（诉讼法学专业论文）内部行政行为可诉性研究.pdf

内 部 行 政 行 为 可 诉 性 研 究 摘 要 在行政法理论上，以行政行为作用对象为划分标准，行政行为可分为内 部行政行为与外部行政行为。内部行政行为是行政主体在内部行政组织管理 过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行为。经过多年的法治建设， 我国先后颁布了一系列内部行政行为救济的法律、法规和规章，但是这些规 定存在诸多弊端，缺乏一套统一完备的救济体系，内部行政行为至今不可诉。 我国内部行政行为不可诉的原因有理论根源、社会根源和文化根源。特 别权力关系对我国行政法理论的影响是不可诉的理论根源；我国行政权力的 惯性和行政立法工作的滞后是不可诉的社会根源；无讼文化和法治精神的缺 失是不可诉的文化根源。 特别权力关系理论的变迁和消亡、现代人权观念的发展、行政权与司法 权的分工合作下的司法最终解决原则以及行政诉讼的发展趋势要求我国内部 行政行为具有可诉性。我国权力运行实行人大领导下的权力分工合作的宪法 原则，人们的权利意识日渐提高，依法治国的法治理念不断加强，法官职业 素质不断提升，为我国内部行政行为的可诉性提供了充分的可行性。 构建我国内部行政行为的可诉性规则，我国可以借鉴德国联邦宪法法院 提出的“重要性标准”理论，树立内部行政行为可诉性的职权标准和重要性 标准。依照此标准，根据内部行政行为是否影响公民的基本权利，合理界定 内部行政行为是否可诉的范围。我国行政诉讼法确立的司法审查深度是 “合法性审查” ，或者说以“合法性审查为原则，以合理性审查为例外” ，对 内部行政行为的司法审查，在方法上区分法律问题和事实问题，分别采取不 同的司法审查深度，并充分借鉴国外的立法经验，立足于我国的司法实践， 合理界定司法权和行政权的界限。内部行政行为的审理，实行“穷尽内部救 济”原则，判决的方式包括维持判决、撤销判决、确认判决、履行判决、驳 回原告诉讼请求的判决。 关键词：内部行政行为 可诉性 司法审查 1 the internal administraive acrion may the research abstract in the administrative law theoretically, take the administrative action function object as the division standard, may differentiate the administrative action for the interior administrative action and the exterior administrative action. the internal administrative action is the administrative main body, in the internal administration organization manages only to the administrative organization interior which in the process does has the legal effect behavior. after many year government by law constructions, our country has promulgated a series of interior administrative action relief law, the laws and regulations and the rules and regulations successively, but these stipulations have many malpractices, lacks a set of unification complete relief system, the interior administrative action may not sue until now our country internal administrative action cannot be sued reason including theory root, social root and cultural root. the exceptional powers relations the theory root which may not sue to our country administrative law theorys influence; our country administration authoritys inertia and the administration legislation works lag may not sue social root; not disputed cultural and the government by law spirits flaw may not sue cultural root. the exceptional powers relations theorys vicissitude and withering