（宪法学与行政法学专业论文）论行政侵权精神损害赔偿.pdf

中南民族大学硕士学位论文 i 摘 要 确立行政侵权精神损害赔偿制度,是衡量一个国家民主与法治水平的重要标 志。在我国,这一制度不管从民主与法制的建设需要,还是社会思想文化和经济发 展、对外交往的需要均需确立。行政侵权精神损害赔偿制度是保护公民合法权利 的不可缺少的方式,也是督促依法行政的有力保障,是国家、政府真正代表人民利 益的体现。建立完善的行政侵权精神损害赔偿制度，有效地、全面地保护受害人 的合法权益。因此,必须认识到它的重要性和必要性。 行政侵权的精神损害赔偿制度在发达国家早已形成且正在发展。19 世纪中后 期,由于民主思潮在西方兴起,行政赔偿制度在西方率先得以建立。第二次世界大 战后,行政赔偿立法得到迅猛发展,行政相对人的人身权越来越受到重视。行政侵 权是否应给付精神损害赔偿金,经历了一个从不予赔偿到给予赔偿的过程。对行政 侵权进行精神损害赔偿采取非限定主义，目前已成为一种世界性发展趋势,精神损 害行政赔偿的发展呈现出赔偿责任不断扩大、赔偿范围不断拓宽的态势。是否确 立行政赔偿制度以及行政赔偿的赔偿范围、赔偿标准已成为衡量一个国家民主与 法治水平的重要标志,是否确立精神损害赔偿则是其中一个重要标准。我国行政侵 权精神损害赔偿制度目前还停留在初级阶段，特别是在行政侵权精神损害的物质 赔偿方面，更是一片空白。行政审判实践中对于相近似的精神损害案件往往以缺 乏法律依据为由对受害人精神损害赔偿的请求予以驳回，这不能不说是一种遗憾。 行政侵权中的精神损害问题是我国立法中尚不完善的内容。 本文将从分析行政侵权精神损害赔偿的特征、以及行政侵权精神损害赔偿的 内涵出发，结合中外国家行政侵权精神损害赔偿制度的比较研究，并对我国现行 行政侵权精神损害赔偿制度的发展现状进行评述，通过分析其中有关精神损害赔 偿制度规定的缺陷与不足，提出完善行政侵权精神损害赔偿制度的构想。 如何进行行政侵权精神损害赔偿制度的构建，是继我们在研究精神损害赔偿 制度后必须解决的问题，从理论和实践的角度来看，在中国建立行政侵权精神损 害赔偿不仅是必要的，而且也是可行的。因此我们将从行政侵权精神损害赔偿的 归责原则、赔偿范围、赔偿原则、赔偿依据等来具体阐述行政侵权精神损害赔偿 制度的构建，从而进一步阐明行政侵权精神损害赔偿制度在我国的可操作性。 论行政侵权精神损害赔偿 ii 文章的创新处主要体现在通过对国外行政侵权精神损害赔偿制度的比较分 析，详细论述了我国行政侵权精神损害赔偿制度构建的可行性。不足之处主要在 于对具体制度构建的论述尚显单薄。 关键词：行政侵权；精神损害；赔偿；精神损害赔偿； 中南民族大学硕士学位论文 iii abstract to establish spiritual damage system on administrative tort is important for demoeracy and law in ones county.its necessary for democracy and legality construction,no matter what the social cultulral and economic development .it protects peoples legal rights and ensure exerting administrative rights according to the law. the system of compensation for spiritual damages that the administrationencroaches is already taken shape and developed in the developed countries. in the middle and later period of the 19th century,because of the democratic ideological trend rosing in the west,the administrative compensation system was set up in the west.after the world war ii,the right of the person of the relative people of the administration is being paid attention to.whether spiritual damage should be paid to by administration was on a long way to go.at first,it was refused,then accepted. the compensation for spiritual damages is from limit to unlimited.administration doctrine become a kind of world trend at present.whether to establish administrative