以下规定履行其义务：以善意（或诚实）的方式；应当以普通谨慎的人，在 类似的环境下，能够尽到的注意；而且，必须按照他合理的相信是符合公司最 佳利益的方式处理事务。 （2）当董事依照本规定履行了职责，他就无须为他作 为一名董事而采取的任何作为或不作为的行为承担责任。 虽然第 8.30 条并未直 接提及商业判断规则，但是被认为它间接的承认商业判断规则。 2公司治理 诸原理分析与建议第 4.01 条关于董事与高级职员的注意义务、商业判断 规则是这样规定的： “ （1）董事及高级职员，应如此对公司承担义务，即以善意 （或诚实）的方式，按照合理的相信是符合公司最佳利益的方式履行职务； （2） 并且以一种可以合理地期待一个普遍谨慎的人，在同样的职位上，类似的情况 下，能够尽到的注意，履行一个董事或高级职员的职责； （3）做出经营判断的 董事或高级职员，在符合下列条件时，就应该被认为是诚实地履行了本条所规 定的义务：他与该经营判断无利害关系；他有正当理由相信他所掌握的与上述 经营判断相关的信息在当时的情形下是妥当的；他有理由相信该经营判断与公 司的最佳利益是相符合的。 3 商业判断规则在其他一些国家，如日本、澳大利亚等国也得以确立并发展。 5 有学者曾经说要想给商业判断规则下一个准确的定义似乎有些困难，爱森 伯格教授， 美国公司法学者也曾经说：“我们承认事实上确实存在商业判断规则， 我们内心也知道它是什么，在什么时候运用它。但是我们就是无法对它下明确 的定义。 ” 4但是，古典社会学家孔德认为，人类社会“同宇宙的其他部分一样 服从于基本规律。社会规律同自然规律一样，通过实证的观察和实验的方法， 是能够发现的” 。法律是一种客观的社会现象，试图从一般的社会生活中抽象、 概括出具有普遍意义的法律规则是可行的，故商业判断规则的法律释义是客观 存在的。基于商业判断规则是源于判例法确立的，要准确理解其内涵离不开对 商业判断规则发展历史的了解。 商业判断规则有一百多年的历史，早在十九世纪初期，这一规则所隐含的 法院尊重董事的经营决策权的思想就已经显露，为不久后商业判断规则的提出 提供了一定的理论思想基础和司法实践基础。 在 lagunas nitrate co.v.lagunas syndicate 一案中，法官 lindley mr 的观点就是证明。他指出： “如果董事在 他们的权力范围内行为，如果他们行为时达到了人们考虑他们的知识和经验所 能合理预料的程度，并且，如果他们诚实地为他们所代表的公司的利益而行为， 则他们既履行了对公司承担的法定义务，也履行了对公司所承担的衡平法上的 义务，他们承担的注意义务的标准很难界定和说明，但是十分明显的是， 他们并不对他们所有的决策承担法律责任。 ” 5 商业判断规则的最初提出， 源于 1829 年美国路易斯安那州最高法院判决的 percy. v.millaudon 一案。法官在该案中指出：对于董事履行职责的判断，不 能建立在人类完美智慧的基础上，必须考虑到人是有缺陷的，所以董事履行职 责应当以普通的认知程度为判断依据；只有董事所犯下的过失是具有普通常识 的人不应犯下的，董事才对自己的行为承担责任；法院认为任何人都会犯错误， 因此有必要提出商业判断规则这一概念。 6 1847 年阿拉巴马州最高法院在 godbold.v.branch bank 一案中，发表了极为相似的见解：“要求董事或此类 代理人做出过分精确的判断，显然是错误的，因此为了使他们履行职责，有必 要在一个较大的范围内赋予他们自由裁量的权力。” 61853 年，罗得岛最高法 院在审理一案件的过程中也提出：“如果董事在谨慎履行职责过程中可以避免 这样的错误，董事不能免责；另一方面，即使董事已经本着善意和为公司最大 利益目标行事，而错误仍然不可避免的话，他们不承担责任。” 7 商业判断规则是在司法判例中确立的，从法官的个人观点到判例规则的形 成，是一个逐渐发展的过程。下面一则案例具体体现了美国法院适用商业判断 规则判断董事经营决策行为是否要承担法律责任的过程。van gorkom 是美国运 输联合公司的 ceo，他拥有公司发行在外的股份 20，000，000 股中的 75，000 股。