（民商法学专业论文）试论营业执照制度的缺陷与完善——以商事登记为视角.pdf

中文摘要 在我国现行规定中，营业执照既体现了国家工商行政管理机关对商主体实施 的公权力监管，又在私法层面上与商主体的商事能力休戚相关。营业执照制度， 是我国保障商事信用的重要制度，但由于法律规定的混乱以及对营业执照的功能 定位模糊等原因，其在实践中和理论上都存在很大的缺陷，这严重影响着商事交 易的安全与迅捷。本文将从民商法的角度对营业执照制度进行研究，溯源其理论 脉络，厘清其规定混乱之处，再进行比较分析，进而提出相应的立法构造建议， 以期对我国营业执照制度的研究有所帮助。 本文除引言和结语外，在结构上共分以下四个部分： 第一部分：商事登记与营业执照制度基本问题分析。该部分主要论述以下问 题：对营业执照制度的理论溯源、我国现行立法规定中营业执照的性质、营业执 照上需登记记载的事项、现行规定对营业执照的定位。 第二部分：营业执照相关制度存在的缺陷。该部分主要论述以下问题：商事 登记公告与营业执照公示效力分析、营业执照年检制度存在的缺陷、现行营业执 照制度规定引发的公司设立与开业的冲突、营业执照制度对营业能力确认功能的 质疑、公司营业执照所记载的经营范围在实践中对商事交易的限制、国内现行吊 销营业执照制度存在的缺陷。 第三部分：其他国家、地区关于营业执照的立法体制比较。该部分主要论述 以下问题：其他国家、地区关于营业执照性质的规定、商主体资格的取得、与吊 销营业执照类似的解散公司制度分析、商主体资格的消灭、国家对商主体商业行 为的监管、对交易安全的保护。 第四部分：关于营业执照制度的完善及建议。该部分主要论述以下问题：对 营业执照进行准确定性、确认营业执照的颁发对营业资格而非单纯主体资格获得 的证明效力、放弃将营业执照制度作为商事行为能力( 营业资格) 证明的做法， 试论营业执照制度的缺陷- - = l 完善以商事登记为视角 建立商主体行为能力的公示制度、强化商业登记簿的使用制度，建立信用征信体 系。 主题词：营业执照；法律效力；商事登记；立法构造 i i 河南大掌硕士掌位论文 a b s t r a c t p r o v i s i o n si no u re x i s t i n gb u s i n e s sl i c e n s ee m b o d i e st h en a t i o n a li n d u s t r i a la n d c o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v eo r g a n st oi m p l e m e n tt h em a i np r o v i d e ro fp u b l i cp o w e rt o c o n t r o l ，b u ta l s oi nt h ep r i v a t el e v e l ，晰t l lt h ea b i l i t yo fc o m m e r c i a lo p e r a t o r ss u b j e c t s o l i d a r i t y b u s i n e s sl i c e n s es y s t e mi sc h i n a si m p o r t a n tt op r o t e c tt h ec o m m e r c i a lc r e d i t s y s t e m ，b u tb e c a u s eo fc o n f u s i o ni nt h el a wa n dt h ef u n c t i o no ft h eb u s i n e s sl i c e n s e l o c a t i o na m b i g u i t ya n do t h e rr e a s o n s ，i t sp r a c t i c ea n dt h e o r ya l eal o to f d e f i c i e n c i e s ， w h i c hs e r i o u s l ya f f e c tt h ec o m m e r c i a lt r a n s a c t i o n ss e c u r i t ya n dq u i c k t h i sa r t i c l ef r o m t h ep e r s p e c t i v eo fc i v i ll a ws y s t e mo ft h eb u s i n e s sl i c e n s eo f11t r a c i n gt h et h e o r e t i c a l c o n t e x t ，t oc l a r i f yt h ec o n f u s i o nb e t w e e ni t sp r o v i s i o n s ，t h e nac o m p a r a t i v ea n a l y s i s ， a n dt om a k ea p p r o p r i a t el e g i s l a t i v es t r u c t u r ep r o p o s a lt ot h eb u s i n e s sl i c e n s eo nt h e s