compensation system and compensation range which the administration compensate for and the compensation standard is become the important sign of weighing thedemocratic level.governed by law of a country,it is an important standard among them whether to establish spirit and damage the principle of compensation. the compensation for spiritual damages that the administration of ourcountry encroaches is still a blank at present.in administration trial practice,the request of compensation for spiritual damages are refused on the grounds of lacking the legal basis,this cant but be a kind of regret.spiritual damage compensation on administrative tort issue in our country is still not perfect in legislating.in this text,we will expand on the the system from three points:trait of this system、the mode of the sponsibility.it will help us to establish the system of spiritual damage compensation on administrative tort more effectively,and even more to protect the citizens human rights in a comprehensive way. how to establish the system of spiritual damage compensation on administrative tort,is the very points that we must solved after studing the system of spiritual damage compensation on administrative tort.in china,establishing the the system of spiritual damage compensation on administrative tort is not only necissary,but also fissible,we 论行政侵权精神损害赔偿 iv can see it from theory and practice.we will illustrate the fact that how to establish the the system of spiritual damage compensation on administrative tort from three points:the imputation principle of compensation for spiritual damages that we will encroach right from the administration,compensate for range,principle of compensation to pay,etc.to explain the construction of the system of compensation for spiritual damages that the administration encroach right concretly,thus expound this effectiveness in our country of system further. the innovation lies mainly with analysis of foreign spiritual damage system on administrative tort, detail the feasibility that establish spiritual damage system on administrative tort. the main disadvantage is the discussion of specific system construction is still thin. key words：administrative tort；spiritual damage；compensation；spiritual damage compensation； 中南民族大学硕士学位论文 中南民族大学中南民族大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。 