考虑到公司将来的发展，公司高层有意通过杠杆收购或直接出售的方式将 6 公司私有化，此时，van gorkom 已经接近退休的年龄。他表示：对于他自己的 股票，他愿意接受每股 55 美元的价格，而当时公司股票的市场价格在 24-39 美 元之间。根据对公司的了解，van gorkom 凭直觉认为，每股 55 美元明显是一 个具有吸引力的价格。对于按照公司目前的运营水平所产生的现金流是否能够 支持因进行每股 55 美元的杠杆收购所要承担的债务，管理层作了研究。根据公 司 ceo 的一份报告表明，现金流是不能支持此杠杆收购的。在没有对公司的价 值进行进一步调查以及寻找其他的买家的情况下，van gorkom 就同他的一个熟 人，也是一个著名的公司收购专家pritzker 签定了合同，并且指出以每股 55 美元的价格对运输联合公司进行杠杆收购是可行的。 pritzker 在要求的三天 期限内就迅速地提供了以每股 55 美元收购该公司所需要的全部资金。 但联合运 输公司的一些成员反对出售公司，理由是价格太低了，而且没有进行评估。于 是， 公司董事会就是否在限定的三天期限内接受每股 55 美元的收购价格进行了 紧急磋商。van gorkom 极力怂恿公司董事会批准这一交易，并声明公司可以考 虑几个月后的其他要约，作为评价这个收购价格是否足够的市场标准。公司的 ceo 也认为这个价格是公平的，但也是最低的。董事会在没有提出任何疑问以 及进行进一步讨论的前提下，就批准了此项交易。此后，van gorkom 也没有考 虑其他可能的选择，努力促使公司股东批准这项交易，最后这项交易就以每股 55 美元的价格完成了。后来的调查表明，在一开始，公司就收到了一个第三方 提出的以每股 60 美元进行收购的试探性的建议， 但公司对此并没有作进一步的 调查。法院基于这些事实，最后判定：公司董事没有获得关于公司的价值和所 进行的交易的足够的信息，因此，并不能受到商业判断规则的保护。虽然判决 的结果是董事最终并没有被免责，但是法院在审理案件的过程中表达了这样的 观点：对于董事履行职责的判定，不能建立在不现实的人类完美智慧的基础上， 必须考虑到人都是有缺陷的，所以董事的履行职责应当以普通的认知程度为判 断依据；只有董事所犯下的过失是普通常识的人不应当犯下的，董事才对自己 的行为承担责任。法院甚至还认为：“如果法律对他们（董事）要求一种常人 运用一般智慧和正直品质所不能达到的判断上的精确程度，那么这类拥有智慧 和才能的人就不会愿意担当董事的职位。” van gorkom 案的判决结果在美国 商界引起了轩然大波。律师及律师事务所纷纷为他们的客户制作备忘录，警告 他们如果缺乏仔细的调查，将面临承担责任的风险并且建议：公司应该聘请专 家以及应该制作书面材料来证明已经进行了商业判断规则所要求的足够的调 查。一些外部董事也在开始重新考虑是否接受董事的职位。可见，商业判断规 则的确立并不仅仅意味着是对董事权利的保护，另一方面也是对董事注意义务 的强化。因为，商业判断规则的适用是有条件的，董事的经营决策要得到该规 则的保护，必须符合一定的主客观条件，有效地制约了董事滥用经营决策权， 7 成功地促使了董事对经营事务投入更多的关注。 二十世纪前半期，商业判断规则确立了原告承担举证责任的证明原则。在 robison.v.pittsburgh oil refining corp 一案中，特拉华州衡平法院指出： “显然被告公司的董事应当受到商业判断规则的保护，法院必须在有利于董事 的假设前提之下对争议中的交易进行审查，即应首先假定参与交易协商的董事 诚实地相信他们争取到的条款是符合公司最佳利益的。” 6特拉华州最高法院 在其后的另一个案例中对商业判断规则做出更加明确的描述： “在具体案件中， 如果没有证据证明董事不进行经营判断，就不能说明董事没有为公司的最大利 益服务，一个诚实犯下的错误不得受到法院的审查。” 6上两个案例法院的观 点表明了：当法院在面临原告提起诉讼要求追究董事的过失行为所致公司损害 的赔偿责任时，法院首先要决定是否需要介入董事的经营决策，而不是决定董 事是否要承担法律责任。而且法院最终的决定主要依据原告的举证所证明的情 况。