（法学理论专业论文）论我国法律职业共同体的建构.pdf

硕士学位论文 i 论我国法律职业共同体的建构 摘 要 法律职业共同体问题是法治理论与实践中人的因素问题这个 人的因素释放的能量可以幅射到法治的各个环节和领域 重视法律 职业共同体建构 是我国实施依法治国方略 推进法治化进程的现实需要 本文以法律职业共同体为研究对象 以科学阐释法律职业共同体范畴 推 动我国法律职业共同体建构为宗旨文章综合运用语义分析价值分析 历史考察比较研究等方法对法律职业共同体的概念特性功能作了 深入分析 对西方法律职业共同体的产生和发展规律作了历史考察和理性 总结 在此基础上 对我国法律职业共同体的现实状况和问题成因进行了 客观分析提出了我国法律职业共同体建构的基本方案 本文第一部分循着职业 法律职业 共同体 法律职业共同体的研究 路径 借鉴中外学者对法律职业共同体的研究成果 将法律职业共同体界 定为法律职业共同体是指以法官检察官律师法学家为核心的法律 职业人员所组成的特殊的社会群体 它是有着一致法律知识背景 模式化 思维方式共同法律语言的知识共同体是有着共同的职业利益和范围 并努力维护职业共同利益的利益共同体 是达成了职业伦理共识 精神上 高度统一的信仰共同体 同时 本文阐述了法律职业共同体的三大特性和 法律职业共同体对于现代法治的三大功能 本文第二部分对法律职业共同体在西方社会的成长和实践进行了历 论我国法律职业共同体的建构 ii 史考察 通过比较分析 总结出了西方法律职业共同体发展模式的共同特 征 即发达的法律教育体系 严格的资格考试制度 合理的法官遴选方式 完善的职业培训机制 独立的职业自治机构 规范的法律职业道德在总 结这些共性特征的同时 本文从比较的视角 对西方两大法系法律职业共 同体典型的制度设计和做法进行了简要介绍和评判 本文第三部分 重点研究了法律职业共同体在中国的现状 对照目标 和经验分析差距和不足探寻建构的障碍因素与成因本文认为随着 国家司法考试的实行 中国的法律职业共同体已初步建立 但现实和理想 间尚存在较大差距目前制约我国法律职业共同体建构主要有三大因素 即观念因素体制因素经济因素 针对我国法律职业共同体建构的问题和制约因素 本文第四部分提出 了建构对策本文认为我国法律职业共同体的建构要实施以下步骤 革新观念 包括社会观念的革新和法律职业者自身观念的革新 调整职业 结构确定法律职业员额比例规范法学教育完善法律职业培训制度 完善司法考试制度严格法官遴选方式规范法律职业道德培植法律职 业信仰 关键词法治法律职业共同体建构 硕士学位论文 iii the construction of legal professional community abstract the focus for the issue of the legal professional community is the factor of “person” in the theories and practices of the legal system. the factor of “person” influences to almost all the links and fields of law. for implementing the policy of governing legally, it is necessary to construct the legal professional community, which promotes the systemization of law. in this thesis, the legal professional community is taken as the research point and the category and the construction of the community are expounded. the fundamental conceptions, characteristics, and functions of the community are analyzed in detailed with the methods based on analysis of definition, analysis of value, investigation of history and research of comparison. an investigation of history and a reasonable summary are given for the emergence and development of the legal professional community in western countries. on the basis of above mentioned, the realistic margin and the obstacle of the legal professional community in china are discussed and finally a primary project