对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查 阅和借阅。 本人授权中南民族大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本 学位论文。 本学位论文属于 1、保密，在_年解密后适用本授权书。 2、不保密。 （请在以上相应方框内打“” ） 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 中南民族大学硕士学位论文 1 导 言 行政侵权行为引发的精神损害赔偿问题是精神损害赔偿制度的一个重要方 面。在当代，随着国家公权力频繁运作所导致的侵权行为日渐增多，国家赔偿问 题已经成为现代法治的一个重头戏。行政侵权是否给予精神损害赔偿是衡量一个 国家民主与法治水平的重要标志。2001 年 2 月 26 日我国最高人民法院作出的关 于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释就民事侵权的精神损害赔偿作出 了规定，但对于国家机关及其工作人员在行使职权过程中的侵权所造成的公民精 神损害是否应给予赔偿，在法律上存在缺失。2004 年 3 月 17 日十届人大二次会议 通过的宪法修正案规定： “国家尊重和保障人权” 。针对我国国家赔偿法中精神损 害赔偿法律的缺失，笔者认为，对行政侵权行为造成的损害，我国只规定对造成 物质损失的可以请求赔偿，否认侵权行为的精神损害赔偿制度，这是不科学的。 将精神损害赔偿作为我国国家赔偿制度的一个内容已经成为现代法治的一个基本 要求。确立行政侵权精神损害赔偿是适法平等原则的体现，法律面前人人平等， 国家对自己的侵权行为造成的损害同样要承担责任是保证依法行政的需要，只有 对行政侵权行为造成的损害后果进行全面、有效的赔偿，并对实施侵权行为的国 家机关工作人员依法进行严格的惩戒，才能保证国家机关依法行政。确立行政侵 权精神损害赔偿更重要的意义在于对其侵权行为造成的损害给予救济，使主体的 合法权益受到更为广泛、更为全面的保护。我国已经具备了建立行政侵权精神损 害赔偿制度的条件。笔者在本文中对行政侵权精神损害赔偿的若干问题进行了分 析论述，以期为我国的法制建设略尽微薄之力。 论行政侵权精神损害赔偿 2 第一章 行政侵权精神损害赔偿的界定 一、行政侵权概述 （一）行政侵权的概念 “侵权”概念发端于民法，随着世界民权运动的勃兴、主权豁免原则的衰落， “侵权”概念才由民法领域移植到行政法领域。在资本主义社会的初期,封建的专 制制度被民主制度所取代,人民主权原则、人权和法治的思想通过资本主义国家的 法律纷纷确立,这就为行政侵权法律制度的产生奠定了基础。 关于什么是行政侵权行为,学界有不同的看法。通说是指行政主体及其公务人 员在行使职权或履行职责的过程中,违法(包括部分不当)实施的侵害相对人合法 权益的行为。它既可以是一种行政作为行为,也可以是一种不作为行为。包括一般 性的行政活动,如行政征收、行政许可、行政确认、行政监督等以及行政强制和行 政处罚等行政处分行为。 任何法治国家都要求行政机关依法行政，并为此设立了种种监督机制，以防 止行政主体滥用职权、违法行政。各种监督机制从不同方位、不同角度的监督， 对行政主体行使职权的全过程确实起到了有效的控制作用。但由于种种原因，仍 不能完全避免行政主体在进行管理活动时出现违法或不当的情形，从而不同程度 地侵害法律所保护的行政相对人的合法权益。 （二）行政侵权行为的特征 行政侵权是侵权的一种特殊形式，它既有侵权的普遍特性，又与一般意义上 的侵权不完全相同。所谓侵权，即一般意义上的侵权。它可以分为狭义和广义两 种学说。狭义说认为，侵权行为应当以过错为核心确立。也就是说，侵权行为是 一种行为人实施的过错行为。广义说认为，侵权行为是产生责任的根据，但侵权 行为不仅仅是指因行为人的过错而导致的侵权行为，还包括基于法律的规定而产 生的责任。概括起来，侵权概念可以包括以下几层含义：侵权行为是行为人侵 害他人人身和财产的行为；侵权行为的侵害对象主要是财产权和人身权等绝对 中南民族大学硕士学位论文 3 权利；一般情况下，侵权行为是行为人基于过错而实施的行为；侵权行为都 是一种违反法定义务的行为。 1行政侵权行为具有侵权行为的普遍特性，作为一种 特殊的侵权行为，它具有以下特征 2: 1、行政侵权的主体必须是行政机关。只有行政机关的行为才可能构成行政侵 权，非行政机关的行为不可能构成行政侵权。按我国法律规定，行政侵权的主体 包括行政机关，法律、法规授权的行使行政职权的组织以及受行政机关委托执行 行政公务的其他组织和人员，其他国家机关及其工作人员和公民、法人和其他组 织等均不构成行政侵权的主体。 2、行政侵权必须是行政行为或行使行政职权过程中的行为。这种执行职务行 为，即包括行政行为，也包括行使职权过程中的事实行为。