away, the modern human rights ideas development, the executive power and under the jurisdiction division of labor a nd cooperations judicature solves the principle as well as the administrative proceedings trend of development finally requests our country interior administrative action to have may sue the nature. under our country authority movement implements national peoples congress to lead the authority division of labor and cooperation constitution principle, peoples right consciousness enhances, the government by law idea which day after day manages state affairs according to law strengthens unceasingly, judge the professional quality promotes unceasingly, might sue the nature for our country interior administrative action to provide the full feasibility. constructs our country interior administrative action to be possible to sue the rule, our country may profit from the german federation constitution court to 2 propose “ the important standard” the theory, sets up the internal administrative action may sue authority standard and important standard. according to this standard, according to internal administrative action whether to affect citizens basic right, limits the internal administrative action reasonably whether can sue scope.our country administrative procedural law is established the judicial review depth is “ the valid examination” , or take “ the valid examination as the principle, take the rational examination as the exception” , to the internal administrative actions judicial review, differentiates the legal matter and the fact question in the method, adopts the different judicial review depth separately, and profits from the overseas legislative experience fully, bases in our countrys judicial practice, limits the jurisdiction and the executive power boundary reasonably. internal administrative actions trying, implements “ exhausts the internal relief” the principle, the decision way including the maintenance decision, the cancellation decision, the confirmation decision, the fulfillment decision, rejects the plaintiff lawsuit request the decision. keywords: internal administrative action ; justdiciability; judicial review 1 绪 论 我国行政诉讼法第 1 2 条第三项规定，当公民、法人或者其他组织就“行 政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”向法院提起行政诉讼时，法院 不予受理，而最高人民法院关于执行 若干问题的 解释第 4 条则进一步将这种“奖惩、任免等决定”明确为“该行政机关作出的 涉及该行政机关公务员权利义务的行为” ，我国学界通常把这种行为称为内部行 政行为。