y s t e mo fo u rc o u n t r yh a v eh e l p b e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n , i nt h es t r u c t u r ei sd i v i d e di n t of o u r p a r t s ： p a r ti ：c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o na n db u s i n e s sl i c e n s eo ft h eb a s i cp r o b l e m so ft h e s y s t e m t h i sp a r tf o c u s e so nt h ef o l l o w i n gi s s u e s ：o nt h eb u s i n e s sl i c e n s es y s t e m ，t h e t h e o r yo ft h es o u r c e ，i no u rl e g i s l a t i o ni nt h eb u s i n e s sl i c e n s eo ft h en a t u r eo ft h e b u s i n e s sr e g i s t r a t i o n ，b u s i n e s sl i c e n s er e q u i r e dt or e g i s t e rr e c o r d e di t e m st h ee x i s t i n g r u l e so fb u s i n e s sr e g i s t r a t i o nb u s i n e s sl i c e n s el o c a t i o n p a r ti i ：b u s i n e s sl i c e n s e r e l a t e dd e f e c t si nt h es y s t e m t h i sp a r tf o c u s e so nt h e f o l l o w i n gi s s u e s ：b u s i n e s sr e g i s t r a t i o na n db u s i n e s sl i c e n s en o t i c et h ee f f e c t i v e n e s so f p u b l i c i t y , a n n u a lb u s i n e s sl i c e n s es y s t e md e f e c t s ，t h ec u r r e n tb u s i n e s sl i c e n s es y s t e m r e q u i r e st h ee s t a b l i s h m e n ta n do p e n i n go ft h ec o m p a n yc a u s e db yt h ec o n f l i c t ，t h e b u s i n e s sl i c e n s es y s t e mi sa b l et oi d e n t i f yb u s i n e s sf u n c t i o n sq u e s t i o nt h ec o m p a n y 1 1 1 试论营业执照制度的缺陷与完奢卜一以商事登记为视角 r e c o r d e do p e r a t i n gb u s i n e s sl i c e n s es c o p eo fp r a c t i c er e s t r i c t i o n so nc o m m e r c i a l t r a n s a c t i o n s ，d o m e s t i cr e v o k et h eb u s i n e s sl i c e n s es y s t e m ，t h ee x i s t i n gs h o r t c o m i n g s p a r ti i i ：o t h e rc o u n t r i e so nt h eb u s i n e s sl i c e n s eo f c o m p a r a t i v el e g i s l a t i v es y s t e m s t h i ss e c t i o nm a i n l yd i s c u s s e st h ef o l l o w i n gq u e s t i o n s ：o t h e rc o u n t r i e so nt h en a t u r eo f t h eb u s i n e s sl i c e n s er e q u i r e m e n t s ，q u a l i f i c a t i o no fb u s i n e s sa c q u i s i t i o n , a n dr e v o k et h e b u s i n e s sl i c e n s eo fas i m i l a rd i s s o l u t i o no