非职务行为如公务员 的个人行为、行政机关的民事行为，即使侵害公民、法人和其他组织的合法权益， 也只够成民事侵权行为或其他性质的侵权行为，而非行政侵权行为。 3、行为人负有相关的法定义务。行政侵权实际上就是违反法定的作为义务或 不作为义务，因此，要确定行为人的行为是否构成侵权，就必须弄清行为人是否 有这方面的法定义务。不具有这方面的法定义务，就不构成行政侵权。行政机关 依法享有行政管理的权力，同时必须履行相应的职责和义务。 4、行为人具有违反法定义务的行为。行政机关享有行政法上的权力，同时负 有行政法上的义务，只有当行政机关违反法律规定的义务、不履行法定职责时， 才构成行政侵权。这种违反法律规定义务的行为，既可以是作为行为，也可以是 不作为行为。行政机关没有违反法定的义务，依法实施的行政行为虽使相对人的 合法权益受到损害的，也不构成行政侵权。 5、行为侵害了相对人的合法权益。这里的侵害合法权益，既包括妨害权利的 享有和行使，也包括侵害利益。依据我国有关行政救济的法律规定，相对人的合 法权益主要表现为财产权和人身权。 1 王利明： 侵权行为概念之研究 ，载法学家2003 年第 3 期。 2 房绍坤、毕可志：国家赔偿法学，北京大学出版社 2004 年版，第 109 页。 论行政侵权精神损害赔偿 4 二、精神损害赔偿概述 （一）精神损害赔偿的概念 精神，是社会存在决定人的意识活动及其内容和结果的总称。所谓精神损害 是指由于加害人侵权行为给受害人造成精神上的痛苦或致其精神利益受到损害 3。 这也是精神损害的最终表现形式。按照民事损害赔偿的一般原理，损害赔偿是指 损害责任构成后，加害人对受害人所作的赔偿。通过这种赔偿，使受害人的权益 恢复到未受损害前的状态。一般情况下，无论民事赔偿还是国家赔偿，运用有形 的财产进行赔偿毫无问题，但在精神损害中则财产赔偿会产生问题。因为，受害 人遭受精神损害后所产生的生理的和心理的痛苦具有不可逆性，已经发生的精神 痛苦，不可能不留下任何印记。因此，财产损害可以赔偿，但精神损害严格说来 是无法赔偿的，只能以向后停止对受害人意识机能的痛苦刺激为救济手段。 然而，精神损害的受害人在没有其他救济方式予以救济但又确实需要救济时， 任何能使其停止痛苦并从痛苦中稍加解脱的方式，都不得不予以采用。既然金钱 给付以及其他非财产的救济方式，例如恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等，或多 或少能够达到这一目的，因此，这些救济方式都可以作为精神损害的救济方式。 在这些救济方式中，由于只有金钱给付的方式才能称为严格意义上的赔偿，因此， 精神损害赔偿即仅指给付金钱于受害人的救济方式。应当注意的是，其他非财产 的救济方式虽然不能作为精神损害的赔偿方式，但仍可以作为精神损害的救济方 式或者精神损害赔偿责任的责任方式。精神损害赔偿制度是在国外产生、发展、 成熟的，它在中国的产生与发展经历了一个从国外引入到发展的过程。我国关于 精神损害赔偿的法律始见于我国的民法通则，民法通则第一百二十条规 定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害， 恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。该条款中的赔偿损失， 目前被普遍理解为包括对精神损害在内的赔偿，在审判实践中被广泛应用为精神 损害赔偿的法律依据。为了加强对民事权益的司法保护，抚慰受害人，并引导公 民尊重他人权利，2001年最高人民法院公布实施了关于确认民事侵权精神损害 3 于敏： 我国现行法律规定与精神损害赔偿 ，载民商法论丛第 9 卷，法律出版社 1997 年版。 中南民族大学硕士学位论文 5 赔偿责任若干问题的解释，明确了赔偿确定办法，扩大了精神损害赔偿范围， 为公正司法提供了法律依据，精神损害赔偿在我国民事司法实践中已得到突破。 （二）精神损害赔偿的特征 由于精神损害与财产损害存有差异，精神损害赔偿与财产损害赔偿相应的也 具有不同的特征。精神损害赔偿的特征仅是指对受害人予以金钱给付此救济方式 上的特征。精神损害赔偿主要具有以下特征 4: 1、请求权之专属性。所谓请求权之专属性，是指请求精神损害赔偿的权利， 只能由受害人来行使，一般不得让与或继承。精神损害之所以具有专属性，有以 下两个方面的原因：其一，权利可分为原权利与救济权利。原权利受有侵害时， 即向救济权利转化。在精神损害赔偿制度中，精神损害多因人格权益、身份权益 受损害而发生。人格权益及身份权益为原权利，因此原权利受侵害而转化来的损 害赔偿请求权为救济权利。原权利既具有专属性，这救济权利相应的具有专属性。 其二，精神损害仅依附于特定受害人，精神损害赔偿也仅针对受害人发挥调整与 抚慰功能。只有受害人自己可决定请求权是否行使，故具有专属性。 2、赔偿标准的主观兼客观性。精神损害兼有主观性及客观性，即精神损害的 程度及范围根据不同受害者的生理与心理因素确定，每个人就同一损害可能发生 的精神损害程度不同。此即其主观性。然而，对精神损害的判断又多依社会的一 般观念来认识，此即其客观性。既然将赔偿标准放置于受害人，而受害人所受损 害程度和范围又各不相同，故在我国法上，精神损害赔偿标准当然具有主观性。 