for constructing the community is given. on basis of the former results, a basic definition for the legal professional community is made at the first part by following the research thought of profession, legal profession, community and legal professional community. the legal professional community is defined as a special social organization comprising lawyers, jurists and other persons who take law as their occupations. the legal professional community has the following characteristics. first, it is a knowledge community which has a common background of legal knowledge, common model methods of thought and common legal language. secondly, it is a beneficial community which has the common benefits and scope of the occupation. this beneficial community try its best to protect the commons benefits. thirdly, it is a faithful community which has a common viewpoint about the occupations ethics and the highly-unified spirits. at the same time, for legal professional community, 论我国法律职业共同体的建构 iv three qualities and three functions on the modern legal society are discussed. in the second part, an investigation of history is given for the development and practices of the legal professional community in western countries. according to this investigation, the common features are summarized for the development model, i.e., a prosperous legal educational system, strict - examinations of qualifications, reasonable approaches for selecting of judges, perfect mechanism of professional training, independent organization of occupation autonomy and normal legal professional morals. meanwhile, the typical model designs and methods of the two kinds of western legal professional community are introduced briefly and evaluated with a comparison. thirdly, the legal community in china is focused. by contrasting with the goals and experiences, the margin and the lack are found out and the obstacle factors are explored for the communitys construction in china. it is shown that the legal professional community in china had been established along with the execution of the judicatory examinations. however, it is still far to reach the ideal case since there are three obstacles to prevent the development