（民商法学专业论文）水资源使用权制度研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 水资源紧缺已经成为2 l 世纪的一个全球性问题。我国是一个水资源相对不足的国 家，而且在季节分配上、地域分布上极不平衡，水资源短缺已成为我国经济和社会发展 的严重制约因素。我国宪法规定水资源归国家所有，虽然有利于水资源的统一保护 与管理，但水资源因之成为一种禁止流通物，不能在市场上自由流转，不能实现水资源 的交换价值。通过水市场进行水资源使用权转让，一些发达国家很早就开始实施，这是 社会进步和经济发展的一种标志。值我国物权法和民法典制定之际，笔者借鉴国外 水资源使用权制度的先进经验，比照国内土地使用权制度、探矿权、采矿权管理制度以 及海域使用权制度，联系我国水资源现状，对水资源使用权制度进行深入研究，旨在利 用物权法的理论来构筑水资源使用权制度。全文共分为六部分： 引言部分主要论述了水资源使用权制度建设的必要性。 第一部分阐明水资源使用权是权利人对水资源所享有的使用、收益或处分的权利 对其特征及分类进行了分析，而且论述了其与水权、水资源所有权的关系。 第二部分首先揭示了水资源使用权的准物权属性及具有公权性质的私权属性，然后 通过分析水资源使用权人的权利义务对其效力进行了阐明，提出将节约用水及水环境保 护作为水资源使用权人的义务进行详细规定的建议。最后对水资源使用权与土地所有 权、土地使用权、水工程所有权、水工程使用权、渔业权、探矿权、采矿权等相关权利 的关系进行了一一分析。 第三部分对水资源使用权的优先权进行了深入探讨。通过对国外水资源使用权优先 权的考察，并根据我国的实际情况，笔者对我国水资源优先权确立应遵循的原则提出了 自己独到的见解。 第四部分对水资源使用权的变动进行论述。笔者将水资源使用权的变动概括为水资 源使用权的发生、变更与消灭，主要内容包括：水资源使用权设立的前提、特点、方式 水资源使用权的主体变更、内容变更及客体范围的变更，水资源使用权的消灭原因等。 第五部分论述了水资源使用权的民事保护。侵害水资源使用权的行为包括三种：一 般侵权行为、国家及其工作人员的职务侵权行为、环境侵权行为。笔者对侵害水资源使 用权行为的概念及构成要件进行了分析，并对水资源使用权的物权保护与债权保护作了 一些初步探讨。 结语部分笔者对如何处理水资源使用权制度与现行取水许可制度的关系提出了一 点建议。 ， 、，一 关键词：水资源使用权基础理论民事保护立法建议 每浚签：2 叫仆雌 l 一： 生变墨堂堡主堂垡丝茎 a b s t r a c t t h es e v e r el a c ko fw a t e rr e s o u r c e sh a sb e c o m eag l o b a lp r o b l e mo ft h e 2 1 c e n t u r y o u rc o u n t r yi sc o m p a r a t i v e l yi n s u f f i c i e n ti nw a t e rr e s o u r c e s ，a n dt h ed i s t r i b u t i o ni n d i f f e r e n ts e a s o n sa n dr e g i o n si su n b a l a n c e d t h ei n s u f f i c i e n c yo f w a t e rr e s o u r c e sh a s g r e a t l yr e s t r i c t e dt h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m ya n ds o c i e t y t h ec o n s t i t u t i o n a ll a w o fo u r c o u n t r yo r d a i n st h a t t h ew a t e rr e s o u r c e sb e l o n gt ot h en a t i o n a l t h o u g ht h i sf a c i l i t a t e st h e c o n s e r v a t i o na n da d m i n i s t r a t i o no ft h ew a t e rr e s o u r c e s ，i th a sa l s om a d e w a t e rr e s o u r c e s p r o h i b i t o r ys u b s t a n c