即原告如果举证证明董事的决策过程存在自我交易、欺诈、滥用权利或其 他异乎寻常的判断失误，则法院介入董事的经营决策；如果原告举证失败，法 院会回避对经营决策的司法审查，更很少强加法律责任于董事。特拉华州在 warshaw v.colhoum 一案中所表达的观点就可以佐证，“在欠缺证明董事恶意 行为或其自由决定权有重大的滥用行为的证据时，公司董事的经营判断将不会 被法庭干涉董事的行为被推定为善意采取的，被推定为是受公司最大利益 促动采取的，如果要对他们的善意行为提起诉讼，则提起诉讼的少数股东应承 担举证责任。” 二十世纪中期，商业判断规则在反收购案件中适用，同时举证责任倒置的 证明原则在这一领域的诉讼中予以确立。 第一例此类案件是 1964 年美国特拉华 州衡平法院审判的 cheff v.mathes 一案，这一判例标志着该类案件适用经营判 断规则，同时法官对之进一步发展，依一般的原理，法官首先假设管理层做出 的决定是善意且没有个人利益冲突的，并且做到了合理的谨慎。但是在公司收 购中，被收购公司的董事和管理层当然地处于个人利益与公司和股东利益冲突 之中，不能机械地套用经营判断规则。对此法官采取了举证责任的转换，即要 求被告被收购公司的管理层负举证责任。法院首先假设，被收购公司的管 理层在收购中存在私人利益和自我交易，如果董事能够举证证明其决定是为了 公司和股东的利益而非个人利益，是经过仔细的调查和谨慎的研究做出的，则 为正当的经营判断，董事可以免责，否则就要负责任。1985 年，美国特拉华州 最高法院在 unocal corp.v.mesa petroleum co.一案中，将经营判断规则又向 前发展了一大步。它为该领域内的商业判断规则的适用建立了以下三项原则： （1） 被收购公司的董事有责任举证证明他们合理地相信收购会威胁公司的经营 政策和其存在的有效性；（2）董事采取的反收购行为必须与收购对公司形成的 8 威胁有适当的关系；（3）独立的外部董事的勤勉和出席董事会的行为会提高前 述两点的证明效力。unocal 判例在以后的反收购案件中被广泛的引用，几乎成 为此类案件的普遍原则，表明在公司收购和反收购这一特殊的场合，被收购公 司管理层的自由裁量权不再可以免于质询，相反，法律已经涉入经营者的商业 判断，对该类判断的自由度进行限制。通过这类案例，我们可以揣摩法院适用 商业判断规则这种灵活性做法后面所隐含的思想。在一般的情况下，代表公司 处理业务和事物的机构是其董事会，董事会做出的决策或在董事指导下做出的 决策，被视为公司的决策，应当代表公司和股东的最佳利益。目标公司的董事 反收购措施实质上还是一个行使经营权的过程，这种权力的行使是否尽到了注 意义务，经营者是否要对其给公司和股东造成损失的反收购行为负责，商业判 断规则似乎仍然是一个比较合适的衡量标准。但是，因为目标公司经营者所处 的位置比较特殊，目标公司的董事往往因为公司被收购而失去其在公司的现有 地位，因此他们很可能因为担心公司被收购者成功收购后自己会被逐出公司而 通常拒绝一切收购，不管收购对公司或股东的利弊。通过对现实案例的分析， 我们最终总结出了影响董事作出拒绝一切收购决定的原因。首先，在美国有很 多理论派的学者认为购并是公司控制权市场竞争的结果，是将企业从效率低下 的管理团队手中转移到效率更高、能力更强的管理团队手中，因此在并购之后 将这些高层撤换是必然，也是必要的。有的学者甚至建议购并方应当鼓励被购 并企业高层管理者离去，这种说法无疑会引起目标公司董事以及其他高层对被 收购的排斥和拒绝。其次，购并使被购并企业的董事和高层们产生强烈的不确 定感，这也是促使他们离开被购并企业的原因。另外，缺乏有效的、有价值的 信息更加强化了这种不确定感，如果一个被购并企业的董事对此容忍度有限， 就可能会要被迫另谋高就。再者，整合一般会引起两个企业长期形成的企业文 化之间的冲突，它表现在表层的行为规范不一致上，更根本的原因在于价值观 的不同。严重的冲突结果可能导致“敌意”和“严重的不舒适感” ，也就是一 种“文化冲击”。