of the legal professional community in china. these three obstacles include the factor s of conception, system and economy. in the fourth part, the solutions are given for the problems and obstacles in the construction of legal professional community in china. first, renovate the ideas including the society idea and the idea of the legal person. secondly, modify the system designation and operation. and then determine the ratio of the legal profession. thirdly, normalize the legal education and complete the system of legal professional training. fourthly, improve the system of judicatory examination and strict method for selecting judges. finally, normalize the legal professional ethics and cultivate legal professional faith. key words: rule of law, legal profession, community, construction 硕士学位论文 - 1 - 在法治的理论与实践中制度与人至关重要如何使制度及人的因素在法治的实 践中得到理想的平衡与协调是法治成功的关键韦伯在儒教和道教中写道我 们近代的西方法律理性化是两种相辅相成的力量的产物一方面资本主义热衷于严 格的形式的因而在功能上尽量像一部机器一样可计量的法并且特别关心 法律程序另一方面绝对主义国家权力的官僚理性主义热衷于法典化的系统性和由 受过理性训练的致力于地区平等进取机会的官僚来运用的法的同样性两种力量中 只要缺一就出现不了近代法律体系 1然而 制度历来受关注甚多法律人的因素 却遭冷遇其实在法治社会中法律职业共同体或集团的存在与否是立法的普遍性 理想和适用法律的一致性理想能否实现的关键因素因为一个由其活动特权和 训练所确定的特殊集团即法律职业集团操纵规则充实法律机构及参加法律争诉 的实践 2所谓法律职业共同体 是以法官检察官律师法学家为核心的法律职 业人员所组成的特殊的社会群体它是经过专门法律教育和职业训练的知识共同体 是有着共同职业利益和范围的利益共同体是精神上高度统一的信仰共同体作为社 会中专门的法律家阶层和法律秩序法律价值的卫士它是法治社会中强劲的力量 建构一个理想的法律职业共同体是法制改革的重要目标和法治实现的前提当前 制度与人的辩证关系已经在影响着中国的法制改革和法治进程 近年来开始的法律职 业化在法律教育法律职业培训司法统一考试法官法修订职业道德准则等方 面的作为均体现以职业化的法官检察官律师从事司法领域专门性活动建构中 国高素质且高度一体化的法律职业共同体的改革视角 本文意在从法律职业共同体的 基本理论阐述着手研究法律职业共同体在西方实践的规律从而探寻中国社会建构 法律职业共同体的路径 一法律职业共同体的理论分析 一法律职业共同体的概念 罗斯科庞德曾说职业profession一词是指一群人从事一种有学问修养 的艺术共同发挥替公众服务的精神虽然附带地以它谋生但仍不失其替公众服 务的宗旨 1波斯纳认为 职业在最简单的层面上看指的是一些通常称之为职 论我国法律职业共同体的建构 - 2 - 业的工作岗位这样的一种工作岗位人们认为它不仅要求诀窍经验以及一般的 聪明能干而且还要有一套专门化的但相对有时则是高度抽象的科学知识或 其他认为该领域内有某种智识结构和体系的知识 2 大不列颠百科全书将法律职 业定义为以通晓法律和法律应用为基础的职业在我国法律职业泛指以从事法 律事务为主要生活来源的特殊职业的总称所谓法律职业是指各种与法律有关的 工作的总称因此法律职业是精通法律从事与法律相关并以此谋生的工作岗位 的总称具体而言法律职业主要指以法官检察官律师和法学家为典型的法律职 业者 1 共同体community是社会学的一个概念一般翻译为社区英文原意是 指团体公社和共同体该词在社会学中的定义一般分为两大类一类是功能主义观 点认为共同体是由有共同目标共同利害关系的人组成的社会团体另一类是地区 性观点认为共同体是在一个地区内共同生活的有组织的人群法律职业共同体主 要是功能意义上的共同体但也不排除一定范围内的地域特征韦伯指出共同体是 能表现出某种同质性并因共识而达成协议的群体边沁在阐述共同体的利益时 认为共同体是个虚构体由那些被认为可以说构成其成员的人组成法律职业共 同体概念的产生源于美国科学史和科学哲学家托马斯s库恩关于科学共同体 