e si nc i r c u l a t i n g ，t h e r e f o r et h ee x c h a n g e a b l ev a l u eo f w a t e rr e s o u r c e sc a n t b er e a l i z e d t h ea l i e n a t i o no fw a t e rr e s o u r c eu s u f r u c ti nt h ew a t e rm a r k e t w h i c hh a sb e e n p u t i n t o p r a c t i c e i ns o m ea d v a n c e dc o u n t r i e s ，i n d i c a t e st h e p r o g r e s s e so fs o c i e t y a n d e c o n o m y a tt h em o m e n t w h e nt h ej u sr e t u r na n dt h ec i v i lc o d ea r ec o n s t i t u t e d ，d r a w i n g l e s s o n sf r o mt h ea b r o a da d v a n c e di n s t i t u t i o n a le x p e r i e n c eo fo fw a t e rr e s o u r c eu s u f r u c t c o n t r a s t i n g t h en a t i o n a ls y s t e m so fl a n du s u f r u c t 、r i g h to f p r o s p e c t i n g 、r i g h t o f m i n i n ga n d m a r i t i m es p a c eu s u f r u c t ，t h ea u t h o rh a sm a d ea ni n v e s t i g a t i o no nt h es y s t e mo fw a t e rr e s o u r c e u s u f r u c t ，w h i c ha i m sa tc o n s t i t u t i n gt h es y s t e mo fw a t e rr e s o u r c eu s u f r u c ta c c o r d i n gt ot h e t h e o r yo f t h ej u sr e r u mt h ew h o l ea r t i c l ei sc o m p o s e do fs i xp a r t s ： t h e p r e f a c ep r i m a r i l yd i s c u s s e st h en e c e s s i t yo f t h ec o n s t i t u t i o no f t h ew a t e rr e s o u r c e u s u f r u c ts y s t e m t h ef i r s tp a r te l u c i d a t e st h a tt h ew a t e rr e s o u r c eu s u f r u c ti st h er i g h tt h a tt h eo b l i g e e e n j o y st ou s e ，t ob e n e f i tf r o ma n d t om a n a g et h ew a t e rr e s o u r c e s t h ea u t h o ra l s oa n a l y z ei t s f e a t u r e sa n dc l a s s i f i c a t i o n ，a n dm a k e sa d e s c r i p t i o no f t h er e l a t i o n sb e t w e e nw a t e rr e s o u r c e u s u f r u c ta n dw a t e r r i g h t 、w a t e ro w n e r s h i p 。 