我国行政诉讼法第 1 2条第三项的规定及最高院对该条的解释，是 内部行政行为不属于行政诉讼受案范围的法律依据。然而，在我国内部行政管理 尚缺乏公开性、 公正性和规范性的今天， 当行政工作人员的权益受到严重侵犯时， 不赋予其诉权，而要求其在行政系统内部寻求解决是不公平的。 当然，我国行政诉讼起步不足二十载，虽然在行政诉讼法学理论界都倾向 于对内部行政行为应给予司法救济，但就该问题的研究仍属比较粗陋的阶段，通 常只是梳理、评论各种学说，未有太显著的实质性规则出现，而这些恰恰是司法 实践中所迫切需要的。从国际上看，诉权是与人权不可分离的一项基本权利；作 为内部行政行为不可诉的理论基础特别权力关系理论正在走向解体， 对因内 部行政行为引起的争议予以一定程度的司法救济己经是民主法治国家之通行做 法。 对于内部行政行为是否可诉，德国学者 c a r l h e r n a n n v l e教授所创立的“基 础经营关系理论”和德国联邦宪法法院所创立的“重要性”理论影响甚广，英、 美、法等国对内部行政行为自始适用司法救济，日本、德国则逐步将其纳入司法 救济， 我国台湾地区亦对一些涉及到特别权力关系服从者的重大权利内容的处分 行为给予司法救济。总之，无论大陆法系还是英美法系，对于内部行政行为引起 的争议予以一定程度的司法救济是法学理论界的一个共识， 在法学实务中尽管具 体收案标准与操作方式不同， 但无疑在人权的大旗下已经成为或者正成为法治文 明国家一致前进的方向。 我国公务员法的颁布与实施已经为紧闭的公务员人事争议救济敞开了一 扇大门，应当说这是法治建设的重大进步，但这毕竟只是行政机关内部的救济和 监督，难保公务员不受变相的压制，姑且不论行政内部的监督和救济是否不力， 也不能因为有了内部救济和监督而排除了司法机关的监督和救济。 本文通过历史的方法、 比较法学的方法、 实证法学的方法、 利益衡量的方法、 调查研究的方法等，综合分析我国内部行政行为救济制度现状之欠缺，考察国外 关于内部行政行为的司法救济制度， 从而论证内部行政行为纳入行政诉讼受案范 2 围的可行性和必要性，探究内部行政行为可诉性的基本问题，以求在理论上和实 践上与国际接轨。 本文共分四章，分别是： 第一章为我国内部行政行为不可诉的现状。 该部分界定了内部行政行为的概 念，我国内部行政行为救济现状的不足在于内部救济渠道比较混乱、缺少司法救 济途径。 第二章为我国内部行政行为不可诉的原因分析。该部分从理论根源、社会根 源和文化根源三个角度，分析了我国内部行政行为不可诉的原因。 第三章为我国内部行政行为可诉的必要性和可行性分析。 第四章为建立我国内部行政行为可诉性规则的设想， 探讨了我国内部行政行 为可诉性的标准、范围、司法审查深度、穷尽内部救济原则和审理判决的方式。 3 1 我国内部行政行为救济途径之现状 行政行为作为特定的理论概念，最早由法国行政法学鼻祖 o t t o . m a y e r 提出。 行政法学界对什么是行政行为存在着不同的学说，通说认为，行政行为是行政主 体运用行政权对行政相对人所作的法律行为。同时，根据不同的标准对行政行为 作相应的分类，以为理论研究之需要，也为认识各类行政行为的具体特征，分析 行政行为是否合法、有效，确定行政救济机制提供现实的需要。因此，在分析我 国内部行政行为不可诉之现状前，有必要对内部行政行为作出界定，以将其与它 相似的概念区分开。 1 . 1 内部行政行为概述 1 . 1 . 1内部行政行为的界定 在行政法理论上，行政行为区分内部行政行为与外部行政行为，是以行政行 为作用对象为划分标准的，所谓外部行政行为是指“行政主体依管理范围对社会 上的行政管理事务所实施的行政行为” ，内部行政行为则一般是指与行政相对人 不直接发生权利义务关系的行为，是“行政主体在内部行政组织管理过程中所作 的只对行政组织内部产生法律效力的行为， 如行政处分及上级机关对下级机关下 达的行政命令等” 。 1 内部行政行为也有抽象行政行为和具体行政行为之分，前 者如行政主体对内部工作纪律、工作程序所作出的统一规定，后者如行政主体内 部某个机构对某个公务人员实施的奖励、处罚、任免决定。 2 内部行政行为根据 其性质不同又可以分为以下两类，一类是工作性质的，即因工作关系上级行政机 关与下级行政机关或工作人员之间的命令、批准、请求、服从等行政行为；另一 类是身份性质的，是指行政机关与其工作人员因身份关系而产生的奖惩、任免、 考核、调动、工资、福利待遇等人事管理性质的行为，称为人事行政行为。 3 “内部行政行为”的界定，涉及与 “行政行为”这一概念的关系，目前就行 政行为的界定主要存在两种对立的观点。一种观点认为，行政行为指“行政主体 在实施行政管理活动、行使行政职权过程中作出的具有法律意义的行为。 ” 4 另 一种观点认为， 行政行为指 “行政主体运用行政职权所实施的对外具有法律意义、 产生法律效果的行为” 。 5 虽然二者在具体表述上都认为行政行为由主体要素、 职权要素和法律要素构成，其外延既包括抽象行政行为，也包括具体行政行为， 但第二种观点强调了行政行为的外部性，从而将“内部行政行为”排除在行政行 4 为的概念之外。