ft h ec o m p a n ys y s t e m ，t h ee l i m i n a t i o no ft h e q u a l i f i c a t i o np r o v i d e r , t h es t a t eo ft h em a i nb u s i n e s sa c t i v i t ym o n i t o r i n gb u s i n e s s ，t h e t r a n s a c t i o ns e c u r i 锣p r o t e c t i o n p a r ti v ：s y s t e mo f b u s i n e s sl i c e n s ea n ds u g g e s t i o n s t h i ss e c t i o nm a i n l yd i s c u s s e s t h ef o l l o w i n gq u e s t i o n s ：a c c u r a t ec h a r a c t e r i z a t i o no ft h eb u s i n e s sl i c e n s e ，b u s i n e s s l i c e n s ei s s u e dt oc o n f i r me l i g i b i l i t yo ft h eb u s i n e s sr a t h e rt h a ns i m p l yp r o o fo ft h em a i n e l i g i b l ef o rt h ee f f e c t i v e n e s so ft h eb u s i n e s sl i c e n s et oa b a n d o nt h es y s t e mc a p a c i t y 嬲a c o m m e r c i a l ( b u s i n e s ss t a t u s ) t h a tt h ep r a c t i c eo fe s t a b l i s h i n gc a p a c i t yo ft h em a i n b u s i n e s sa n n o u n c e m e n ts y s t e m ，a n ds t r e n g t h e nt h eu s eo fb u s i n e s sr e g i s t e rs y s t e m ，t h e e s t a b l i s h m e n to fl e t t e ro fc r e d i ts y s t e m k e yw o r d s ：b u s i n e s sl i c e n s e ；l e g a le f f e c t i v e n e s s ；c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n ； l e g i s l a t i v es t r u c t u r e s i v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作酌同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 靴申请人c 学位论文作者) 戳：7 j 牛 御( 9 年，月衫目 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硬士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南犬学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学住论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、奎阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学住论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名： 2 , 0f 学位论文指导教师签名：莹遗 2 0年 月 日 试论营业执照制度的缺陷与完善 以商事登记为视角 引言 作为商事登记制度的重要组成部分，营业执照在我国商事法中具有重要地位， 它是建立商事信用的主要方式。1 9 8 8 年4 月经第七届全国人民代表大会第一次会议 通过，由全国人大颁布的全民所有制工业企业法中第1 6 规定：“设立企业，必 须依照法律和国务院规定，报请政府或者政府主管部门审核批准。经工商行政管 理部门核准登记、发给营业执照，企业取得法人资格。而使营业执照功能强化 的倾向初露端倪，之后，各种类型的企业( 公司) 法律以及登记规则几乎将营业 执照作为主体资格和营业能力的唯一标志。在我国，营业执照不仅是商主体取得 国家认可的经营资格的标志，也是商主体从事经营活动的合法证件和凭据，商主 体在营业执照核准的范围内从事经营活动，才受法律保护。营业执照至少承担了 以下基本职能：其一，营业执照具有标识商主体获得了国家认可的营业资格。其 二，商主体概括的资信情况和债务担保能力通过营业执照获得了具有公信力的外 观表征，由此在一定程度上降低了商业交易的风险，保障了交易安全。