t h es e c o n dp a r tf i r s tr e v e a l st h eq u a s ir e a lp r o p e r t ya t t r i b u t eo ft h ew a t e rr e s o u r c e u s u f r u c ta n di t s p r i v a t ea t t r i b u t ew i t hp u b l i cr i g h tc h a r a c t e r ，t h e ns t a t e s i t se f f e c t i v e n e s s t t n o u g ha n a l y s i n gt h eo b l i g e e sr i g h t a n do b l i g a t i o n t h ea u t h o r p r o p o s e s t om a k et h e e c o n o m i cu s eo fw a t e ra n dt h e p r e s e r v a t i o no fw a t e re n v i r o m e n t t h e o b l i g a t i o n o ft h e o m i g e e f i n a l l y ，t h ea u t h o ra n a l y s e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ew a t e rr e s o u r c eu s u f r u c ta n d l a n do w n e r s h i p ，l a n du s u f r u c t ，h y d r a u l i ce n g i n e e r i n g u s u f r u c t , t h ef i g h to ff i s h e r y ，t h er i g h to f p r o s p e c t i n g ，t h er i g h to f m i n i n ga n d s oo n t h en 血d p a r tg o e sd e e p i n t ot h e s t u d y o ft h e p d o r i t y o ft h ew a t e rr e s o u r c e u s u f r u c t a c c o r d i n g t ot h ei n v e s t i g a t i o ni n t ot h ep r i o r i t yo f t h ew a t e rr e s o u r c eu s u f r u c ti no t h e r 2 些蔓盔堂塑圭主笪堡皇 一 c o u n t f i e sa n dt h ea c t u a lc o n d i t i o u so fo u rc o u n t r y ，t h ea u t h o rb r i n g sf o r w a r d h e ro w n p o i n to f v i e wo nt h ep r i n c i p l e so f t h ep r i o r i t yo f t h ew a t e rr e s o u r c eu s u f r u c t t h ef o u r t h p a r t d i s c u s s e st h ev a r i a n c eo f t h ew a t e rr e s o u r c e u s u f r u c t t h ea u t h o r g e n e r a l i z e s t h ev a r i a n c eo ft h ew a t e rr e s o u r c e u s u f r u c ta s o c c u r r e n c e ，c h a n g ea n d 、a n i s h r n e n t ，m a i n l yi n c l u d i n g ：t h ep r e m i s e ，c h a r a c t e r i s t i c sa n d m o d eo ft h ec o n s t i t u t i o no ft h e w a t e rr e s o u r c eu s u f r u c t ，t h em a i nc h a n g e so ft h ew a t e rr e s o u r c eu s u f r u c t ，c o n t e n t sc h a n g e ， t h ec h a n g eo ft h es c o p eo ft h eo b j e c ta n dt h ec a u s eo ft h