定义的提出托马斯s库恩把一个专业的同行称为科学共同体直观地看科学 共同体是由一些学有专长的实际工作者所组成 他们由他们所受教育和训练中的共同 因素结合在一起他们自认为也被人认为专门探索一些共同的目标也培养自己的 接班人这种共同体具有这样一些特点内部交流比较充分专业方面的看法也较一 致同一共同体成员很大程度吸收同样的文献引出类似的教训不同的共同体总是 注意不同的问题所以超出集团范围进行交流很困难常常引起误会勉强进行还会 造成严重分歧 3 谢林对科学共同体的描述同样适用于法律职业共同体 它有自己 的理想和特有的生活方式它有自己的标准习俗惯例符号象征语言行为 法律职业在不同国家有不同的指称范围在大陆法系法律职业主要包括法官检察官官方律师和私人开业 律师法律顾问公证员以及法学家等而在英美法系的国家英国的法律职业主要指律师即出庭律师和诉状 律师美国的法律职业一般包括五类私人开业律师政府部门法律官员公司法律顾问法官法学教师在 我国关于法律职业的指称范围有两种不同的观点一为广义说即认为法律职业不仅包括法官检察员律师 还包括警察公证员法律顾问立法工作者法学教师和研究人员等法律工作者参见季卫东法律职业的 定位日本改造权力结构的实践载于中国社会科学1994 年第 2 期陈信勇著法律社会学中国 社会科学出版社 1991 年版第 21 页而狭义说认为法律职业仅包括法官检察官和律师参见孙笑侠主编 法理学中国政法大学出版社 1996 年版第 221 页王子琳主编法律社会学吉林大学出版社 1991 年版 第 304 页在本文中法律职业将作广义的解释但以法官检察官律师和法学家作为主要的论述对象 硕士学位论文 - 3 - 职业道德约束控制权威和出版物它有自己的信念正统和异端还有对付异端 的有效方法 4正如科学共同体是科学知识增长和科学革命发生的基础 法律职 业共同体同样是法律进步和法治繁荣的根本 在我国学者们对法律职业共同体有着以下不同释义法律职业共同体是指具有 共同信念共同价值共同规范共同文化的法律工作者群体这个共同体有时不受 地域的限制也不受有形组织的限制 5 法律职业共同体是指法律从业者社群 即通常所谓的法律界法学界包括法官律师检察官政府机构与社会团体中负责 法律事务的官员法学教研人员以及一定范围内的政治家等等或可称为法律释 意社群interpretative legal community 6 法律职业共同体是包括法官检察官 法律教师和律师等在内的诸法律职业者之间的联合是他们之间在利益一致的基础 上以特有的传统和精神为纽带所形成的一种社会关系 7也有学者从法律职业共同 体的必备条件来阐述如季卫东教授认为职业法律家群体必须具备三项条件1 坚决维护人权和公民的合法权益奉行为公众服务的宗旨其活动有别于追逐私利的 营业business2在深厚学识的基础上娴熟于专业技术以区别于仅满足于实用 技巧的工匠型专才specialist3形成某种具有资格认定纪律惩戒身份保障等 一整套规章制度的自治性团体以区别于一般职业occupation 8 综上所述法律职业共同体可以描述为法律职业共同体是指以法官检察官 律师法学家为核心的法律职业人员所组成的特殊的社会群体它必须经过专门法律 教育和职业训练是具有一致法律知识背景模式化思维方式共同法律语言的知识 共同体它以从事法律事务为安身立命之本是有着共同的职业利益和范围并努力 维护职业共同利益的利益共同体其成员间通过长期对法治事业的参与和投入达成 了职业伦理共识是精神上高度统一的信仰共同体 1 知识共同体 法律职业共同体只对那些具有同一教育背景的人开放 无论是行会式或学院式的 教育都使法律从业者在开始职业的工作之前必须接受长期的法律专业知识教育和 一定阶段的职前训练从而掌握一套特有的符号体系对法律的学习和由此获得的 专门知识使一个人具有不同于社会中其他人的地位 并使得法律家成为一个某种特权 化的知识阶级他们还自然地构成一个团体这并不是由于他们相互熟知和决定 集中心力达到一个目标而是由于相同的学习和相同的方法将他们的知识联系在一 论我国法律职业共同体的建构 - 4 - 起犹如共同的利益将他们的意愿联系在一起 9相同的法学教育背景和职业训练方 法使得法律职业者形成了特有的职业思维模式推理技能及法律语言使之和其他团 体区隔开来更为紧密地联系在一起共同的法律思维是指法律职业共同体特有的思 维方式具体指一切依法办事的卫道精神兼听则明的长处以三段论推 理为基础三个方面 10共同的法律技能是指法律使用过程中特定的动作方式和动作 系统包括法律解释技术法律推理技术法律程序技术证据运用技术等等法律 话语是法律知识的表意系统操说着这一套法言法语的共同体运用它来处理和观 察社会问题并把社会问题转化为法律问题进行分析判断思维推理与交流获 得职业的认同和接纳 2 利益共同体 耶林认为职业不仅是一个人赖以谋生的手段它也是一个人在社会上后到并保 持一个位置的根本方式成为他/她的安身立命之本在现代社会众多的社会成员 和社会组织形成的各自不同的利益主体都具有获得利益的正当性和合法性 法律职业 共同体作为一个行业共同体 同样需要使法律职业获得相对确定的职业利益和职业价 值这种职业利益和价值是法律职业共同体得以维持和生长的物质基础正如托克维 尔所言支配法学家的东西也和支配一般人的东西一样是他们的个人利益尤其 