其三，国 家通过对营业执照相关制度的规定，对商主体及其商事活动进行监督和管理，而 此种监督和管理也为交易安全提供了强有力的支持和保障。 在我国商事法中，营业执照与企业在法律上取得或丧失各种能力有着密切的 联系。但由于营业执照性质、功能、法律效力及监管等在不同法规、不同部门之 间，甚至是同一法规的不同条款之间的不统一，混乱规定，企业主体资格与经营 资格普遍容易被混淆，交易相对人往往因不清楚企业在法律上主体资格与经营资 格状况而受损，社会交易安全的隐患也由此产生。这使得我国营业执照制度的研 试论营业执照制度的缺陷与完善以商事登记为视角 究和完善迫在眉睫。本文将在当今社会的背景下，就企业营业执照的混乱定位问 题结合司法实践和立法现状进行一定层面的理论明晰和探讨，以对我国营业执照 制度的完善提供可行性建议。 一、商事登记与营业执照制度基本问题分析 从立法体例来看，各国对营业执照的相关规定大多纳入了商事登记制度之中。 由于商事登记制度具有重要的现实意义，各国大多制定了专门的商事登记法进行 规范。概括来讲，当代各国商事登记制度立法架构，主要可分为以下两类： 其一，由商法典规定商事登记制度。如德国商法典第1 编第2 章、日本 商法典第1 编第3 章、韩国商法典第1 编第6 章等，都是关于商事登记的规定。 其二，由商事登记专门法规定商事登记制度。如日本在商法典之外，另 制定有专门的商事登记法，对商事登记制度作了详细规定，以补充商法典之规定。 法国在废除了商法典第1 卷第4 编中关于商事登记的规定之后，颁布了商事 及公司登记法令作为商事登记专门法。瑞士在民法典“债务法编之外， 颁布了商事注册条例作为商事登记的专门法规。 在现行规定当中，我国目前还没有统一的商事登记法，涉及营业执照的规定 主要分布在民法通则、中华人民共和国公司法、公司登记管理条例、 公司登记管理若干问题的规定、企业法人登记管理条例、企业法人登 记管理条例施行细则( 第2 次修正) 中外合资经营企业实施条例、合伙企业 法、合伙企业登记管理办法、个人独资企业法、企业登记程序规定 ( 2 0 0 4 年7 月1 日施行) 以及中华人民共和国全民所有制工业企业法、企业名 称登记实施办法等法律法规中，以下本人将结合这些法律法规中涉及营业执照 的相关规定，总结现行商事登记制度中关于营业执照的相关法律问题。 2 河南大学硕士掌位论文 ( 一) 对营业执照制度的理论溯源 1 营业执照的法律意义 我国的营业执照制度始建于我国市场经济尚未确立时，存在着明显的行政监 管的色彩。在现实社会生活当中，作为企业从事交易的资信和身份的证明文件， 营业执照存在着积极的意义。一方面，我国地域广阔，经济发展水平参差不齐， 工商登记的地域性使企业在异地经营时要取得交易相对人的信任需要一定的身份 证明。营业执照作为企业法人经营活动的证明文件，比国外诸国立法体例中以商 事登记、公告为企业信用证明的方法更有操作性，也更简便，同时降低了交易相 对人的注意义务，从而能更好地降低交易风险，保障交易安全。另一方面，我国 市场诚信机制尚不完善，实践中，以营业执照为企业信用标志，仍具有现实的社 会意义。但应看到，随着市场经济体制逐渐建立和完善，营业执照制度本身隐藏 的问题不可避免地浮现，有待于我们的研究和完善。 2 企业主体资格和经营资格取得的立法模式 在对企业取得主体资格和经营资格的立法构造上，通常有两种立法模式：统 一主义和分离主义。凡对企业的主体资格和营业资格进行区分，并在此基础上确 立了各自独立证明标准的即为“分离主义 。在此模式下，商主体资格和营业资 格各自独立且拥有各自的证明标准和获得程序，企业取得主体资格的程序是核准 登记，而营业执照的签发是取得营业资格的程序，即登记注册是其商事主体资质 的证明，营业执照的颁发和取得是营业资格和营业权利存续的证明。在“统一主 义 立法模式下，对企业取得主体资格和营业资格不加区分，将对二者的证明合 而为一，企业通常在获准成立的同时即获得相应经营资格。 试论营业执照制度的缺陷与完毫卜一以商事登记为视角 3 我国的立法模式 从中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则( 第二次修正) 第2 条、第3 条、第4 条、第3 8 条和第3 9 条的规定来看，我国对企业主体资格 和营业资格进行了字面上的区分：“具备企业法人条件的可以申请法人登记，对 具备企业法人条件的企业，核发企业法人营业执照，对不具备企业法人条件， 但具备经营条件的企业和经营单位，核发营业执照。登记主管机关核发的企 业法人营业执照是企业取得法人资格和合法经营权的凭证。登记主管机关核发 的营业执照是经营单位取得合法经营权的凭证。 以此可看出我国对营业执 照的规定实行了“分离主义 。但是结合其他法律法规，我们会发现此处的“分 离主义”与传统意义上的“分离主义 还有不小的差异。按照分离主义的立法思 路，除了商主体资格与营业资格在概念上进行区分以外，尚需要这两种资格的取 得和丧失有明确的标准。而我国现行法在主体资格和营业资格的取得和消灭上， 采用的却是合并证明的方式。在企业设立方面，公司登记管理条例第3 条、 第2 5 条，企业法人登记管理条例第3 条、第1 6 条、第2 5 条，公司法第 7 条，都明确规定申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注 册的，领取企业法人营业执照，企业即告成立。