对精神损害赔偿标准亦因采客观立场，即依社会中立的一般人的立场推定精神损 害的赔偿范围。 3、精神损害赔偿因素的多元性。 在确定精神损害赔偿的因素时，所考虑的 因素很多。第一，从赔偿标准上看，就有上述主观标准与客观标准。第二，从基 本结构上看，确定精神损害赔偿的范围，还应根据人身权益、财产权与精神损害 之间的因果关系来考虑。第三，从侵权行为本身来看，侵害的地点、时间、场合、 手段等均应作为确定精神损害赔偿的考量因素。第四，从结果上看，损害的严重 4 郭卫华等： 中国精神损害赔偿制度研究 ，武汉大学出版社 2005 年版，第 150 页。 论行政侵权精神损害赔偿 6 程度，受害人受损害前的生理与心理状况如何，受损害后的生理与心理状况如何， 也属于精神损害赔偿的考量因素。第五，从经济能力上看，受害人与加害人的经 济能力，加害人因此所获利益，也属于精神损害赔偿的考量因素。第六，从地域 背景来看，不同地区可能有不同的经济承受界限，故地域的不同也属于精神损害 赔偿的考量因素。因此，精神损害赔偿的因素具有多元性。 4、赔偿数额的不确定性。受精神损害赔偿所考虑的诸多因素的影响，精神损 害赔偿的数额也是难以确定的。由于受害人所受的精神损害程度不同，并且人的 心理和精神承受能力也不同，所以要求赔偿的数额也就不同。同一损害结果给不 同的人造成的精神损害就不同，有的赔偿2000元就足以抚慰受害人，而有的赔偿 20000元也难以安抚。这就使得精神损害赔偿数额要具体情况具体分析而定，法律 不能就同一损害事实直接规定损害赔偿的数额，必须根据具体案件的事实而有所 变动。然而，无论怎样变动，都不能过高或者过低。赔偿数额离不开我国经济发 展的实际情况，不可能脱离我国国情，对其加以必要的限制并结合实际情况给予 一定的自由度是可行而稳妥的做法 5。 （三）精神损害赔偿的功能 1、补偿功能 精神损害赔偿的首要功能就是补偿损害。尽管精神损害不是现实的、有形的 损害，但毕竟是一种损害事实。法律肯定精神损害赔偿制度，就是要肯定其补偿 对受害人的作用。 2、抚慰功能 在受害人所受的精神痛苦中，有些痛苦可以被金钱的购买力所掩盖而得到调 整或者减轻，而有些特殊痛苦则无法调整或者减轻。但是，如果认为这些特殊痛 苦无法调整或者减轻就否定加害人对受害人承担的金钱赔偿义务，则有违社会正 义和公平原则。从受害人方面来看，尽管金钱赔偿无法消除或者减轻其痛苦，但 在无其他更为客观、妥当的赔偿方法的情况下，金钱赔偿仍有存在的价值。此时， 金钱赔偿所扮演的角色仅仅是加害人向被害人的一种致歉，目的是抚慰受害人， 5 庄洪胜、刘志新：人身伤残鉴定与国家赔偿，人民法院出版社 2005 年版，第 114 页。 中南民族大学硕士学位论文 7 并在某种程度上减轻受害人的精神痛苦 6。 3、价值评判与社会平衡功能 精神损害赔偿的价值评判与社会平衡功能，分清是非曲直，使受害人得到精 神补偿，使侵害人受到惩罚，让法律平衡社会上不平之事，保护受害人的基本价 值追求，消除侵权给受害人造成的负面影响，从而获得情绪的平衡和道德价值判 断的满足。同时，也向社会表明法律的严肃与公正，也为人们提供了评判行为是 非的标准，起到价值取向的导航作用。总之，精神损害赔偿可以弘扬正气，有利 于解决社会成员矛盾，特别是为人们的安全提供有力保障，使社会形成良好的道 德环境和法律环境。 三、行政侵权精神损害赔偿的内涵 行政侵权精神损害赔偿，是指由于行政主体通过公务员实施违法或不当的行 政侵权行为，造成了行政相对人生理、心理上的痛苦或人格利益的损害，有权机 关依法通过行政侵权主体对受害的行政相对人给予法律救济的活动。 行政侵权精神损害作为一种特殊的损害形式，具有其特有的性质，主要包括： 1、损害的普遍性。在行政侵权行为存在的场合中，都有精神损害的存在。无 论行为侵害的是受害人的人身权利，或是财产权利，都会或多或少地造成精神损 害。 2、损害的复杂性。行政侵权行为对主体人身权的侵害，既会产生直接的物质 损害，也会产生伴随性的精神损害。可见，行政侵权行为中的精神损害的存在是 复杂的。 3、损害的隐秘性。由于精神损害的无形性，行政侵权行为造成的精神损害往 往是隐藏在物质损害之后而不易发现。事实上，就是对人身权利的侵害造成的精 神损害，也容易被伴随的物质损害所掩盖，更何况还有对财产权利的侵害造成的 精神损害，更具隐秘性。同时，由于行政侵权行为的方式与一般的对人身权利的 侵权方式不同，这就更增添了其所造成的精神损害的隐秘性了。 4、损害的非财产性。行政侵权行为造成的精神损害同其它的精神损害一样， 6 曾世雄：损害赔偿法原理，中国政法大学出版社 2001 年版，第 310 页。 论行政侵权精神损害赔偿 8 是一种非财产性损害，不能直接用财产的方式来认识和衡量。 5、损害程度衡量的困难性。由于精神损害的非财产性，不能直接用财产的方 式来衡量，使得对损害程度的衡量具有相当大的困难。 6、损害赔偿范围的不完全性。从赔偿对象来看，只要国家行政机关和机关工 作人员对相对人的人身权或财产权侵犯都可以要求国家赔偿，但并非全部的人身 权和财产权，就赔偿范围而言，虽然有扩大化的趋势，但也仅仅是部分赔偿，并 非全部的赔偿。 