ev a n i s h m e n to ft h ew a t e rr e s o u r c e u s u f r u c t ，e t c t h ef i f t h p a r t d i s c u s s e st h ec i v i la f f a i r s a f e g u a r d o ft h ew a t e rr e s o u r c e 1 a s h f r u c tt h r e ek i n d so fa c t i o n sa r ei n v o l v e di nt h e i n f r a c r i o no ft h ew a t e rr e s o u r c eu s u f r u c t t h e ya r et h eg e n e r a lt o r t ，t h e t a s kt o r to ft h en a t i o na n di t s w o r k e r s ，a t m o s p h e r et o r t t h e a u t h o rm a k e sa na n a l y s i so ft h ec o n c e p ta n dt h ec o n s t i t u e n tp a r t so ft h e i n f r a c r i o no ft h e a t e rr e s o u r c eu s u f r u c ta n dm a k e sap i l o ts t u d ) o ft h ep r o p e r t ys a f e g u a r da n dt h ec r e d i t o r j s r i g h ts a f e g u a r do f t h e w a t e r r e s o u r c eu s u f r u c t ， i nt h el a s tp a r tt h ea u t h o rm a k e saf e ws u g g e s t i o n sa b o u tt h ec o n s t r u c t i o no ft h es y s t e m o ft h ew a t e rr e s o u r c eu s u f r u c t k e y w o r d s ：w a t e rr e s o u r c eu s u f r u c t ，b a s i ct h e o r y ，c i v i l a f f a i r s a f e g u a r d 1 e g i s s u g g e s t i o n 3 枭锋 例岁，”乙产 原创性声明 本入郑重声明：所至交的学缱论文，是本人在譬雾嚣囊孽指导下，猿 盘进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包禽任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究俸窭重要贡献的个入帮集钵，均瑟在文孛戬明确方式稼嗳。本大完 全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：逊墨期： 磁基崛 中璃 关于学位论文使用授权的声明 本入完全了瓣洳东大学有关保留、使用学垃论文鹊规定，露意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论义盼全部或部分 痰客缡入有关数据藤进行检索，可瓿采建影印、缩窜或箕链复割手段 保存论文和汇编本学位论文 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名： 导师签名；日期：砭亟型：圣争 出拳太学鞭主学往论兜 引言 隶是筵：愈之源，瘩资滚紧软已经或为2 l 越纪瓣令全球牲阕题。联合雹整器承浮 倍计划协调受戈登扬在第三耨承闯题论坛之蘸发黉了一份联合国东爱袋报告。这份长 达6 0 0 页的报告说，据联合国预计到2 0 5 0 年世界人口将达9 3 亿，丽总共拥有7 0 亿 人的6 0 个阉家将可能面临缺水问题。报告还指出，随着自然资源的逐渐减少，国际上 因争夺水权而发生的冲突可能会憋化。我国是一个水资源相对不足的围家，正面! 辐三大 求阉题：溪涝灾害、于孚映水、承强境瑟晓。涟蓉鼗会经滚豹进一步发溅，承资源短蔽 的基本矛鼹将会更加突出，永资源短缺已成为我隧经济发展的严重制约斑索。目静我毽 人均水资源擞只有2 2 0 0 立方米，相当于世界人均的豳分之一，而且柱攀节分配上、地 域分布上极不平衡，北方地区水资源短缺的形势非常严竣。