公司营业执照签发日期为公司 的成立日期。据此，企业获得主体资格和营业资格呈现出程序上的统一主义。 由此可知，现行法实际上存有主体资格和营业资格的概念区分，但并未采用 传统意义上的“分离主义”，而是对二者的取得和丧失适用统一的程序与标准。 这在立法构造上的交叉直接导致了现实生活中的适用混乱，这将在本文的以下部 分进行阐述。 ( 二) 我国现行立法规定中营业执照的性质 在我国现行规定中营业执照的性质，主要是指其是企业法人经营资格的凭证， 或主体资格的凭证，或者是二者兼而有之的问题。对这个问题，法学大辞典 4 河南大学硕士掌位论文 中有如下解释：企业法人营业执照是“企业登记主管机关核发给企业的，确认其 法律地位并准许其营业的凭证。营业执照既是确立企业法律地位的合法依据， 也是企业从事生产经营等活动的合法证件和凭据，企业只有在营业执照核定的范 围内从事生产经营活动，才能受到法律保护。与此解释相类似，我国在中华 人民共和国企业法人登记管理条例第3 条规定：“申请企业法人登记，经企业 法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取企业法人营业执照，取得法人 资格，其合法权益受国家法律保护。依法需要办理企业法人登记的，未经企业法 入登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。企业法人登记管理条例旋 行细则第3 7 条规定：“登记主管机关核发的企业法人营业执照是企业取 得法人资格和合法经营权的凭证。登记主管机关核发的营业执照是经营 单位取得合法经营权的凭证。经营单位凭据营业执照可以刻制公章，开 立银行账户，开展核准的经营范围以内的生产经营活动。登记主管机关核发 的外商投资企业办事机构注册证是外商投资企业设立的办事机构从事业 务活动的合法凭证。办事机构凭据外商投资企业办事机构注册证，可以刻 制公章，开立银行账户，从事业务活动。 以此可以看出，在我国营业执照承载 着双重功能，既是商主体取得资格的凭证，又是从事商事经营资格的凭证。 ( 三) 营业执照上需登记记载的事项 根据中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则第3 6 、3 7 条的相关 规定，在我国营业执照有企业法人营业执照和营业执照两类。登记主管 机关核发的企业法人营业执照是企业取得法人资格和合法经营权的凭证。 登记主管机关核发的营业执照是经营单位取得合法经营权的凭证。企业 法人登记注册的主要事项有：名称、地址、负责人、经营范围、经营方式、 经济性质、隶属关系、资金数额。企业名称应当符合国家有关法律法规及登 记主管机关的规定。住所、地址、经营场所按所在市、县、( 镇) 及街道门牌 国曾庆域主编：法学大辞海，上海辞书出版社1 9 9 8 年版，第1 5 4 0 页。 5 试论营业执照制度的缺陷与完毫卜一以商事登记为视角 号码的详细地址注册。企业的法定代表人必须是完全民事行为能力人，并且 应当符合国家法律、法规和政策的规定。注册资金数额是企业法人经营管理 的财产或者企业法人所有的财产的货币表现。除国家另有规定外，企业的注 册资金应当与实有资金相一致。营业期限是联营企业、外商投资企业的章程、 协议或者合同所确定的经营时限。营业期限自登记主管机关核准登记之日起 计算。企业名称表明权利义务主体，住所是为了便于通知和纠纷发生时管辖法院 的确定，注册资金( 资本) 表明公司成立时的信用基础，法定代表人表明公司在 对外关系中有权代表公司的人，经营方式表明公司是从事生产还是服务或是何种 销售等。相比之下，经营范围才是最重要的记载事项，它是公司企业的核心生命 力之所在。 ( 四) 现行规定对营业执照的定位 综合分析我国现行规定，可知对营业执照的定位是： 1 营业执照是商主体获得主体资格和营业资格的凭证。营业执照在商事登记 规则中的定位是国家授权的企业登记管理机关，即工商行政管理机关依法给核准 登记注册的企业颁发的准予其从事生产经营活动的合法凭证。根据中华人民共 和国企业登记管理条例实旌细则( 第2 次正) 第3 7 条：“登记主管机关核发的企 业法人营业执照是企业取得法人资格和合法经营权的凭证。登记主管机关核发 的营业执照是经营单位取得合法经营权的凭证。经营单位凭据营业执照 可以刻制公章，开立银行帐户，开展核准经营范围以内的生产经营活动。 之规 定，企业法人营业执照是商法人主体资格和营业资格同时获得的标识，而营 业执照的颁发却回避了对商主体资格的效力，仅表明：经营单位取得了合法经 营权。 2 营业执照的作用在于，取得营业执照的企业成为了市场交易中的合法主体。 在核准注册登记的经营范围、经营期限、经营地址、从事行业内，其权益受到国 家法律的保护，同时也接受国家行政机关的调控和监管，国家通过对营业执照进 6 河南大掌司e 士掌位论文 行监督管理，从而实现对商主体的监管。 3 营业执照上的记载事项，一定程度上保证了交易的安全。营业执照一般载 有企业名称，经营场所、负责人( 法代表人) 、经营范围、注册号、成立日期、资 金( 资本) 数额、经济性质、经营期限、核准日、发照机关等内容。