是眼前的利益因此法律职业者社群必然是一个利益共同体对于共同体利益 的自觉和维护不仅必然成为共同体成员心照不宣的共同追求获得职业共同体成员 资格的内在要求同时它还必然是此一职业共同体吸引收纳新鲜血液的最初原因 之一法律从业者以自己的专业性服务报效社会并以此谋生参予社会分红最大 可能地享有平均利润这既是整个共同体的利益所在同时必然与每个成员的个体 利益息息相关 11 3 信仰共同体 法律必须既是强制性又具有压迫性 其必须混合着训诫的威胁与求助于共同信念 的力量马克斯韦伯把共同体称为一种社会关系认为在共同体内存在着同一种 关于行为和道德的不成文法典存在着同一种关于和谐融洽的气氛存在着对同一种 品格的普遍热情 以及对人的命运和法律前途以率直而坚定的态度加以表达的共同信 念 12作为一个事业共同体 由利益需求和技能培养形成了对中立和权威的需要养 成对法律精神和法治理念的信奉和追求法治精神维系着法律职业共同体否则只 硕士学位论文 - 5 - 能是法律从业者个体的聚合因为透过任何一项事业的表象可以在其背后发现有 一种无形的 支撑这一事业的时代精神力量 这种以社会精神气质为表现的时代精神 与特定社会文化背景有着某种内在的渊源关系在一定条件下这种精神力量决定着 这项事业的成败 13 二法律职业共同体的特性 随着人类社会的不断完善和壮大法律事务越纷繁复杂与之相适应的法律职业 共同体也在国家机器在扮演着重要角色 甚至在一定程度上决定了一国法律秩序的形 成因此有必要正确认识法律职业共同体的特性以利于我们更好地揭示其演变规 律和内在要求法律职业共同体的特性可以归纳为 1 独立性 独立性是法律职业共同体存在的外在形态最凸显的特质表现在1法律职业 共同体相对于社会的独立性 法律职业共同体应当远离社会需求和评价并抗拒社会干 预和控制社会心理学的主要创始人爱德华曾指出那些希望按照一定行为准则行事 的人倾向于限制社会控制法律职业共同体中长期形成的准则规范伦理偏好等 使它本能地排斥社会标准和控制因为它们可能和共同体自身的价值观念追求目标 和协调方式相冲突并且共同体是持久的和真正的共同生活社会只不过是一种 暂时的表面的共同生活共同体本身应该被理解成一种生机勃勃的有机体而社会应 该被理解为一种机械的聚合和人工制品 14共同体与社会的这种异质性必然导致了 它们相互之间一定程度的对抗2法律职业共同体相对于政治权力的独立性在法 治社会中法律职业共同体是一个拥有独立社会地位享有专门职权的独立的主体 他们不仅以法律知识的研究 创造和传播为目标 更拥有排他的独立行使权力的地位 其核心在于司法权只能由司法机关行使 司法官员在履行司法职能的过程中只服从法 律和良心的命令不受任何机构或个人的干涉独立的法律职业共同体是制约政府权 力的另一种平衡的力量 2 客观性 法律职业共同体的客观性首先表现在结构的分层性在法律职业共同体内有着 一大批拥有共同的职业利益思维方式行为规范和传统的成员他们是法律职业共 同体存在的客观因子在他们的基础上法律职业共同体形成了有意识地组合两个 人或多个人的各种行为和力量的体系在这个体系中有着明显的结构的分层司 论我国法律职业共同体的建构 - 6 - 法官律师法学家是三个主要的有代表性的分层分层不同成员间的社会地位 价值取向和行为特点也会有所不同其次法律职业共同体的客观性表现在法律职业 行业组织机构的存在一种职业的存在不仅意味着有一批从事该职业的人员更重 要的是这些人员形成了一个有组织的相互联系的整体在法律职业共同体这个整体 中法律职业行会是联系法律职业共同体成员和各分层的组织机构对外法律职业 行业协会作为法律职业共同体整体利益的代言人和维护者 是法律职业共同体的对外 组织对内法律职业行业组织作为行业自治机构对法律职业共同体成员行使一系 列管理和监督的权力使法律职业共同体成员的行为始终处于共同体的规范之下维 护共同体的整体形象和声誉 3 伦理性 法律职业共同体在长期的发展过程中形成了自己独特的伦理法律职业共同体 也因此成为一个典型的道德共同体在追求社会公正这一价值目标的指引下法 律职业共同体力求法律职业者的善共同体的自身的善以及社会的普遍性的至善因 此在法律职业共同体职业理性的背后隐含了共同体的伦理品质伦理和道义的力 量使共同体的理性品质诉诸为正义的力量法律职业共同体的伦理是社会伦理的重 要组成部分它同共同体的职业活动紧密相连是具有法律职业特征的道德准则和规 范的总和表现为共同体成员必须遵循的伦理规范和伦理原则它包括适用于所有共 同体成员的伦理和分别适用于共同体各阶层的特殊法律职业伦理 当所有的法律职业 者依照相应的伦理开展法律活动时 一个井然有序又富于效率的法律职业伦理秩序就 会生成伦理性随即成为法律职业共同体存在维系和巩固的纽带值得注意的是 这种伦理是社会伦理的一种而又全然不同于社会普通伦理比如律师可以为明知 有罪的人辩护这种伦理也明显不同于社会中其他的职业伦理比如医生不以牺牲 他人的利益来帮助另一人而在法律职业共同体内律师或法官在选择解决方案时必 然会在伤害或不利于一方的情况下而有利于另一方 15法律职业共同体伦理 它们或 活在法律职业者的意识内或具体地表现于共同体的职业道德规范中 三法律职业共同体在现代法治社会中的功能 