据悉，我围有6 个省、区人 均承资源爨少予5 0 0 立方米，尚不足人类生存对水豹起玛要求( 1 0 0 0 立方米为人类生存 魏莛毽要求) ，舅套1 6 拿蛰区聚予严重臻承获态( 鬻久稳零资添羹在2 0 0 0 立方寒以内) 。 根据水利部 2 1 世纪中国水供求分析，2 0 1 0 年聪我国将开始进入严重的缺水期。2 0 3 0 年，我国将缺水4 0 0 亿立方米黧5 0 0 亿立方米。缺水商峰将会出现。 我国现行的水资源管理制度是取水许可制度。其优点是：通过取水许可证的颁发， 健国家关予拳的长期供求计划秘零量分配方案得以落实到各个荤擅。露毯+ 疆家可以通 适取承诲霹麓发将全享圭会载取窳瓣畚韬实结合超来，受有力遣谲节吾方瓣瓣蠲承，著为 合理用水、带约用水提供保障。假其缺点是用水者通过政府许可方式获取水资源使用权 的成本很低。导致了用水者多咿请、多占用水资源，用水粗放，水资源需浓被放大失真， 开源工程多，节流不受重视：其他用水者、用水区的用水权被削弱，水资源地区配置不 合理：弓l 发了承燹深越采、生态皴坏等一系列润题。 垂手永资源使焉权权菇不清，近年来我国发生黪承事绑纷不断壤搬。海湾流域漳河 上游的水事纠纷就是最典型的例子。漳河上游流经山两、河北、河南三省地区，沿河两 岸崇山峻岭，悬崖峭壁，耕地很少。群众只能依赖人均只有几分的河滩地，生活贫困。 随着经济事士会的发展和流域内擞卷环境豹恶化，两姆群众困争水发生的纠纷愈演愈烈， 甚至发生器嚣、攮尊等恶蠖事转，严重影瘸了当缝较会豹稳定。漳河嚣黪褥民在海拳少 对，常蓬彝程河中筑坝，把有限的水弓 向自己一方，不颈上下游、左右岸的利益；沿河 地区竞相修建引水工程，竞相上媳引水1 ：3 ，漳河灌溉攀节河道基流量往往不足1 0 立方 米秒，而陌岸引水工程的总引水能力却超过1 0 0 立方米秒。1 9 8 9 年6 月，国务院批转 山东凡学颂士学位论文 了水利部的漳河水量分配方案。1 9 9 2 年，水利部又协调河南、河北两省签订了关 于解决漳河水事纠纷的协议书，还专门设立了漳河上游管理局，负责三省边界地区1 0 8 公罩河段的统一管理。近年来，由于过度开发，漳河天然来水量在逐年减少。漳河上游 局经过协调，下游付出7 5 万元，把上游的五座大、中型水库调水3 0 0 0 万立方米给河南 省红旗渠、跃进渠两个灌区及两省沿河村庄。通过增量供水缓解了灌溉高峰期漳河两岸 的用水矛盾3 8 万亩良田得以灌溉，亩均增产1 0 0 公斤玉米，也促进了上下游、左右岸 睦邻友好。类似的案例还有江苏盛泽、浙江嘉兴水事纠纷等。 2 0 0 0 年l o 月2 2 日，水利部部长汪恕诚在中国水利学会第一届学术年会暨七届二 次理事会上的报告水权和水市场谈实现水资源优化配置的经济手段一文发表， 提出了一个用经济手段促进实现我国水资源优化配置的重要课题，从而引发了学术界关 于水权与水市场的讨论。汪部长指出：“我国水利改革和发展实际已迫切要求我们去研 究和解决这方面的课题”，并希望“引起大家对此问题的重视”。2 0 0 1 年2 月份，浙江义 马市出资二亿元向毗邻的东阳市买下了近五千万立方米水资源的永久使用权。两市政府 签订的这笔交易协议得到社会各界的广泛关注，关于水权的讨论日趋热烈。2 0 0 2 年1 2 月7 月，造福子孙的伟大工程南水北调工程正式开工。南水北调总调水量约4 0 0 亿 立方米，这意味着世界最大的水权交易市场将在中国建成。著名学者胡鞍钢评价说：“这 是迄今世界最大的水权交易市场，它的运作标志着中国水权市场的完全形成。” 水权、水市场在国外早有实践。通过水市场进行水权转让，一些发达国家很早就 开始实施，这是社会进步和经济发展的一种标志。美国在1 9 世纪就建立了水权制度， 当时美国西部的水市场还仅仅称为“准市场”，是不同用户之间水权转让谈判的自发性 小型聚会，现在“水资源营销”、“水资源销售”已经是水管理杂志上常用的术语，在门 户网站的搜索器上键入“水市场”，可以找到无数个正在进行网上交易的水市场，甚至 可以买者或卖者的身份登录。无论是在美国，还是在其他一些国家，对水权的管理都 有系列的法律法规和水权制度，其最明显的法律是水法，这些法律对水权的界定、分 配、转让或交易都作了明确的规定，如俄罗斯水法规定，所有切水体均属国家所 有，属国家所有制范畴的水体不得转为市镇单位、个体公民和法人所有，并对用水户取 得水权以及水权的转让作出了规定。澳大利亚的维多利亚州水法则对水体的所有权、 使用权、水使用权类型、水权的分配、+ 转让和转换作出了明确规定，而且其地区范围内 任何形式的水权分配、转让和转换都是基于该法律来进行的。