企业法人的营 业执照按规定必须置于公司住所或分公司经营场所的醒目位置，相对人可以通过 营业执照获知该企业的基本情况，因而，对商事交易的相对人而言，商主体资信 情况的公示效力，可以在一定程度上保护相对人的交易安全。简言之，国家通过 对营业执照取得过程中的资格审查，以及对商主体日常行为的监管，对营业执照 的年检，营业执照登记事项的公示等方式，强化了营业执照的公信力，在一定程 度上使商事交易主体了解交易对方的资信情况更加便捷、迅速，保证了相对人的 交易安全。 二、营业执照相关制度存在的缺陷 从以上文章内容，不难看出我国现行法律法规中对营业执照的规定相对较混 乱，其分布在诸多法律法规之中，且规定存有差异，这使得在现实生活中对营业 执照的定位及使用产生了一定的冲突。上文通过对现行商事登记规则及营业执照 相关制度的归纳，指出了现行法对营业执照制度的大体定位，并大致揭示了此种 定位可能引发的问题，在这一部分中，本文将着重对现实生活中存在的问题和矛 盾进行阐述。 ( 一) 商事登记公告与营业执照公示效力分析 营业执照作为公示效力存在的时候，是商事登记公告的延伸。其核心价值在 于减少交易成本，增进效率。二者作为国家调整商事交易行为的一个重要手段， 对于降低交易风险，保障商事交易的安全具有重要意义：首先，它使商主体的合 法资格得到彰显，使交易相对人的交易和国家商事活动的管理对象得到明确；其 试论营业执照制度的缺陷与完瘩卜一以商事登记为视角 次，它有利于商主体公示自己的经营身份、经营状况、经营能力，确立经营信誉； 再次，它有利于交易相对人查阅到商主体的实际情况，对商主体与经营相关的情 况，如商主体的类型、名称、资金状况、组织结构等有一个清晰的了解，从而更 加明智地选择和决定自己的交易行为，进而保护交易相对人和社会公众的利益， 维护社会交易的安全；此外，它有利于国家及时了解商主体的设立和经营状态， 从而更好地根据国家产业政策和战略，实现对商主体的经济引导和法律调控，更 好地实现整个国家商事活动的宏观规划，建立商事经营的法律秩序。 商事登记是商事公告的基础和依据，商事公告则是将商事登记公开化。作为 公示而存在的商事登记公告与营业执照而言，如果两者内容存在不一致的地方， 此时就会产生许多矛盾。对这一问题，可以先看看其他国家和地区是如何处理公 告与登记的关系的。 各国对此主要有以下几种做法：一是公告效力优先主义，即以公告内容为准， 此于德国和瑞士体现得较为明显，这两个国家的共同之处在于由登记机关承担公 告的职责，公告信息具有高度的可信度。如德国商法典第1 5 条第3 款规定： “对应登记的事实已经进行不正确公告的，第三人可以对在其事务上应对此种事 实进行登记的人援用已经公告的事实，但第三人明知不正确的，不在此限。”瑞 士债务法第9 3 3 条第2 款规定：“登记所需之事实未能进行登记的，不得以之对 抗第三人，但有明确的公告证据的除外。 二是登记效力优先主义，即以登记内 容为准，这以日本和我国台湾地区为典范。日本商法典第1 1 条第2 款规定： “公告与登记不符时，视为未公告。 我国台湾地区商业登记法第1 8 条第2 款规定：“公告与登记不符者，以登记为准。 在这两种主义下，商事公告对登 记都会产生效力，只是二者之间存在着区别。比较而言，公告优先主义强调了公 示的公信力，更加有利于交易安全。在我国，当营业执照与登记内容不一致时， 两者效力如何，并未明确规定。本人认为应该坚持营业执照优先主义。这是因为， 营业执照由商事主体长期持有，如果营业执照的记载与实际情况不一致，经营者 瑞士债务法，吴兆祥等译，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 7 3 页。 8 有义务向登记机关申请更正，如果没有申请更正，则应该按照营业执照记载的内 容向善意第三人承担责任；而且工商管理部门的年检和日常监管进一步强化了营 业执照的公信力，交易相对人有理由对营业执照给予高度的信赖。 ( 二) 营业执照年检制度存在的缺陷 国家工商行政管理机关对企业营业执照实施的年检制度，是国家行使公权力 对企业进行监督管理的重要手段，在计划经济向市场经济转型中发挥了巨大的作 用。但是，在当今市场经济快速发展，市场交易越来越频繁，全球经济已迈向一 体化的背景下，对企业实施的年检已越来越表现出不合时宜性。 我国关于企业登记注册的法律法规错综复杂，实体法与程序法相互交织，上 位法与下位法存在冲突，等等，使得对企业登记注册的规定存有很大的差异。对 于年检制度的规定也是存有不一致的地方。国家工商行政管理总局在2 0 0 6 年2 月 2 4 日公布的企业年度检验办法则是为了加强对企业的监督管理，维护市场 经济秩序，依据公司登记管理条例、企业法人登记管理条例、合伙企 业登记管理办法等有关规定而制定的。其在现实生活中对年检制度产生着 巨大的影响作用。 企业年度检验办法第3 条规定：“年度检验( 以下简称年检) ，是企业 登记机关依法按年度根据企业提交的年检材料，对与企业登记事项有关的情 况进行定期检查的监督管理制度。 1 9 条规定：“企业不按照规定接受年度 检验的，由企业登记机关责令其限期接受年度检验。属于公司的，并处以1 万元以上1 0 万元以下的罚款。属于分公司、非公司企业法人及其分支机构、 来华从事经营活动的外国( 地区) 企业，以及其他经营单位的，并处以3 万 元以下的罚款。属于合伙企业、个人独资企业及其分支机构的，并处以3 0 0 0 元以下的罚款。