最后还有一个原因，在整合期间，被购并企业原来的权利和 控制机构可能被完全取代，董事和高层“几乎在一夜之间”发现他们的上面又 多了一个管理层，于是他们就会产生心理落差，即“比较地位”，往往会与自 己以往的地位，与并购方其他的同级的高层相比较，这种心理落差对其工作热 情、精神状态会产生很大的不利影响。归根结底，是董事自身的“利益诱惑” 影响其不顾公司和股东的利益，拒绝收购的决定。基于目标公司经营者所处位 置的特殊性，敌意收购与目标公司经营者的利益密切联系，因而将商业判断规 则适用于反收购领域，并将举证责任归于被告是非常科学且具有积极意义的。 总的说来，商业判断规则是一项综合性的判例法规则，包括实体与程序两 9 个层面上的理解。 实体层面：在美国公司制度中表现为一项关于判断董事的经 营决策是否履行了注意义务的基本规则，如果该事项符合公司的适当目的，而 且董事是在掌握一定量的信息和资料的基础上，凭善意作出的决策则认定为已 尽注意义务。程序层面：表现为关于董事经营决策行为的归责原则，即董事并 不对他们所犯下的所有错误承担法律责任，而仅仅就其经营决策存在重大过失 或严重过失承担法律责任。因此做出或参与做出决策的董事受到此规则的保护 而免受个人责任的追究，商业判断规则在程序方面以一个假定为前提，即公司 董事在作出经营决策时熟悉情况、知晓信息、怀有善意且真诚相信采取的行为 符合公司的最佳利益，该规则同时还明确了举证责任在原告方为举证责任的一 般原则。以上对商业判断规则的分析具有抽象性，如果把它放到具体的实例中， 我们会更好地理解。比方一家生产牛奶的公司的董事经过对市场进行大量的调 查和研究后，认为开发一种新品种会给公司带来很大的利润。因此，公司马上 设立了该项目，追加了投资，对此种新产品进行开发生产。但是，不幸的是该 产品投入消费市场后，消费者因为某种因素似乎更钟情于绿茶类饮品从而使得 该公司新开发的产品倍遭冷遇。事情至此，我们可以依据商业判断规则的第一 层含义得知： 公司作出该项决策事项的董事完全履行了其应当履行的注意义务， 因为他在做出决策前进行了信息资料的调查收集，在决策实行过程中行为措施 与可能的目的之间保持一定的合理性，而且其行为的目的是为了公司获得更大 的利润。如果事情进一步发展，该公司或公司的股东因为董事的决策失误造成 公司损失而向法院提起诉讼追究董事的法律责任，那么，法院也可以依据商业 判断规则而对董事的经营决策不作审查判断，除非公司或股东能够提出确实充 分的证据证明董事的决策是一种重大过失或非善意行为。此时商业判断规则的 第二层含义实质上是一种司法审查的规则。 综上所述，笔者认为商业判断规则是指：只要董事在做出经营管理决策前熟悉 情况、知晓信息，在决策实施过程中行为措施与目标要求相适宜，而且善意地追求 公司利益最大化之目的贯穿始终，则不论其决策的结果是否给公司或股东带来利 润，都认为他已经履行注意（或善管）义务；董事可以据此自我保护，法院无权干 涉，除非公司或公司股东有证据否认以上三个前提条件中任何一个。 2.2 商业判断规则与其他相关概念的比较 2.2.1 董事商业判断规则与股东商业判断规则的比较 “商业判断规则”，如前所述，它最初是为规范董事行为而建立起来的，适 用于董事履行勤勉义务或者说注意义务时责任豁免的特定场合。只要董事、经 这种分类是学术中的一种观点，但是在法院的判例中并不认可这种分类，法院的做法更趋务实性。 10 理人基于合理的商业目的进行风险性营利活动，即使失败，亦免于责任追究。 诚如福尔克教授指出的，法院在适用这一规则时，它具有这样的效果，即除非 存在充分的证据表明董事的决策是违反信义义务，法院不会以自己的判断就董 事的经营决策说长道短。 8这一规则已扩展适用到股东诚信义务的场合。虽然 随着所有权与经营权相分离，经营权由董事、经理人员掌握，公司的实际控制 权由股东大会逐渐转归董事会，但是股东仍然通过股东大会来实现间接管理权 和对公司营运的重大事项的决议权。股东包括控股股东和非控股股东，控股股 东的决议一定程度上决定或影响股东大会的决议结果，可见股东大会的经营决 策很大可能取决于控股股东的决定。因此，笔者是将股东中的控股股东的商业 判断规则与董事的商业判断规则进行比较。 