国家对行政侵权行为导致的精神损害所承担的责任即为行政侵权精神损害赔 偿。行政侵权精神损害赔偿的构成要件有三： 第一，行政侵权行为。它是指国家行政机关及其工作人员在执行职务过程中 履行或者不履行其职责和义务的行为。 “执行职务”是一个内涵丰富的概念，它包 括行使权力的行为和非权力行为，也包括法律行为和事实行为，还包括作为和不 作为行为。 第二，精神损害。国家承担精神损害赔偿责任的前提是行政侵权行为已经给 相对方造成精神损害。 第三，因果关系。侵权行为与损害事实之间有因果关系，这种因果关系是将 责任承担者与损害事实连接的桥梁，是受害人要求责任主体对损害事实承担赔偿 责任的基础和前提，如果缺少这种因果关系，那么受害人就不能要求侵权人承担 相关赔付义务。行政侵权精神损害赔偿的条件之一是侵权行为必须与损害结果之 间有因果关系。这种因果关系实质上是行政机关与受害人之间的权利义务关系。 只要行政机关违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，且权利人无 法通过其他途径受偿的，我们就认为存在行政侵权精神损害赔偿责任中的因果关 系。损害与行政侵权行为无因果关系的，则不计算在赔偿范围之内。 中南民族大学硕士学位论文 9 第二章 我国行政侵权精神损害赔偿现状分析及其缺陷 一、我国行政侵权精神损害赔偿制度的现状 中国法律制度史源远流长，但在中国漫长的奴隶、封建社会，由于奴隶制和 封建制从根本上漠视人的权利，皇权至上思想根深蒂固，不可能产生行政赔偿思 想，在内容丰富的中国历代法律制度中，难以找到有关行政赔偿的规定，更别提 行政侵权精神损害赔偿的规定。新中国建立后，国家一切权力属于人民，从而为 建立行政赔偿制度奠定了政治基础。1954年宪法第九十七条规定：“由于国家工 作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利”。这是中国历史上第 一次在宪法中确立行政赔偿的原则。 7但在侵权损害赔偿理论上，基本上照搬前苏 联简单的侵权理论，在赔偿数额上以低额化赔偿为特征，轻视人的精神权利，根 本不承认精神损害赔偿。1982年宪法，重申了行政赔偿的原则。1986年我国颁布 了民法通则，该法第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员 在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。” 该条款成为行政赔偿的具体法律依据。而民法通则第一百二十条规定：“公 民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名 誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”该条款中的赔偿损失，目前 被普遍理解为包括对精神损害在内的赔偿，在审判实践中被广泛援用为精神损害 赔偿的法律依据。如果是这样，那么依据民法通则第一百二十条、第一百二 十一条的规定，对于行政侵权案件同样也可以适用精神损害赔偿金。1994年我国 颁布并于1995年1月1日施行的国家赔偿法，对包括行政赔偿在内的国家赔偿 作了全面系统的规定，但该法无论从“赔偿范围”还是“赔偿方式和计算标准”， 都没有对精神损害作出可给予金钱赔偿的法律规定，只在该法第三十条规定了非 财产性的救济措施，这应当说是立法上的一大缺陷。当然这与当时我国对于适用 精神损害赔偿金在立法上及司法上认识与准备均不足有关。由于国家赔偿法 对于赔偿采用列举方式，其中没有规定精神损害赔偿金，故在审判实践中，对于 7 胡建淼：中日国家赔偿法：比较与研究，载宪政论丛第 1 卷，法律出版社 1998 年版，第 123 页。 论行政侵权精神损害赔偿 10 此类案件当事人所提出的精神损害赔偿金的请求，大多以缺乏法律依据为由予以 驳回。但这样的处理结果，与国家赔偿法的立法精神相违背，也不符合民主 政治的内在要求，不符合国际发展潮流。可喜的是，目前已有少数行政赔偿案件 法院依据法律基本原则，参照民法通则有关规定，对行政侵权作出给予精神 损害赔偿金的处理，取得了良好的社会效果。如南京市中级人民法院1995年审理 上诉人吴兴旺诉被上诉人江苏省江宁县公安局侵犯人身权纠纷一案，经审理认为 被上诉人江宁县公安局对上诉人吴兴旺收容审查，属适用法律、法规错误，收容 审查给上诉人吴兴旺造成严重精神损失，可以用金钱赔偿，使其精神上得到安慰， 一审未判令精神赔偿不当。遂增加判决被上诉人江苏省江宁县公安局赔偿上诉人 吴兴旺精神抚慰金人民币2000元。 8该案对行政侵权适用了精神损害赔偿金，对于 完善我国行政赔偿制度具有重要意义。 二、我国行政侵权精神损害赔偿制度的缺陷分析 我国行政侵权精神损害赔偿制度的缺陷具体表现如下: 第一，由于国家赔偿法中未对精神损害做出任何明确规定，精神损害的定义 也没有得到立法层面的明确界定，致使人们对我国是否存在精神损害的国家赔偿 制度产生了误解。比如，以学者薛刚凌为代表的观点就认为:国家赔偿法没有规定 精神损害的赔偿责任，因为国家赔偿法只承认财产损失的赔偿，不承认精神损害 的赔偿 9。覃怡也认为，国家赔偿法所列的赔偿范围均属于财产性损害的赔偿，而 无精神损害的赔偿因素 10。