企业在责令的期限内未接受年检的，由企业登记机关予以公 。陈英：商事登记与营业执照法律关系之检讨以商事能力为视角，载( f i - 肃政法学院学报总第1 0 5 期，第2 0 页。 9 试论僖，业执照制度的缺陷与完善以商事登记为视角 告。自公告发布之日起，6 0 日内仍未接受年检的，依法吊销营业执照。 以 此可以看出，年检制度是定位于确认企业继续经营的主体资格，这实际上有 悖于对公司存续的规定，也有违于现实生活中市场经济的要求。根据公司 法的规定，依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执 照签发日期为公司成立日期。经在注册登记机关注销，公司终止。以此可以看出， 公司始于营业执照颁发之日，终于在注册登记机关注销之日，在此存续期间营业 资格始终存在，其在营业执照颁发之后，注销之前的营业资格受法律保护。对企 业实施年检制度，是对企业继续经营的资格确认，与公司法的立法意旨相违背， 其错位之处不言而喻。 ( 三) 现行营业执照制度规定引发的公司设立与开业的冲突 要准确分析公司设立与开业的关系，首先要对公司的设立与成立进行准确定 位。公司的设立，是指发起人为组建公司，使其取得法人资格，必须采取和完成 的多种连续的准备行为。公司的成立，是指公司经过设立程序，具备了法律规定 的条件，经主管机关核准登记，发给营业执照，取得法人资格的一种法律事实。 就公司设立的行为后果而言，无非有二：一是公司经过设立程序，符合法定条件， 被核准登记；二是公司经过设立程序，不符合法定条件，未被核准登记，公司不 能成立。从我国有关企业法入主体资格的总体规定来看，企业法人的成立要经过 设立和成立两个阶段。公司的设立最终是为了公司的成立。只有公司成立，才能 具有法律规定的民事权利和义务。 公司法人进行的是“设立登记”，非公司企业法人进行的是“开业登记 ， 两者之间并非只是字面含义不同，而是有实质区别的。事实上，从设立到开业应 有一个过程，开业条件也较设立条件更为成熟，只不过非公司企业法人在登记时 将这两个过程合二为一，直接称为“开业登记 。公司登记管理条例将公司 的设立和开业作了明确的区分，其分别体现在国家登记机关对公司的登记管理和 监督管理中。公司登记管理条例第4 章对公司的设立登记进行了严格的规定。 l o 河南大掌硕士掌位论文 第6 2 条对开业进行了规定：“公司成立后无正当理由超过6 个月未开业的，由公司 登记机关吊销营业执照。”也就是说，公司依法设立后有半年时间可以自主筹措 和决定自己的开业问题。按照条例规定，公司申请设立时，登记机关对申请人提 交的证明文件和材料进行审查，确定其能否核准登记成功，这是工商行政管理机 关按照公司核准登记的法定程序行使登记管理职能的表现。公司的开业无须向登 记机关提出申请，只要公司自己认为具备了开业条件即可开业，完全是企业自主 决定行为。但是若超过期限未及时开业，则面临着营业执照被吊销的风险，这与 公司法的相关规定是违背的。 按照公司法的规定，企业一经登记注册成功，始取得商事主体资格，一 经注销登记即丧失主体资格，条例中对开业的规定，与此相违背，且背离了商业 自由的原则，对市场经济发展形成了阻碍。 公司是以企业法人财产权为核心的企业，如果申请人在申请设立登记前已具 备了固定的经营场所及经营条件，已录用了一大批从业人员，并花资金购买了机 器、厂房、设备等，一旦因未及时开业，取消其营业资格，这便造成了资源浪费， 也不符合现代经济高速发展的要求。综上所述，对营业执照实施的强压力监管， 无疑是对现代贸易高度发达，交易频繁，经济快速发展的阻碍，应逐步取消和完 善。 ( 四) 营业执照制度对营业能力确认功能的质疑 营业能力是任何商事组织所固有的从事商事行为的能力，它是一种事实状态， 只要具备从事商事行为的实质条件就具有相应的营业能力( 国家特许经营和限制 经营的除外) ，只不过由于营业条件的质量和数量的差异，营业能力存有强弱的 差距，这正如自然人因年龄达到一定阶段以及智力发展到一定程度，即自动具备 了行为能力，而居民身份证的颁发则是身份的表明，或者是基于行政管理的便利 的有效证件，而不是具有明显的行为能力确认的功效。与此相似，营业能力的有 无和强弱既不依赖于商主体资格，也不依赖于商事登记。营业能力是先于法律确 试论营业执照制度的缺陷与完毫卜一以商事登记为视角 认和法律上的商主体资格而产生的事实状态。因此，商事登记意味着对营业能力 的公示，而且也仅此而已。不能以商事登记、营业执照为商主体营业能力取得的 表征。 ( 五) 公司营业执照所记载的经营范围在实践中对商事交易的限制 我国公司设立时，都要求明确其经营范围，并在营业执照上显现出来，这是 为了保护交易安全，但是随着市场经济的发展，经营范围的强制性规定越来越不 适应市场经济的发展了。 首先，在当今经济活动中，很多公司由于利益的驱使，携带假造的营业执照 副本，以超越其实际经营范围与对方进行交易。如果发现履行合同的后果对自己 有利，则去履行：如果发现交易的后果对自己不利，则退而求得经营范围的保护， 从而使对方承担不利的后果，欺骗对方，危害了交易安全。 其次，从法理上看，强制限定经营范围是“法人拟制说 的产物。根据“法 人拟制说 ，公司原为抽象的概念，没有意思能力，因此本来不具有法人人格。公 司之所以具有人格，纯粹由于法律的创造，在法律承认的范围内，成为具有权利 能力的法律主体。