而美国俄勒冈州水法 ”刘斌“浅论我国的水权制度及其发展架构” h t t p ：w , ts h a n g h a i v a c e r g o v c n z j l s d e t a i l a s p ? i d = 6 6 9 4 。 。石玉波“关于水权与水市场的几点认识”，h t t p ：w 聊c h i n a w a t e r c 咖c n 。 山东大学硕士学位论空 的内容更丰富，同时也更具体，该水法对水资源管理机构、水资源的所有权和使用权、 以及水法制订的依据都作了详细的说明。更甚者该水法分别对地表水和地下水的使用 权的界定、分配、转让与转换、调整和取消以及新水权的申请和申请费用都作了非常具 体的规定。 不仅与国外水权制度相比，我国的水权制度建设明显滞后，而且与国内其他自然资 源使用制度相比，水权制度研究也明显落后。同样作为一种特别法，矿产资源法要 比水法更加完善。不仅如此，与矿产资源有关的法律法规还有矿产法实施细则、 探矿权、采矿权转让管理办法。这些法律法规中，不仅明确规定了探矿权、采矿权 以及探矿权人、采矿权人的权利与义务，而且还规定了探矿权、采矿权的取得程序及转 让程序。我国的探矿权、采矿权市场已基本发育成熟，探矿权、采矿权可以在市场上转 让、流通。另外，海域使用权制度也已研究成熟，我国2 0 0 1 年1 0 月早已颁布了中华 人民共和国海域使用管理法，明确规定了海域使用权可以依法转让、依法继承等。在 我国，水资源的分配因其特殊性和复杂性，市场化进程缓慢。随着缺水形势日益严峻， 用经济手段优化配置水资源提高用水效率，成为中国政府急需解决的课题。而要达到 此目的，必须建立与之相适应的水资源使用权制度。研究水资源使用权的意义在于：第 一，确认和保护水资源使用权，定分止争，避免因水资源使用权属不清而带来的各利，水 事纠纷。第二，有利于实现水资源交换价值，支持、保障、促进水资源使用权交易的顺 利进行。通过确认水资源使用权形态，确立水资源使用权变动的规则，规范交易主体如 何取得水资源使用权，实现其交易目的。第三，有利于通过市场进行水资源的优化配置， 增进水资源的利用效益，实现物尽其用的目标。第四有利于加强水资源生态环境保护， 水资源使用权人在享有权利的同时，必须履行环境保护的义务。如果违反了这些义务， 就要承担相应的民事责任。 关于水权的研究在我国刚刚处于起步阶段，而且主要来自于水利行业的人士，法律 界的专家学者们对此领域研究甚少。水权是一种财产权，从属于民事权利。因此，对水 权制度进行研究，是民法界人士难以推卸的责任。值我国物权法和民法典制定之际， 笔者借鉴国外水权制度的先进理论，比照国内土地使用权制度、探矿权、采矿权管理制 度以及海域使用权制度，对水权制度中的水资源使用权制度进行研究，旨在利用物权法 的理论来构筑水资源使用权制度，期望对我国的水权制度建设有所裨益，同时渴望本文 能达到抛砖引玉的作用引起法律界专家学者们的广泛关注，从而加速我国的水权制度 建设。 山东大学颀士学位论文 第一章水资源使用权的概念、特征及种类 第一节水资源使用权的概念及特征 一、水资源使用权的概念及特征 水资源使用权，是指权利人对水资源所享有的使用、收益或处分的权利。 关于水资源的定义，联合国教科文组织( u n e s c o ) 的定义比较确切，得到大多数学 者的赞同，即：“水资源应该指可利用或有可能被利用的水源。这个水源，应具有足够 的数量和可利用的质量，并能够在某一地点为满足某种用途而可被利用。”这罩讲的水 源不是指水的发源，而是指能够在某一地点为满足某种用途而可被利用的水的来源。水 资源与我们同常生活中所说的水是不同的。水资源是指处于自然状态下的水，不包含任 何的人类劳动。我们平时所说的水是指蕴含着人类劳动价值的水。二者的本质都是水， 其区别是经济价值不同。水资源使用权是强调对水资源的使用，而不是对水的使用。 我国现行法律法规中并没有规定“水资源使用权”，而是只规定了“取水权”。水 法第4 8 条规定，直接从江河湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家 取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请 领取取水许可证，并交纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜 禽引用等少量取水的除外。 我国已起草的物权法草案建议稿第3 8 0 条规定：“取水权是指公民、法人或者 其他组织依照法律规定，开采、使用地下水、地上水以满足生产、生活需要的权利。”