但也有观点认为:国家赔偿法中的死亡赔偿金是侵害生 命权的精神损害抚慰金性质的赔偿。 （相对而言， 笔者认为后一种观点更为合理。 ） 而且，在同样持后一观点的学者中，即肯定我国是承认精神损害赔偿责任的学者， 他们之间对具体规定的赔偿范围中哪些是属于精神损害的赔偿也存在认识的分 歧。笔者认为，在法学界尚且对国家赔偿法中的具体法律规定尚无法达成共识， 其在普通群众认识中的混乱更是难以想象，探究造成这一现象的根本原因，体现 出来的是立法的不明确，是立法过程中对法律概念界定的一种缺失。 8 柳福华：国家赔偿名案点评，人民法院出版社 1997 年版，第 55 页。 9 薛刚凌：国家赔偿法教程，中国政法大学出版社 1997 年版，第 221 页。 10 覃怡：论国家赔偿制度中的精神损害赔偿，载法学评论2000 年第 6 期。 中南民族大学硕士学位论文 11 第二，精神损害的赔偿范围过窄,严重影响了国家赔偿制度的目的功能的实 现。在对侵害人身权的赔偿中,只规定了致人死亡给死亡人近亲属即间接受害人的 精神损害赔偿,而对侵害人身自由权、身体权、健康权、荣誉权、名誉权等行为, 给直接受害人造成的精神损害赔偿责任未予规定。行政侵权精神损害赔偿的范围 应当包括以下两个方面：一方面，物质性人格权侵害的赔偿。物质性人格权是自 然人对于物质性人格要素的不可转让性支配权，包括生命权、健康权、身体权。 另一方面，对精神性人格权侵害的赔偿。精神性人格权是自然人对其精神性人格 要素的不可转让性支配的总称，包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人身自 由权、人格尊严权、隐私权、婚姻自主权等。 11 第三、行政侵权精神损害物质性赔偿的缺失。我国国家赔偿法第30条规 定“赔偿义务机关对依法确认有关侵犯人身自由权利情形，并造成受害人名誉权、 荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、 赔礼道歉。”这是行政侵权精神损害法律责任的规定。但严格说来，这三种方式 是行政机关承担行政侵权责任的方式之一，而不是精神损害赔偿的方式。这样规 定显示出国家对行政侵权精神损害赔偿态度的暧昧性。一方面力图对行政侵权精 神损害承担一定的责任；另一方面又把精神损害责任限定为此三种。国家这种“只 认错、不买单”的态度实在难以让人真正口服心服，而且这样的做法也很难消除 和弥补受害人的实际损伤。 第四，确认行政行为违法行为体系的不完善性。确认行政行为违法行为体系 的不完善性。行政行为只有被确认为违法后，才具有进行赔偿的可能。行政行为 最为重要的特点是它的执行性和公定力。也就是说，即使是违法作出的行为，一 旦作出，都将产生法律效力。在经法定有权机构依法定程序撤销以前，仍是合法 的。而我国目前既没有一套对国家行为的违法性给予确认的完善的法定的程序， 也没有一个独立于行政和司法机关的部门来履行这一职责。相对于西方国家的行 政赔偿制度中的专门的确认行政违法体系，我国的行政赔偿制度则存在着明显不 足和缺陷。 总之，从法律的原则和精神来看，精神损害的赔偿应作为一项重要的权利补 救制度，借助金钱、物质等手段达到精神抚慰的目的，可以体现法律的公平和正 11 马怀德、张红：论国家侵权精神损害赔偿，载天津行政学院学报2005 年第 1 期。 论行政侵权精神损害赔偿 12 义。目前来看，我国的精神损害赔偿制度是滞后的，且行政侵权精神损害方面的 赔偿更显得落后。 中南民族大学硕士学位论文 13 第三章 建立行政侵权精神损害赔偿制度的必要性和可 行性分析 一、必要性 （一）法理层面 1、建立行政侵权精神损害赔偿制度是完善人权保护的需要 行政侵权行为对相对人的损害,不仅有物质上的损害,也有精神上的损害。并 且由于行政机关所代表的是国家权力,其具有权威性、公正性、先定性的特征,使 行政侵权行为对受害人的精神损害有时会更为严重。虽然我国的民事立法已逐步 完善了民事侵权的精神损害赔偿制度。但是在公权力频繁行使的当今社会里,公民 的权利将不可避免地遭到行政权力的侵犯,由此而遭受的精神损害却由于国家赔 偿排除精神损害赔偿而得不到赔偿。这其实是对人性发展的漠视。行政侵权造成 受害人精神损害是客观存在的, “有损害就应当赔偿”的法理念应当得到尊重。 国家赔偿的缺陷将是我国法律制度在保护人性全面发展上的一大瓶颈。因此,行政 侵权精神损害赔偿就是我国行政立法亟需完善的一项制度。中国人权白皮书 指出人权是一个“伟大的名词”、“崇高的目标”,是长期以来人类追求的理想。 随着人类社会发展和精神文明的建设,“以人为本,权利在民”是依法治国和建立 现代法律制度的一个重要前提。作为人权法律保护的重要内容的精神损害赔偿,必 然会受到人们越来越多的关注。保护人权是民主国家的基本目的和任务之一。人 格权作为人权的重要内容,理应是民主国家人权保护的核心内容,当公民人格权受 到其他公民和组织的侵害时,国家有责任使其所受的精神损害得到赔偿。而当公民 的人格权受到国家本身的侵害时,其遭受的精神损害却可以因“国家主权免责”为 由推脱责任,这在法治的社会是难以想象的。随着人权思想的发展和我国公民人权 意识的提高,社会对行政侵权行为将是难以容忍的。