此二种观点的对立，遂形成行政法理论界关于内部行政行为是否 属于行政行为的肯定说和否定说。 持肯定说者认为， 内部行政行为亦为行政行为， 理由是：该种行为也是法律所规定的，因此是产生法律效果的行为。持否定说者 认为，应用“内部行为”这一概念而不能用“内部行政行为” ，理由有三：一是 内部行政行为是行政主体依法行使行政权、针对具体事项或事实，对外部采取的 能产生直接法律效果的行为，如果承认内部行为的行政性，则它的效力就逻辑地 包含了行政行为的公定力、确定力、拘束力、执行力，这显然在理论上难以自圆 其说；二是如果承认内部行为是行政行为，并以行政作用的对象为标准把行政行 为分为内部行政行为和外部行政行为， 在一个概念内既包含了可诉的行为又包含 了不可诉的行为，不仅在形式上违反了同一律，而且也使学界对内、外部行为的 分类失去了意义，因为按照传统理论，内部行政行为不得适用行政复议程序和提 起行政诉讼，而外部行政行为在符合法定条件下，是可以适用复议程序和行政诉 讼程序的；三是随着行政诉讼理论与实践的发展，虽然某些内部行为作为准行政 行为能够作为行政案件接受司法审查已成为一种趋势， 但这也不能成为内部行为 是行政行为的充分理由。 6 笔者认为，内部行政行为与行政行为这两个概念，在逻辑上是否具有种属关 系，应当结合立法背景、历史沿革、行政行为的特征等综合考察。首先，行政行 为作为一个法律用语， 最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解释并没有对其作出明确的定义，原最高人民法院行政审判庭庭长 江必新先生解释说，从第一条第二款所排除的情形来看，这里的行政行为指“具 有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家职权有关的，对公民、 法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为。 ” 7 其并没有强 调“外部性” 。其次，从世界行政法的发展史来看，行政行为在世界各国是一个 极具争议性的动态概念， 它最初是由大革命后的法国创造， 在当代法国行政法上， 对行政行为存在着三种不同的识别标准，即行为机关标准、行为性质标准和行为 作用标准，其中，行为作用标准是通说。照此理解，行政行为是指行政机关用以 产生行政法上的效果的法律行为， 以及私人由于法律或行政机关执行公务时所采 取的某些行为。 8 在德国，行政行为的概念在 1 9世纪中叶经由德国“行政法之 父”奥特玛雅（o t t o m a y e r ）在行政法学中引入，经过系统地理论研究，现已 成为行政法学的一个核心概念。根据奥特玛雅的观点，行政行为是“行政机关 对相对人在具体事件中作出的决定其权利的优越性的宣示。 ” 9 1 9 7 6 年通过的 联 邦德国行政程序法对行政行为做了统一的界定，该法第 3 5条将行政行为这个 概念表述为， 行政行为是指行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接 5 对外效力的处分、决定或其他官方措施，因此行政行为是外部行政行为，而非内 部行政行为。 在日本， 对行政行为的界定仅仅是学术上概念， 并非法令上的用语， 但是也同样存有大量学说，通说认为行政行为是指行政厅依法行使公权力，就具 体事实对国民实施法律规制的行为。 1 0 可见，各国对行政行为的概念表述略有不 同。 如法国采用了宽泛主义的立场， 行政行为是直接服务于行政诉讼受案范围的， 作为法律行为的具体行政活动则另有行政处理概念。德国、日本则做了限缩性的 界定。最后，从内部行政行为的特征来看，内部行政行为与外部行政行为的权力 都源于行政权，是行政主体的行为，二者均为公权行为， “行政权即执行法律的 权力，它区别于制定法律以及对法律纠纷裁判的权力。 ” 1 1 内部行政行为也具有 与外部行政行为相同的法律效力，即公定力、确定力、拘束力和执行力，对内部 行政相对人的权利义务产生影响，能产生行政法上的法律效果。综上所述，内部 行政行为在逻辑上归入行政行为应为更妥。 1 . 1 . 2内部行政行为的特征 内部行政行为除了具有行政行为的一般特征之外， 还具有自己的特点： 第一， 内部行政行为具有内部性。 内部行政行为的作出通常是基于人事上或者工作上的 隶属关系，行为指向的对象属于本机关的内部人员，行政机关行使的是对内的管 理权利，甚少涉及对外的公共行政权力；从行为内容看，内部行政行为是依据行 政隶属关系或行政职务关系所作的行政权力性行为， 这种行为的法律依据是组织 法，内容都是关于内部组织关系、隶属关系、人事关系等方面的，而外部行政行 为的法律依据是调整社会管理某一方面的法律、法规，内容都是有关社会公共事 务管理关系方面的；从法律效果看，内部行政行为通常对行政机关内部人员的权 益产生直接的影响，不同于行政机关的财务管理、对文书档案的接收、整理、保 管等事实行为。第二，行为主体具有公权力性、单一性。内部行政行为的主体通 常是行政机关， 由于扩张的行政权的需要， 外部行政行为的主体通常还包括法律、 法规授权机关和受行政机关委托的组织或个人。这是内、外部行政行为的主体划 分标准不同所致。