这样，只有在法律特别承认的场合法人才成立，这种说法否定 了法人本身的活动，将法人的活动归结为作为代理人理事的行为，使法人的活动 限制在狭小的范围内，即把公司的权利能力限制在经营范围之内，这本来是公司 特许设立主义的产物。随着社会经济的发展，现代公司已经成为最主要的市场交 易主体，其自身利益受保护的要求越来越强烈，法人拟制说显然不能满足这一要 求，法人实在说由此而诞生。正如狄冀所言，“社团是先于实在法而存在并且强加 于该社团的一种法律主体 ，“实在的法律正和它扩展或限制个人的行为能力那样， 可以扩展或限制社团的行为能力 ，法人与自然人一样都是平等的民事主体，其 权利能力应一律平等。所以，公司的营业范围不应受到强制性限制，除非是国家 禁止的特殊行业。 o 朱慈蕴：公司法人格否认法理研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 5 页。 1 2 河南大学硕士学位论文 最后，在立法和司法实践上，我国正逐步淡化经营范围的强制性作用，已经 抛弃了越权绝对无效的原则。我国合同法第5 0 条规定：“法人或者其他组织 的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越 权限的以外，该代表行为有效。最高人民法院关于适用( 中华人民共和国合同 法) 若干问题的解释( 一) 第1 0 条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民 法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规 禁止经营规定的除外。如果说合同法第5 0 条还在一定程度上承认经营范围 的有效性，则最高人民法院的司法解释实际上已经完全抛弃了经营范围的限制， 即承认公司的经营范围不受限制，除非有法律的特别规定。 ( 六) 国内现行吊销营业执照制度存在的缺陷分析 吊销营业执照是工商行政管理机关对违反法律规定的主体进行的没收其经营 凭证，责令其停止营业的一种行政处罚。其在我国的企业管理制度中有着深厚的 影响。考察我国的现行规定，可知我国吊销营业执照制度规定混乱，给交易秩序 平添了许多的混乱，下文将着重对其存在的缺陷进行阐述。 1 吊销营业执照法律问题分析 从现行法归纳，吊销营业执照主要有以下类型： 1 ) 公司破产、解散、清算结束后，不申请办理注销登记的，由公司登记机关 吊销营业执照。公司登记管理条例第6 6 条：“公司破产、解散清算结束后， 不申请办理注销登记的，由公司登记机关吊销营业执照。” 2 ) 企业严重违反法律法规的，比如虚报注册或以欺骗手段骗取营业执照、违 反年审规定的、无故不开业或者停业、逃避年检、滥用营业执照、非法经营的， 由行政主管机关直接吊销营业执照，此时的吊销营业执照行为系典型的行政处罚 行为。公司登记管理条例第6 0 条：“股份有限公司设立、变更、注销登记后， 不在规定期限内发布公告或者发布的公告内容与公司登记机关核准登记的内容不 试论营业执照制度的缺陷与完囊卜一以商：登记为视角 一致的，由公司登记机关责令改正；拒不改正的，处以1 万元以上1 0 万元以下罚款； 情节严重的，吊销营业执照。 第6 8 条：“公司不按照规定接受年度检验的，由 公司登记机关处以1 万元以上l o 万元以下的罚款，并限期接受年度检验；逾期仍不 接受年度检验的，吊销营业执照。年度检验中隐瞒真实情况、弄虚作假的，由公 司登记机关处以1 万元以上5 万元以下的罚款，并限期改正；情节严重的，吊销营 业执照。 第6 9 条：“伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由公司登记机 关处以1 万元以上1 0 万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。构成犯罪的， 依法追究刑事责任。 第7 0 条：“未将营业执照置于住所或者营业场所醒目位置的， 由公司登记机关责令改正；拒不改正的，处1 0 0 0 元以上5 0 0 0 元以下的罚款。第7 1 条：“公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的，由公司登记机关责令改正， 并可处以1 万元以上1 0 万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。 另须说明的是，在公司申请注销登记时，也应该提交营业执照( 公司登记管 理条例第3 7 条) ，但这与工商行政管理机关吊销企业的营业执照不同，由吊销导 致的营业执照的消灭以企业提交营业执照和主管部门收缴营业执照的行为结合而 完成，而第3 7 条规定的收缴营业执照的行为，并不具行政处罚色彩，而仅为行政 机关的一般行政作为行为。故与上文作为行政处罚手段的营业执照吊销行为有本 质上的区别。 2 吊销营业执照法律效力的学术争论 如文章前半部分所谈到的，由于我国对营业执照的法律性质在立法上规定不 同，且适用起来也有差异，因此，长期以来，对企业吊销其营业执照究竟存在何 种法律效力，存有不同的观点。 吊销营业执照的法律效力如何不仅在学术界存有激烈的争论，而且各法律法 规的规定也莫衷一是，让人无可适从，从而不可避免地在实践活动中造成两种截 然不同的后果，给原本就不很规范的市场秩