控股股东直接控制公司经营决策时， 可以引用商事判断规则来保护自己免受经营亏损的责任追究；若不能提供充分 理由证明自己尽了合理的商业注意义务，则可推定为存在滥用控制权的情形， 控股股东应当承担法律责任。控股股东商业判断规则由董事商业判断规则发展 而来，两者之间存在一定的联系。 （1）两者适用的客体都是经营决策行为 董事商业判断规则的适用客体是经营决策行为。正如美国联邦第三巡回高 等法院在一判词中所说的一段话， “商业判断规则，本来是限制董事和高级职员 在执行职务时由于错误而引起的责任的一种手段。 ” 9比如在 francis v.united jersey bank 一案中，法院以普利查德太太作为公司董事没有积极参加公司事 务，没有行使经营管理权，对公司事务一无所知，认定其不存在“经营判断” ， 因此，法院直接根据董事注意义务标准来衡量她的行为，并以违反注意义务为 由判决她承担 1000 万美元的赔偿责任。 10据此，可知，商业判断规则的适用必 须以涉及经营决策行为作为前提条件。这里所说的经营决策行为，包括积极作 为方式实施某种具体行为和消极不作为方式做出经营决策两种形式，不论行为 的方式怎样，只要是实际上做出了某种经营决策。美国加利福尼亚州法律修订 委员会的爱森伯格先生曾经指出： “一个审慎考虑后而不采取某项行动的决策， 满足经营判断规则的原则。 ”同样，控股股东只有在为公司事务进行经营决策时 才有受商业判断规则保护的可能，但是控股股东的经营决策行为比较董事的经 营决策行为具有间接性。随着公司权力中心的转移，控股股东在董事拥有广泛 的经营决策权的同时，依法享有重大决策参与权，且一般通过股东会投票的方 式同意或者否决董事的经营决策，而董事的经营决策行为多是根据自己掌握的 资料和信息，具体分析后作出的，所以具有直接性。 （2）两者都不保护违反忠实义务的行为 董事与控股股东都负有忠实义务。董事忠实义务要求董事对公司决策或公 司财产行使权利时必须以诚信的方式行事，以公司利益而非其它利益、尤其是 11 个人利益为出发点。控股股东的利益与其他利益相关者的利益相冲突时，控股 股东不得为自己的利益而损害其他利益主体的利益，忠实义务的主旨是控股股 东不得使自己的义务与个人私利发生冲突，同时它强调控股股东所实施的与其 他利益相关者利益有关的行为必须具有公正性。不论是董事还是控股股东，尽 管他们在公司中所处的地位、享有的权利有所不同，只要违反忠实义务，那么 这种经营决策行为就推定为具有主观恶意，不具有可以免除个人责任的条件， 不受商业判断规则的保护。 董事商业判断规则与控股股东商业判断规则之间也存在着一定的区别： （1）对注意义务的要求不同 董事商业判断规则对于董事注意义务的要求从主观到客观，要求相对比较 严格。控股股东行使经营决策权一般通过股东会的表决权方式来实现，一般是 通过审议批准董事的经营决策方案和报告来间接行使。与董事的直接行使经营 决策权相比，控股股东通过表决权间接控制时注意义务水平大为降低。在商业 判断规则具体适用时，对控股股东的注意义务要求比不上对董事注意义务要求 得那样苛刻。因此，从某种意义上来说，控股股东的经营决策行为只要符合较 低标准的注意义务要求，就可以受到商业判断规则的保护。 （2）对个人利益限制程度不同 董事商业判断规则具体规定了董事的经营决策或者决定是否应该承担责任 的构成要件，要件之一就是董事的经营决策必须是为了符合公司的最佳利益， 而不能处于董事个人利益或者某一部分股东的利益，这种对董事个人私利追求 的严格限制实际上是由董事与公司之间的关系决定的，一旦成为董事，便对公 司当然负有信义义务，只能为公司谋利益。而控股股东商业判断规则中没有要 求股东不得为自己的利益作出决策。这是基于对股东权的财产属性的考虑，股 东既是公司的出资人，又是股权的所有人，股东与公司之间的关系决定了不可 能限制股东作出决策不考虑自己的利益，因此，控股股东只要不损害处于弱势 地位股东的利益，只要不与公司的利益形成冲突，就可以为自己最大的利益行 事，控股股东的个人利益与其它股东和公司的共同利益具有同一性。 2.2.2 商业判断规则中商业判断行为与民事法律行为的比较 商业判断规则适用的客体是商业判断行为，也称经营决策行为。