作为一种治国模式的现代法治其内涵是极其复杂的远非一个简短的定义所 能包容它体现的是一种治国的价值选择即追求良法的统治和对公民权利及社会利 益的保障而非对法的工具主义诉求法治既是一套治国的原则体系又是一套制度 硕士学位论文 - 7 - 体系和法运作的规则体系 16那么 在这个现代的治国模式中法律职业共同体发 挥着怎样的功能对此笔者以为可以从以下三个方面进行阐释 1 创制正义规则发展法治理论传播法律文明 法律职业共同体的首要功能就在于创制正义的规则在法律发展的历史上法律 职业者的卓越贡献有力地证明了这一点裁判官法被誉为罗马法的生命之音查 士丁尼的国法大全中最主要的部分学说汇纂是古罗马法学家的著述集法 学阶梯则是当时罗马法学家写就的罗马法教科书在十九世纪的欧洲德国民法典 的激烈争论由法学家们发起也由法学家们终结法国民法典的起草也是在法律实务 家的统率下完成在现代英美法系法官仍在孜孜不倦地从事着创制判例法的活动 其次一个独立和自治的法律职业共同体的出现及存在不只是有助于良法的创制 也许更为重要的是 他们的理论态度和思维方式对形成一个法治社会所产生的作用和 影响18-19 世纪的哲理法学派分析法学派20 世纪的社会法学派新康德主义法 学派新自然法学派新分析实证主义法学派经济分析法学派新自由主义法学派 新马克思主义法学派等的陆续出现 每一次都是对法治理论的发展和对法治理想的接 近其三传播法律文明也是法律共同体的应有功能一方面法律家通过执行法律 将法制传统传达给社会 使其渗透于社会的各阶层 另一方面 法学家通过著书立说 培养法律人才使人类的法律文明得以延续和发展 2 解决社会纠纷实现社会正义促进社会发展 法律职业共同体最显见的功能就是为发生利益冲突的双方解决争端在这方面 法律家的作用尤其突出因为作为法律家主要研究对象之一的审判制度其首要任 务就是纠纷的解决 17法律家通过法律规则的适用来解决社会纠纷 对妨碍或侵扰 社会秩序的行为进行矫正以恢复破坏的社会关系在这个过程中法律家用不同的 方式实现社会正义一是严格遵守法律文本通过严密的演绎和推理得到确定的法律 答案就像在每一个三角中均有其特定的已知条件从此已知条件的关系中必 然可以推导出其余各边的数据 18二是通过法律解释 遵循先例发挥法律家在司 法中的能动性进行创造性的司法无论是哪种方式都是法律家在司法的程序中 通过对法律规则的适用定纠止争实现社会公正维护社会秩序的过程对于社会来 说这一过程极其重要正如培根所言一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹 烈因为这些不平的举动不过弄脏了水流而不公的判断则把水源败坏了 19尤其 论我国法律职业共同体的建构 - 8 - 是在现代社会随着社会传统结构的瓦解和新秩序的形成精细的社会分工中更多的 利益主体需要对其合法利益进行确认保护和对其被侵犯的合法利益的重新回归法 律职业共同体正是通过对各主体利益的平衡和协调实现社会利益的重新整合达到 维护社会秩序促进社会发展的目的 3控制国家权力保障公民权利实现民主政治 在现代社会中真正意义上的法治并不在于在国家权力体系中区分出几种权力 更加关键的是必须设定权力制约的机制在这个机制中司法权无疑肩负重任现 代司法活动对于民主政治的重要意义首先表现在国家和社会 或政府与公民的关系方 面现代司法活动与历史上的司法活动相比其重要意义不在于期其纯法律功能的变 化实际上诸如解释法律和惩戒犯罪方面的基本功能方面可以说是亘古未变的 而在于司法与政治的关系发生了实质性的嬗变 法律和司法机关在历史上曾长期是用 来对付民众的而现在也可以对付政府和官员并保护公民的权利 20因而 在这个 意义上现代司法的转型赋予了法律职业共同体新的使命即对国家权力的合理制 约在权力分立的政治架构中法律职业共同体通过个案的处理与相关政治问题的法 律评价控制和判定发挥着平衡国家结构制约国家权力保证民主制度和公民基 本权利的全面落实并维护着宪政统治的政治功能 二法律职业共同体西方的实践与经验 一西方法律职业共同体的产生 现代意义上的法律职业共同体形成于近代西方 但其精神和传统却可以上溯至二 千年前早在作为近现代西方法之历史渊源的古罗马时代就形成了以法学家和裁判 官为主体的职业者阶层罗马的法律机器行以完美地运行得益于程序完备的罗马 法庭和专业律师阶层的出现 1古罗马裁判官管辖着罗马公民之间 公民与非公民之 间以及非公民之间的诉讼案件著名的古罗马法学家不仅研究法律阐释法律从事 法律教育而且担任当时罗马帝国的要职负责解答各种法律问题法学家的解答 是那些被授权判断法律的人们所作出的决定和表示意见 古时规定应该有人公开解释 论我国法律职业共同体的建构 - 8 - 是在现代社会随着社会传统结构的瓦解和新秩序的形成精细的社会分工中更多的 利益主体需要对其合法利益进行确认保护和对其被侵犯的合法利益的重新回归法 律职业共同体正是通过对各主体利益的平衡和协调实现社会利益的重新整合达到 维护社会秩序促进社会发展的目的 3控制国家权力保障公民权利实现民主政治 在现代社会中真正意义上的法治并不在于在国家权力体系中区分出几种权力 更加关键的是必须设定权力制约的机制在这个机制中司法权无疑肩负重任现 代司法活动对于民主政治的重要意义首先表现在国家和社会 