国家赔偿制度必须不断加以完 善,尽快确立精神损害赔偿,以更好地实现公民精神权利受损的救济功能。只有这 样,才能体现民主法治国家切实保障人权、保障民主的法律价值取向。 论行政侵权精神损害赔偿 14 2、建立行政侵权精神损害赔偿制度是法治完善的需要 现代社会都在努力向法治社会转型,人们的权利意识日益觉醒,民主法治的观 念深入人心,对精神权利的保护成为社会、法律和权利主体所追求的另一种基本价 值目标。由于行政侵权行为是来自行政机关和行政机关工作人员的职务权力的行 使,在社会中表征着国家对主体的政治道德评价,这种来自于国家的评价给受害人 造成的名誉、荣誉的损害比之民事侵权的精神损害往往更为严重,由此造成相对人 的精神痛苦也更甚。“现代法治的精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分 保障。现代法治为保障权利主体权利实现，防止行政专横，赋予行政相对人在其 权利受到行政机关不法侵害造成的损害时，有获得政府赔偿的权利”。 12但行政诉 讼法和国家赔偿法规定了行政侵权行为给相对人造成的精神损害仅承担停止侵 害、消除影响、赔礼道歉等行政责任，而这样是很难消除和弥补的受害人的损伤， 因而更重要的是对相对人所受的物质和精神损害予以补救。“有损害就有救济”, 当行政机关及其工作人员在行使职权的过程中对受害方的合法权益造成损害，如 果国家不承担赔偿责任，从法理上讲是不能成立的，从结果上看是不公正的，不 符和情理的。法治社会的真谛在于权力的有效行使，权益受损能得到赔偿，权力 的行使受到有效的监督。因此，从法治的内涵和发展要求看，拓展行政赔偿范围 是法治社会人权发展的必然。 3、建立行政侵权精神损害赔偿制度是全面进行权利救济的需要 行政侵权赔偿制度的确立是对宪法规定的公民权利的兑现，它保护了公民、 法人和其他组织的合法权益不受行政机关及其工作人员违法行为的侵犯。但行政 侵权损害赔偿制度中精神损害赔偿的缺失和行政机关承担行政侵权责任的单一 性，决定了行政侵权赔偿制度是不完整的，这种不完整性把精神损害赔偿排除于 行政赔偿制度之外，从根本上说是公民权利的失落和法律对公民权利的否定。权 利的实现不仅要有法律的具体规定，最重要的还要有法律的救济，权利与救济不 能分割，救济的性质决定了权利的性质。 13人身权作为公民的一项宪法权利，而宪 法权利的最终实现必须要在具体法律部门中予以具体化。作为公民人身权重要内 容的精神权利也只有在受到侵害后能得到具体法律部门的救济才是一项真实的权 12 马怀德：行政法制度建构与判例研究，中国政法大学出版社 2000 年版，第 215 页。 13 于金葵：行政精神损害赔偿立法必要性探讨，载行政与法2002 年第 3 期。 中南民族大学硕士学位论文 15 利。 14公民人身权的损害从形态上来看包括物质损害和精神损害两种。人身权中的 人身自由权和生命健康权主要属于物质损害，而其他人身权的损害主要是精神损 害。而精神损害赔偿却是行政权行为所造成的后果中最为严重的一种，因此要完 善行政侵权赔偿制度，就应确立精神损害赔偿的行政赔偿制度。1994年颁布的国 家赔偿法对行政侵权精神损害赔偿没有作出相应规定，导致实践中大部分以缺 乏法律依据为由对受害人精神损害赔偿的请求予以驳回。笔者认为，国家赔偿法 中加入精神损害赔偿在现代国际大环境当中是非常必要的，从某种意义上说，它 更能代表国家赔偿的目的功能。尤其在我国已加人wto的时代背景下，国家就更应 履行其“民权受让渡者”的义务，为它的行为对公民权利造成的损害进行全面而 应有的赔偿。 （二）现实层面 1、建立行政侵权精神损害赔偿制度是完善市场经济的需要 随着我国的经济体制从计划经济向市场经济的转变，整个社会正由传统型向 市场型方向转变。社会转型是指社会结构要素分化、重组、转型和新生。这种转 型可以概括为利益的个别化和利益的多样化。此变化对权利结构和权利意识产生 了巨大的冲击。它不仅表现在财产权领域，还表现在对非财产权领域，即身份权 和人格权上。人格权是指权利主体所固有的，以维护主体独立人格所必备的生命 健康、人格尊严、人身自由及姓名、肖像、名誉等各种权利。人格权是人身权的 主要表现形式，它是以权利主体自己的人格利益为标的的权利。身份权是存在于 一定的身份关系之上的权利。“人之所以区别于动物，在于其除了物质性的权利 之外还有精神性的权利，而上述非财产性权利便是社会上普遍存在的人的精神方 面的权利需要在法律上的反映，也就是说，人在精神方面的利益应当上升为法律 上的权利。在市场经济条件下，新的权利结构的出现催生了利益多元化的趋势， 利益多元化也带来了权利的多元化” 15。其中人身权的独立价值日益体现，但是这 种独立价值的获得必须是以依附于物质性权利之上为前提。社会个体的物质活动 和精神活动的价值是可以用金钱来衡量的，因而确立精神损害赔偿制度，从市场 14 覃怡：略论国家赔偿制度中的精神损害赔偿，载法学评论2000 年第 6 期。 15 顾昂然：国家赔偿法制定情况和主要问题，载中国法学1995 年第 2 期。 论行政侵权精神损害赔偿 16 经济不断发展的角度，在为人格权标示价值的同时，不仅没有侮辱人格的尊严， 反而将尊严的价值进行了量化