外部行政行为的主体以权力来源不同为依据划分为行政机关、 被授权机关和受委托机关、组织或个人。内部行政行为的主体以隶属关系为划分 依据，所以只有上下级行政机关，无被授权机关和受委托机关( 或组织) 。因此被 授权机关和受委托机关( 或组织) 不是内部行政行为的主体， 它们与其工作人员之 间的关系不是基于行政职务所形成的内部行政法律关系。 比如， 对公务员的奖惩、 任免等人事管理属于国家行政机关依法行使行政权的范畴，排除了公民、个人和 一般社会组织行使该权力的可能。第三，内部行政行为具有约束性。对行政机关 6 的工作人员来说，内部行政行为含有决定和约束的效力，公务员有遵从的义务， 内部权力的行使是行政机关的单方行为，做出任免、考核等决定，无需征得相对 人的同意，不存在平等主体之间相互协商的可能。第四，内部行政行为具有重大 影响性。比如关于人事管理方面的行为的实施足以改变公务员的法律地位，对公 务员的财产、名誉及将来的事业和发展将产生巨大的影响，薪金分配行为、退休 金给付行为、津贴调整行为等，直接影响着公务员的财产权益；公务员任职资格 的初次评定行为、辞退公务员行为等，直接关系到宪法规定的公民劳动权利的保 障。 根据上述对内部行政行为的界定及其特征的分析，我们可以看出，无论承认 内部行为是行政行为与否，就我国目前关于内部行政行为救济途径之实然状态， 学界正在兴起对内部行政行为可诉性问题的探讨，可谓仁者见仁，智者见智。 1 . 2 我国内部行政行为不可诉之现状 划分内部行政行为和外部行政是近几十年的事情，在近代行政法刚出现的 时候，行政法律规范还没有注意到内部行政领域，内部行政也没有引起学者们的 兴趣，进入 2 0世纪，由于政府职能的扩大，人们才发现对内部行政不作控制同 样会损害相对人的权益。美国现行的教科书往往花很大笔墨来讨论“内部行政程 序” ，法国的行政法学把行政措施分为“内部行政措施”和外部行政措施，前者 主要是指行政长官对工作的指挥以及对机关内部的组织和管理， 包括对下级公务 员和机关所发布的命令和指示。 1 2 而我国行政诉讼法出台相对较晚，对内部行政 行为的理解基本上还是沿用 1 9世纪的理论模式，从而无论在理论研究上还是在 现实规定中关于内部行政行为的司法救济都很不成熟。 1 . 2 . 1我国现有关于内部行政行为争议的救济途径 经过多年的法治建设， 我国先后颁布了一系列涉及公务员权利等内部行政行 为救济的法律、法规、规章，比如： 中华人民共和国行政监察条例 、 人事争 议处理暂行规定 、 行政监察法 、 公务员法等，使内部行政行为的救济有法 可依，有利于相对人的权利保护，体现了法治的文明进步，在一定程度上促进了 我国行政法学的发展。这些法律、法规、规章涉及的内部行政行为的救济途径表 现在三个方面： 一是行政申诉途径。 行政申诉是指国家公务员对国家行政机关做出的涉及本 人权益的人事处理决定不服，依据国家公务员法律规定，向原处理机关、政府人 事部门或行政监察部门提出重新处理意见和要求的行为。与此相应的还有复核、 7 控告等救济方式。法律对申诉制度的基本内容有明确规定： “国家公务员对国家 行政机关做出的涉及本人权益的下列处理决定不服，可以向原处理机关申请复 核，或者向有关机关提出申诉：行政处分；辞退；降职；年度考核定为不称职； 法律、法规规定可以提出申诉的其他人事处理决定。 ”国家公务员提出的申诉应 当在接到行政机关人员处理决定之日起3 0 日内或者接到复核决定日期1 5 日内提 出。因不可抗力等正当理由在规定的期限内未能提出申诉的，经受理申诉机关批 准可以延长期限。如申诉人无正当理由，超过规定期限提出申诉，受理机关可以 不予受理。申诉应当由受到人事处理的国家公务员本人提出，如本人丧失行为能 力或者死亡，可以由其近亲属代为提出。国家公务员提出申诉时，应当向受理申 诉机构递交申诉书，并附上原处理机关做出的人事处理决定。 二是行政监察途径。行政监察制度，是指国家在行政系统内部设定专门的行 政机关， 对国家机关及其工作人员和国家行政机关任命的其他人员是否遵守国家 法律和纪律予以检察、调查、处理或提出建议的法律制度。 行政监察法第 1 条规定，行政监察的立法目的和宗旨是： “加强监察工作，保证政令畅通，维护 行政纪律，促进廉政建设，改善行政管理，提高行政效能” 。法律明确规定了行 政监察的内容，包括： “检查国家行政机关在遵守和执行法律、法规和人民政府 的决定、命令中的问题；受理对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命 的其他人员违反行政纪律行为的控告、检举；调查处理国家行政机关、国家公务 员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律的行为； 受理国家公务员和国家 行政机关任命的其他人员不服主管行政机关给予行政处分决定的申诉，以及法 律、行政法规规定的其他由监察机关受理的申诉；法律、行政法规规定由监察机 关履行的其他职责。 ”行政监察机关作为政府负责监察工作的专门机构，是对国 家行政机关及其工作人员的行为表现进行监督、检查、执行纪律的职能机关。在 行政机关内部专门设立机构对行政机关及其工作人员进行监督， 是保护国家整体 利益和实现行政目标的客观要求， 是提高行政工作效率和实现科学管理的有效途 径， 是惩罚行政机关及其行政人员违法犯罪行为和保持正常的行政秩序的重要手 段。 