如前所述， 商业判断规则有两层含义：如果董事在做出某种决议时，是基于合理的资料而 合理行为，则即使此种决议就公司来看是十分有害的，甚至是灾难性的，董事 也不对公司承担法律责任；董事在上述情况下做出的决议是有效的决议，对公 司有约束力，公司股东不得予以禁止、撤销或者提起无效诉讼，可见，只要符 合了商业判断规则的要求，董事的经营决策行为就是有效行为。这里所指的有 12 效经营决策行为与民法意义上的有效民事行为似乎具有一定的相似性，如两种 行为均不得违反法律或者社会公共利益。因为虽然民事法律行为与商业决策行 为均以意思表示为基础，然而要使这种效果意思取得法律认可的效力，产生当 事人所预期的法律后果，那么显然不得违反法律或社会公共利益。这是现代意 思自治原则的内在内容。 所谓不得违反法律，首先不得违反我国现行法律、法规中的强制性规范； 其次，在没有法律遵循的情况下，也不得违反国家政策的禁止性规定和命令性 规定；再次是不得违反国家的指令性计划。另外，以表面上合法的形式实现法 律所禁止的结果的行为，也属违反法律的行为。所谓不得违反社会公共利益， 是指不得违反公序良俗原则，即指行为在目的或效果上不得有损社会政治、经 济秩序和道德风尚，不得有损国家主权和民族尊严，不得有损国家、集体和公 民的合法财产利益和人身利益。从本质上分析，董事的经营决策行为就是一种 民事行为，但是董事的有效经营决策行为与一般的有效民事行为相比较具有独 特性： （1）行为主体的要求特殊 任何民事法律行为，都是以当事人的意思表示为基础，并以产生一定的法 律效果为目的。因此，实施民事法律行为的当事人，必须具有相应的民事行为 能力，能正确认识和判断自己行为的法律意义。而对实施商业判断行为的当事 人要求并没有直接从年龄、精神状态、智力等方面进行规定，而是主要从职能 方面予以规定，即商业判断行为的主体是具有经营决策、业务执行、管理公司 等职能的董事。国内外的立法和学说对董事一词的界定从未统一，英国公司 法界定董事为“处于董事地位的任何人，不论其称谓如何” ，例如管理董事、 行政长官、董事会、经理成员等都是。我国现行公司法仅有对高管人员的 定义却没有对董事加以明确的界定，但是我国香港地区公司条例中规定， 董事是由股东大会选举产生的管理和督察公司事务的董事会必要成员的个别机 关。而依据布莱克法律辞典 ，董事就是“依照法律被任命或者被选举并授权 经营管理公司事务的人” 。 英汉辞海对董事的定义为： “公司股东委任、授予 全面控制和指挥公司企业的组成成员之一” 。 法学大辞典把董事界定为：对 外代表法人，对内执行业务的法人常设机构。 牛津法律大辞典定义董事为， 公司股东选举出的决策者及主管公司业务的管理者。在实践中，人们对董事其 实并不陌生甚至十分熟悉，关于董事的称呼也是多种多样，如执行董事、常务 董事、董事长、总裁、执行官等等。虽然关于董事的定义和称谓形式上各不相 同，但是内涵和本质却基本一致，即经过一定法律程序产生，享有以经营决策 和管理权为核心的权能，并承担相应的法律义务和责任的人。正如 pennington 所说“一个公司的章程可以称他的董事为治理者、治理委员会或管理委员会成 13 员，甚至给他们任何称呼，但就法律而言，他们仅仅是董事。重要的是他们的 职能而不是他们的名称。 ” 11董事的基本职能就是经营决策、业务执行和管理公 司。由此可知，有效经营决策行为的主体要件主要是从职能方面要求的，且这 种主体条件的满足是基于董事与公司之间形成的一定法律关系而实现的，即这 里所说的董事是通过合法程序被选举或者被任命的行使公司经营决策权的人， 而一般有效民事行为的主体要件主要是从年龄、精神状况和智力程度方面要求 的。 （2）主观方面的特殊性 民事法律行为生效后所产生的法律后果是当事人所追求的，因而法律从保 护行为人利益考虑，要求当事人的意思表示必须是在自愿的基础上进行，并反 映其真实的意愿。所谓意思表示真实，是指行为人表现于外部的意思与内在意 志相一致或符合。在通常情况下，行为人的意思表示与其内心的真实意志或愿 望是一致的，行为人应受其意思表示的约束并对其负责，而不应言而无信或者 口是心非，这是维护正常社会经济秩序所必要的。但是，如果行为人的意思表 示是在外力