或政府与公民的关系方 面现代司法活动与历史上的司法活动相比其重要意义不在于期其纯法律功能的变 化实际上诸如解释法律和惩戒犯罪方面的基本功能方面可以说是亘古未变的 而在于司法与政治的关系发生了实质性的嬗变 法律和司法机关在历史上曾长期是用 来对付民众的而现在也可以对付政府和官员并保护公民的权利 20因而 在这个 意义上现代司法的转型赋予了法律职业共同体新的使命即对国家权力的合理制 约在权力分立的政治架构中法律职业共同体通过个案的处理与相关政治问题的法 律评价控制和判定发挥着平衡国家结构制约国家权力保证民主制度和公民基 本权利的全面落实并维护着宪政统治的政治功能 二法律职业共同体西方的实践与经验 一西方法律职业共同体的产生 现代意义上的法律职业共同体形成于近代西方 但其精神和传统却可以上溯至二 千年前早在作为近现代西方法之历史渊源的古罗马时代就形成了以法学家和裁判 官为主体的职业者阶层罗马的法律机器行以完美地运行得益于程序完备的罗马 法庭和专业律师阶层的出现 1古罗马裁判官管辖着罗马公民之间 公民与非公民之 间以及非公民之间的诉讼案件著名的古罗马法学家不仅研究法律阐释法律从事 法律教育而且担任当时罗马帝国的要职负责解答各种法律问题法学家的解答 是那些被授权判断法律的人们所作出的决定和表示意见 古时规定应该有人公开解释 硕士学位论文 - 9 - 法律这些人由皇帝赋予权力就法律问题作出解答称为法学家 2当约翰 麦赞 恩谈到由法学家和辩护者组成的罗马律师阶层时他赞叹道普利尼辩护会使每一 个真正的律师为之心动正义的力量雄辩的语言优雅的仪态炫耀着法律的尊严 和骄傲 3古罗马的职业法律家群体 可以说是现代法律职业共同体的雏形 英法等国在中世纪早期就形成了职业法律家集团 十二世纪的英国中央集权创造 了一种法律职业这就是王室法院的法官而当诉讼成为一种需要相当精力的时候 法庭造就了陈述士这一有吸引力的职业到了十三世纪末在高等法院民事审判 庭中这已经变成了一种封闭性的职业只有那些经过一定方式获得许可的人即那 些御用陈述士可以在那里执业他们变成了御用状师成了所有普通民事诉讼的 垄断者 4十四世纪 英国法官已经是具普通法专业知识背景的新一代的法律智识阶 层英国律师业也达到了全盛时期因此在中世纪早期英国便形成了一个法律家 阶层他们以行会的形式自己组织起来并以这种方式施展他们的巨大政治影响这一 事实对英国法的性质和发展过程具有重要的影响 5在法国 十四世纪末受过法律 专业训练并且具有资产阶级背景的职业法官已经在巴黎法院取代了教士和贵族 他们 由国王任命从实务法律家和法律顾问中选出 法官职位的买卖和继承制度又产生了一 批法官贵族促进了法国司法职业的巩固在中世纪后期法律家群体日益成为一支 重要的政治力量对西欧近代法律的发展和法治的培育起到了重大作用 在美国早在殖民地时期就形成了一支阵营强大地位显要的法律职业群体 到 1776 年独立的那一天巩固的法律职业已经遍及各州实际上所有的殖民地都有 了一支训练有素的法律队伍并且法律职业群体在这个成长中的国家的立法政治 和社会生活中占据了优越地位统计数字生动地说明了这一点在 56 名独立宣 言的签字人中25 人是律师在联邦制宪会议的 56 名成员中31 人是律师在第 一届国会上29 名参议员中的 10 人以及 56 名众议员中的 17 人是律师到了十九世 纪的第一个 25 年律师界的一些主要人物已经成为这个专业领域的传奇式人物 正如法官韦恩后来对那个时代的美国律师界的赫赫功名所肯定的那样那个时 代出现了巨人 6 西方社会法律职业者阶层的形成孕育了现代西方国家的法律职业共同体在法 律职业群体逐渐的发展和壮大中特别是西方国家进入资本主义时期后成熟的法律 职业共同体逐步显现于西方法治国家的政治和经济生活中发挥着不可替代的作用 论我国法律职业共同体的建构 - 10 - 二西方法律职业共同体的发展模式 法治这一良好的社会治理模式之所以能够在西方社会生成并发育成熟 在很大程 度上在于法律职业共同体的努力正如科特威尔指出法律专业集团对社会整体化 以及法治观念和司法方式的培养始终扮演着一名举足轻重的角色 7就西方法传统 而言法律职业共同体的发展模式有大陆法系模式和英美法系模式大陆法系模式是 以法德日等大陆法系国家为典型的法律职业共同体发展方式英美法系模式是以 英美等普通法系国家为典型的法律职业共同体发展方式在大陆法系模式中法学 教育是通识教育统一的国家考试产生了律师法官和检察官法律职业各分层间是 不流动的法学家处于法律职业共同体的最顶层在英美法系模式下法学教育以培 养律师为目标法官从优秀律师中选任法律职业各分层间有着充分的流动性法官 处于法律职业共同体的最顶层 虽然两大法系的法律职业共同体模式基于各自的历史 文化和法律传统表现出了一定的差异性但总体而言趋同大于差异归纳起来两 大法系法律职业共同体的发展模式共同地呈现出了以下六个方面的特征 一是发达的 法律教育体系二是完善的职业培训机制三是严格的资格考试制度四是合理的法 官遴选方式五是独立的职业自治机构六是规范的法律职业道德这六个方面的特 征实际上也构成了西方法律职业共同体形成和发展的最根本的条件和最深厚的基础 1 发达的法律教育体系 法律职业共同体共同的职业知识技巧独立的思维方式一定规模称职的高 