三是人事争议仲裁途径。 人事争议仲裁是指仲裁机构对人事争议进行调解或 裁决的行政司法活动。由中组部、人事部、解放军总政治部联合印发，已于 2 0 0 7 年 1 0月 1日起正式实施人事争议处理规定对人事争议仲裁的基本原则、受 案范围、组织机构、管辖、人事争议调解、人事争议仲裁申请、受理、开庭审理、 裁决等基本程序及人事争议仲裁与司法的衔接及裁决的执行等进行了规定。 规 定 明确了仲裁的受案范围。 主要是： 实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、 8 参照中华人民共和国公务员法管理的机关( 单位) 与聘任工作人员之间因履行 聘任合同发生的争议；事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同 发生的争议；社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争 议；军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议等。 1 . 2 . 2我国内部行政行为争议司法救济的缺失 我国行政诉讼法第 1 2 条第三项规定，当公民、法人或者其他组织就“行 政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”向法院提起行政诉讼时，法院 不予受理，最高人民法院的若干问题解释第 4 条认为“对行政机关工作人员 的奖惩、任免等决定是指行政机关做出的涉及该行政机关公务员权利义务的决 定” 。 若干解释对“行政工作人员”作了限制性解释，即“行政工作人员”= “公务员” ，而对“等决定”作了扩张性的解释，即将“奖惩、任免等决定”解 释为所有关于权利义务的决定， 1 3 从而将内部行政行为排除在我国的司法救济途 径之外。 我国经过多年的法治建设，虽然对内部行政行为广开救济途径，尽力维护公 民的合法权益，在一定程度上体现了我国法治的进步，但因内部行政行为争议司 法救济途径的缺失， 而使我国司法制度在对行政相对人合法权益的维护上显得苍 白无力。理由在于： 其一，内部行政行为的救济不是由一部统一的部门法加以规定，从而缺乏统 一、全面的程序规则，而单行的法律法规则又存在诸多弊端。例如，目前只有对 行政监察机关、 人事争议仲裁委员会受理公务员受行政处分的法律救济案件有法 律规定， 公务员法规定的人事行政赔偿缺乏具体程序规定，可操作性不强； 公务员受行政处分的救济只能在原处理机关或上级机关或监察机关范围内进行， 鉴于行政机关内部及上下级之间错综复杂的关系， 其作出的决定和裁决的公正性 无疑会大打折扣。就行政申诉来说，虽然通过对行政权力不当运行的纠正来实现 自身目的，客观上有助于对行政机关的监督，提高了行政效能效率，起到了监督 国家及其领导人与工作人员自觉遵守法律和纪律、保护公务员正当权利不受侵 犯，避免制造冤假错案等重要作用， 1 4 但是在解决人事行政争议方面，现有的行 政申诉制度也存在不足也十分明显： （1 ）对提起申诉的受理机关、时限要求、处 理结果的送达和执行等具体事宜还没有制定出明确单项法规或相应的实施细则； （2 ）受理机关的管理权限尚未具体化，尽管规定了申诉受理机关为原处理机关、 同级政府人事部门、行政监察机关，但现有法规没有明确受理机关各自具体的管 理职责和权限；公务员申诉的内容规定较为笼统。 公务员法第 9 0 条具体规定 9 了对人事处理决定不服的申诉和对侵权行为的控告，但并未对“人事处理决定” 和“合法权益”做出明确界定。 （3 ）行政机关及申诉受理机关自身运作的影响。 行政机关实行首长负责制以保证其效率， 而公务员申诉控告在一定程度上与行政 机关追求效率相矛盾，行政机关的运作更离不开行政首长强有力的影响，从而使 公务员之申诉控告流于形式，得不到事实上的效果。此外，行政监察制度领导体 制错综，监察机关缺乏独立性的先天性弊端不容忽视： 行政监察法第 7条规 定： “县级以上地方各级人民政府监察机关负责本行政区域内的监察工作，对本 级人民政府和上一级监察机关负责并报告工作， 监察业务以上一级监察机关领导 为主。 ”同时，该法第 3 4条又规定： “监察机关做出的重要监察决定和提出的重 要监察意见，应当报本级人民政府和上一级监察机关同意。 ”行政监察机关被置 于上级监察机关和所在地人民政府双重领导体制之下。 行政监察机关本身是受本 级政府领导，而监察机关本身的人事权和财权都掌握在本级政府手中，有关案件 又要报请政府审批，从而对其的监督工作不得不受其牵制，这样就使得监察机关 独立执行权力监督任务的作用和力度受到很大影响，从而导致职能交叉分工不 明，监察权威淡化。自从行政监察机关与党的纪律检查机关合署办公后，整体监 督力度增强了，提高了监督的质量和效率，但是也弱化了行政监察职能。监察机 关也不再直接的向同级的人民政府和上级监察机关负责， 而是直接向同级的党的 纪委常委会负责，纪委成了监察机关的直接领导机关，实际上形成对行政监察的 “三重领导” 。直接造成了以党代政，职责不明权限含糊的情况，行政监察流于 形式，处于附属地位。在三重领导的制约下，行政监察的权威自然无法提高。监 察权限范围缩小，力度不够。