素质的法律职业者的形成都离不开专门的发达的法律教育伯尔曼将独立的法学和 法学教育作为西方法律传统的两个主要特征法律职业者无论是像在英国或美国 那样具有特色地称作法律家还是像在大多数其他欧洲国家那样称作法学家都在一 种具有高级学问的独立机构中接受专门的培训这种学问被认为是法律学问这种机 构具有自己的职业文献作品具有自己的职业学校或其他培训场所 8十四世纪的德国 就出现了一大批著名学府其中的柏林大学在十九世纪中期作为历史法学派的根据 地曾经是欧洲所有有志于法律事业的莘莘学子的向往之地在美国1870 年哈佛 大学就已经开始扩大教师编制提高入学学生的学历层次创办法律杂志及创立判 例教学法 到了现代西方国家的法律教育更是蒸蒸日上表现在1法律教育有明确的 目标模式和对象在大陆法系国家法律教育的目标是通才教育而英美法系的英国 硕士学位论文 - 11 - 和美国法律教育的目标是职业教育在通才教育下法律教育是文科教育的一环 集人文教育和法律教育于一体其宗旨是让学生理解法律的体系和原则在职业教育 下法律教育的目的是训练和培养律师其宗旨是为学生提供各种技术性训练以培养 分析和解决法律实务问题的能力培养目标决定了培养对象的不同在大陆法系法 律系招收的对象是高中毕业生而在美国法学院仅招收大学本科毕业生2全面 的课程设置和多样的教学方式在课程设置方面根据德国法官法的规定法律系的 学生必须学习下列课程民法刑法公法程序法法学方法论以及与法学密切相 关的法哲学法社会学与法学史另外学生还要选修一些与上述学科有关的其他课 程以扩展知识面 9在教学方式方面 在美国除了判例教学法外还采用了问 题分析法课堂讨论诊所式教学法计算机辅助法律教学模拟问题法 等教学方式在德国等大陆法系国家的大学里除了运用传统的讲授法外也采取了 更加灵活多样的形式3法学院的设立有较高的要求美国法学院协会章程特 别规定经批准的法学院应有至少 6 万册的一个图书馆至少能供 60%学生之用的图 书馆面积一个相当广泛的课程至少有 4 个专职的教员一个专职的院长和专职的 图书馆馆员美国律师协会制定的法学院的批准标准和程序规则中还规定所 有被批准的法学院应受立案机构的反复检查以保证继续符合标准 10 2 严格的资格考试制度 欲从事法律职业者 必须经过法律知识和职业伦理水准的统一考试才能获得从业 资格 西方发达国家对法律职业从业人员无一例外地建立了一套严格的职业资格考试 制度德国与日本等大陆法系国家采取司法统一考试的方法确定法律职业从业资格 无论其从事法官检察官或律师美英法系国家采取律师资格考试确定律师的从业资 格职业资格考试是进入法律职业共同体的门槛有志于法律者只有通过了考试才能 踏入法律的殿堂有资格成为法律职业共同体中的一员因此各国的职业资格考试 制度都是相当严格的表现在 第一考试主体资格有严格限定两大法系的职业资格考试均对参与主体的资格 进行了严格限定如美国的律师资格考试将主体限定为凡年满 18 岁至 21 岁法学 院三年毕业取得法学学位品行良好的美国公民英国的律师分为出庭律师和事务律 师出庭律师考试主体资格的取得是获准在四个律师学院的任何一个入学并在自 己所属的学院按照规定参加一定数量的晚餐会而为了充当初级律师首先必须登 论我国法律职业共同体的建构 - 12 - 记作为律师协会的进修生而为了进行登记原则上必须具有大学的学位或正在大 学学习或具有可以取得一般教育结业证书的学历 11大陆法系司法考试的主体资 格限定是在法国律师法官和检察官的申请者都必须在大学里读完四年的法律课 程通过大学毕业考试取得学士学位maitrise在德国司法考试申请者必须在 大学接受正规系统的法律教育学习宪法民法刑法和诉讼法等主干课程学习 年限最短为三年半 一般需要五年时间 从而取得参加第一次国家考试的资格 因此 经过严格而正规的大学法律专业教育是各国参加法律职业资格考试的前提 第二考试内容与考试方式的程序严格在英美法系的美国实施以州为单位的 统一律师资格考试主要检验考生发现问题分析问题解决问题的能力以及对法 律的了解和熟悉程度考试由各州的最高法院组织考试科目也由各州的最高法院决 定大体上考试内容包括两方面法律专业知识和律师职业道德规范法律专业知 识又分为两部分第一部分全国跨州命题采取长达一天的多项选择考试的形式第 二部分各州命题又是长达一天的涉及本州法律的论文形式的考试 12在英国 律师 资格考试分为两次第一次叫基础法学阶段的考试第二次叫职业适合性阶段 的考试基础法学阶段的考试同样适应于高级律师和初级律师考试科目分为 ab 两 组a 组由契约法侵权行为法刑法土地法组成b 组由宪法与行政法法律制 度与英国法律史衡平法与信托法公司法组成成为高级律师还必须完成职业 适用性阶段的考试必须出席出律师学院法律学校所举办的讲课和实习并须 在第二次考试中及格第二次考试的科目有民事刑事诉讼程序及证据法租税法 亲属法土地租借关系法地方自治及城市规划不动产转让的实务国际私法国 际贸易法国际法以及关于普通法刑法衡平法以及特别法方面的论文 13 在大陆法系的德国与日本采取国家司法统一考试的方法确定法律职业从业资 格德国的律师法官检察官都必须参加统一的国家司法考试同时通过两次国家 考试才能取得被任命为见习法官或检察官的资格具体地讲大学法律毕业生因接 受了系统的法律教育而