除了执行和配合中央的专项治理或特别规范的事项 外，监察机关实际只履行了受理申诉、举报的职责，但也很少就此类问题提出监 察建议，更少就此类问题做出监察决定和给予行政处分。再加上与检察系统、党 纪系统的职能交叉，造成了“空监”与“漏监”现象，削弱了行政监察的实际权 限。而且，由于现行公务员晋升机制的限制，监察机关在其具体的运行过程中， 考虑更多的是某些领导的长官意志，而不是宪法和法律规定，许多查处的案件也 往往以注意社会影响为由，被内部处理完毕仍不为社会所了解，其监察运行过程 及结果的公开化更是无从谈起。 其二，对内部行政行为的救济局限于行政机关内部，内部行政行为不具有可 诉性的规定，使公民合法权益无法得到司法的最终保障。由于行政申诉、行政监 察、人事行政仲裁难以从根本上保证内部行政行为救济的效果，并且实施过程中 存在种种不足与弊端，故单纯依靠行政系统内部的手段来判别行政机关的对错， 甚至纠正行政机关的过失，是不可能实现行政相对人的权利救济的。原处理机关 10 本是行政惩戒的决定者， 由它再就自己所作的人事行政决定进行合法公正与否的 裁断，理论上明显违背了“任何人不能作自己行为的法官”的原则，难免在实践 中流于程序形式，其说服力和公正性都令人疑虑；政府人事部对有关申诉的处理 则表现出政治道德评价意味较浓而法律适用不足的缺憾。 1 5 于是，在实践中，内 部行政行为的救济问题将产生一些不良的后果：行政救济效率低下，公正性得以 损害，政府的信任度降低等。例如，2 0 0 2年第 3期政府法制介绍了一起公 务员考核人事争议仲裁案：在年度考核中，河南省南阳市农经委将本单位的两个 公务员定为“不称职”和“基本称职”等次。对这一结果，两人对照自己平时的 表现，均表示难以接受，并从法律的角度对考核程序和结果提出质疑。最后两人 拿起法律武器，告到人事仲裁部门。仲裁部门在查明事实真相的基础上，最终依 法做出了两位公务员“称职”的裁定。虽然本案中两名公务员的合法权益在人事 争议仲裁裁定中得到了维护， 但是由此引发了我们对国家公务员合法权益受到行 政处分及其他类似的内部行政行为的损害时是否可以获得司法救济， 以及如何获 得司法救济问题的思考。 在这个案子中行政机关南阳市农经委在进行民主 测评时，严重违反法定程序。当两名公务员递交了复核申请后，按照有关规定考 核领导小组应在 1 0 日内提出复核意见( 如公务员对复核意见仍不服， 可以提起仲 裁申请) 。在当事公务员的反复催促下，直到 9 7 天后考核领导小组才公布了复核 结果维持原考核结果， 最后在南阳市人事争议仲裁委员会的公正处理下才 使两名公务员的合法权益得到了维护。 从实例中我们可以看到公务员受到不利的 内部行政行为，如行政处分、否定性考核结果( 可作为广义行政处分的一种) 等， 其法律救济途径较为单一只能在行政机关内部解决，最终由“人事争议仲 裁委员会”处理或向行政监察机关申诉，属于“行政司法”的范畴。由于行政机 关内部和上下级之间的复杂关系以及一些干部的官僚主义作风， 权利受损的公务 员很可能无法从各种内部“行政司法”处理中得到一个公正的裁决，可见，行政 机关内部的法律救济不足以维护公务员的正当权益。 1 6 11 2 我国内部行政行为不可诉之原因 内部行政行为不可诉源于何故，单从我国法律规定上并不能找出任何理由， 因而我们只能从理论上和社会文化上探究其不可诉之根源。 内部行政行为被排除在行政诉讼法的司法救济之外， 从理论根源看， 源于德、 日的“特别权力关系理论” ，即国家或公共团体等行政主体，基于特别的法律原 因而形成的与公民之间的关系不受法律调整， 且行政主体发布强制性的决定和命 令，与之形成这种特别关系的相对人只有容忍并服从的义务；从社会根源来看， 我国行政诉讼法的出台，基于计划经济时代的背景，当时我国行政诉讼刚起 步，经验很不够，行政管理惯性影响较大，而外部行政行为比内部行政行为更涉 及到社会公共利益，因此行政诉讼解决纠纷的重点放在外部行政法律关系；从文 化根源来看，我国历史上的“官本位”思想导致法治精神缺失，而行政诉讼法规 定“民可以告官” ，必定涉及观念更新、不适应、不习惯及承受力的问题，故对 行政诉讼受案范围不宜过宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推进，这也 是造成内部行政行为不可诉的重要原因。 2 . 1 理论根源 新中国自行政法学创立以来， 虽然在理论上没有明确提出特别权力关系这一 概念，但在立法与司法实践中多采用特别权力关系理论的相关做法。所谓特别权 力关系，又称为特别支配关系，是指基于特别的法律原因，为实现公法上的特定 目的，行政主体在必要的范围内对相对人具有概括的支配权力，而相对人负有服 从义务的行政法律关系。 特别权力关系是相对于一般权利义务关系而言的一个法 学概念，是具有某种职务的个人与国家统治权之间具有特别密切义务的关系，这 些内容广泛地分散于各个领域的法律、法规、规章及其他规范性文件之中。特别 权力关系理论是我国内部行政行为不可诉的重要理论基础。 2 . 1 . 1特别权力关系理论的起源 特别权力关系产生于 1 9世纪后期已经走上资本主义道路，开始法治进程、 却仍是帝制时代的德国。其行政法的发展处于“警察国时期” ，强调“一切国内 行政，由享有不确定强制权的中央领导掌握。 ” 1 7 在这种背景下，由德国学者波 尔拉贝德（p a u l l a b a n d ）建立理论之雏形，而奥托梅叶( o t t o m a y e r ) 集其 大成，树立完整之理论体系。 1 8 12 波尔拉贝德是德国 1 9世纪后半叶的著名公法学家，他首先明确提出了特 别权力关系的概念，并以此说明官吏对国家的勤务关系。在 1 8 7 6年出版的德 意志帝国之国家法一书中，他指出，人民对国家发生的勤务上之义务有三种情 形：一是基于双方的契约合意而构成的私法上的雇佣关系，在这种关系中，虽然 雇主是国家，雇员是公务员，但它们之间的地位是平等的；二是基于纯粹的权力 关系而发生的勤务关系， 它无须经当事人同意， 这是一种命令与服从的管理关系； 三是前两种情形的结合，即关系的构成取决于当事人自由意志的同意，但关系的 内容具有权力性，不存在当事人的自由选择。波尔拉贝德认为，官吏与国家之 间是基于双方的合意而形成的一种具有公法性质的契约： 国家必须表明愿意接受 特定人为其服务，而官吏也应当有表明同意加入这种勤务关系的意思；双方形成 契约后，官吏产生了特别的服从、忠诚等义务，国家则负有保护和支付所约定的 薪俸责任。他最后的结论是：国家方拥有权力与相对方自愿加人便构成了特别权 力关系的基本要素和特征。波尔拉贝德的这一理论就为德国特别权力关系提供 了最原始的理论基础。 奥托梅叶在波尔拉贝德的理论上有更大更深的发展。他认为，人民与国 家之间存在着一种人人都适用的权利义务关系，如人民有获得国家保护的权利， 但人民有纳税的义务。这种关系属于普通综合性的关系。但另一方面，特定的人 民与国家基于法律事实会构成一种特别的权力关系。这种特别权力关系， “为达 成公行政之特定目的，使所有加入所定特别关系的人民，处于( 比一般人) 更加从 属的地位。 ”特别权力关系可以基于法律、行政处分或因利用公共设施而当然发 生，其主要类型有公法上的勤务关系、公法上的营造物利用关系以及公法上的特 别监督关系等。 在这些关系中， 人民负有特别的服从义务， 自由受到特别的限制。 奥托梅叶特别指出，在特别权力关系中，依法行政、法律保留等原则不再适用， 国家可以在没有法律授权的情况下限制行政相对人的自由， 而相对人不得对此提 起争讼。 2 . 1 . 2特别权力关系理论的发展及其在我国的影响 特别权力关系理论经德国行政法学界的大力宣扬后传入日本， 再由日本传入 我国大陆和台湾地区，对我国的行政法学说及实务界产生深远而牢固之影响。 日本的行政法学及其特别权力关系，大体受到奥托梅叶的影响，认为公务 员与国家之关系是基于当事人的同意而形成， 故依照 “同意不构成侵害” 之原则， 对其权利与自由之限制既非侵害，自不必有法律根据之必要，例如宪法保障之迁 徙与居住自由，以及集会结社自由，对于官吏与学生，得为维持其纪律而加限制 13 之，学者称此为特别权力关系之当然结果，而不必要求法律上之依据。在行政争 讼部分，在明治宪法之一般权力关系下，欲限制服从者之自由或权利，必须求诸 于法律上之依据。但在特别权力关系下，则不须有法律上之依据，例如，美浓部 达吉博士曾说： “权力关系之成立，除由当事人自身任意承诺之情形外，主要依 法律之规定而形成。惟权力关系既经成立，在权力之范围内，权力者有概括的命 令之权，而其内容无须法律明文之依据。宪法上即使已保障臣民之自由，惟在权 力范围内，无法律之依据亦得予以限制。 ”当时德国认为国家是代表一切的，国 家任命的官员必须对国家尽一切效忠义务，特别强调官吏的伦理性，恰巧与日本 的军国主义思想相契合。因此，战前日本与德国之特别权力关系几近相同。特别 权力关系的特征为： （1 ）当事人的不平等性：国家或公共团体处于优越的地位， 有命令强制及处罚之权， 而相对人只有服从及遵守的义务。（2 ） 义务的不确定性。 由于国家具有概括的命令权，可随时赋予作为或不作为的义务。 （3 ）可以制定特 别规则。在特别权力关系中，具有特别权力之一方，可不待法律之明文授权，可 本诸实际需要制定特别规则。 （4 ）可加以惩戒。在特别权力关系中，相对人违反 义务或违背上述特别规则，应受制裁，甚至遭淘汰处分。此种制裁称为惩戒，也 可以说是纪律罚，这与一般权力关系中的刑罚、行政秩序罚或行政执行罚完全不 同。 （5 ）不得提起争讼。特别权力关系范围之事项，既不得提起民事诉讼，也不 得提起行政诉讼，因为民事诉讼、行政诉讼系属于一般权力关系之救济途径，而 非特别权力关系所能利用。 1 9 如同其他领域的法学一样，1 9 4 9前中国的行政法学也受到了德、日等国学 者的影响。源自德国的特别权力关系理论在 2 0世纪二三十年代亦经日本传入我 国。在这一时期出版的诸多行政法学著作中，大多有特别权力关系理论的介绍。 此后，特别权力关系理论一直盛行于我国台湾地区行政法学理及实务中。在 2 0 世纪七八十年代之前，台湾行政法学界仍然坚持德国传统的特别权力关系理论， 认为法治国家的诸多公法原则不能适用于特别权力关系， 人民自由的限制与权利 的侵害都不需要具备法律依据， 对特别权力关系内所为的行为不服也不能诉请法 院保护。 2 0 特别权力关系的特征，依学者的通说，包括当事人地位不对等；义务 不确定；有特别规定；有惩戒性；不得争讼。以上述特征为内涵的特别权力关系 理论与日本接近，与德国相比，范围有过之而无不及。正是此种特别权力关系理 论支配了台湾学界逾五十年，直到七十年代中期才有怀疑