取 水许可制度实旌办法第2 条规定：“本办法所称取水，是指利用水工程或者机械提水 设施直接从江河、湖泊或者地下取水。一切取水单位和个人，除本办法第3 条、第4 条 规定的情形外，都应当依照本办法申请取水许可证，并依照规定取水。 前款所称水工程包括闸( 不含船闸) 、坝、跨河流的引水式水电站、渠道、人工河 道、虹吸管等取水、饮水工程。 取用自来水等供水工程的水，不适用本办法。” 水资源使用权具有以下特征： ( 一) 主体广泛性。水资源使用权的主体极其广泛。水是维持人类生存的最基本 的自然资源人人都离不开水。相比矿产权、渔猎权等其他自然资源使用权，水资源的 4 山东大学硕士学位论文 主体更加广泛。水资源使用权的主体可以是任何民事主体，包括公民、法人等。 ( 二) 客体公共性。水资源使用权的客体是一定区域或一定量的水资源。水资源 具有公共性、社会性特点。 ( 三) 内容受限性。水资源使用权的内容是权利人对水资源所享有的使用、收益 或处分的权利。水资源使用权人不仅可以使用水并通过使用水获得收益，而且还可以对 水进行处分。但是，水资源使用权的使用要受到公法上的限制。例如，除特殊的情形外， 取水权受许可制度限制，同时对用水的条件加以限制，利用人必须根据许可证确定的目 的、范围、时间用水等。同时，水资源使用权人也受到私法上的限制。 ( 四) 对他人土地的依赖性。水资源使用权的行使在一定程度上依赖于与水相邻的 土地之权利。 另外，水资源使用权还具有法定性、期限性、可转让性、水资源使用权取得的有偿 性等特征。 二、水资源使用权与水权的概念辩析 关于水权，在水利行业内和一些学术机构，有各种不同的解释。主要有三种观点： 第一种观点认为“水权，最简单的说法就是水资源的所有权和使用权”。第二种观点认 为“水权，是权利人依法对地表水与地下水使用、受益的权利”。国第三种观点认为“水 权应指国家、法人、个人或外商对于不同经济类属的水所取得的所有权、分配权、经营 权、使用权以及由于取得水权而拥有的利益和应承担减少或免除相应类属衍生而出的水 负效应的义务”。 上述三种观点都承认水权包含水资源使用权，其差异在于：第一种观点认为水权包 含水资源所有权，第二种观点认为水权不包含水资源所有权，第三种观点认为水权不仅 包含水资源所有权，而且还包含各种经济类属的水所取得的分配权、经营权等。 从国外和我国台湾地区一些水法律法规中，可以看到一些关于水权的解释。菲 律宾水法第1 3 条第2 款规定：“水权是由政府授予的取水用水特权”。 台湾水利 法第1 5 条规定： “本法所称水权，谓依法对于地面水或地下水，取得使用或收益之 权”。澳洲的法律中，“水权”一词有如下表示：“w a t e rr i g h t s ”、“w a t e r p r o p e r t y 。汪恕诚部长重要讲话“水权和水市场谈实现水资源优化配置的经济手段一 h t t p ：| v n h w c c c o m c n 2 0 0 2 0 9 2 9 。 。摧建远“水权与民法理论及物权法典的制定”，法学研究 ，2 0 0 2 年第三期。 。董文虎水权概论 ，水信息网h t t p ：_ w h w c c c 伽c n 2 0 0 2 - 0 9 2 9 5 些查叁兰堡主堂竺堡塞 r i g h t s ”、“p r o p e r t yr i g h t s ”。从字面看，翻译成“水权”无可厚非，但究其实质， 据笔者的理解，却是指水的使用或交易权。在澳大利亚水权的永久交易规定中， “w a t e rr i g h t s ( 水权) ”，指水的使用或交易权。由此可以看出，国外的水权制度， 一般指的是水资源使用权制度。 笔者认为，水权，应是与水有关的权利的统称，是一组权利束，不仅包括水资源的 所有权和使用权，还应包括产品水所有权、水合同债权等。虽然国外将水权取代水资源 使用权，但不应盲从。我们界定一个特定的事物，所采用的概念必须准确地揭示该事物 的本质属性，这是起码的要求；其次是受此领域前人之见制约，符合此领域大家都遵循 的界定概念的规则要求；再次是所用概念在使用上方便，如果所用的概念在使用时常常 须作许多限定，必须加上若干辅助说明，则所用概念难谓妥当。一提水权，对于任何 一个受过汉语言教育的中国人来讲，都会顾名思义地联想到“水权，就是与水有关的权 利”。法律概念必须遵从本国的语言规则，而在我国，用“水权”来代替“水资源使用 权”，或者用水权来代替“水资源所有权与水资源使用权”都是欠妥当的，容易引起人 们的误解。 根据我国水资源紧缺的现状，目前我国最迫切需要研究的，是用水人使用水并获得 利益的现象，最需要解决的问题，是国家这个水资源所有者如何把用水利益妥当地分配 给各种各类的用水人，如何配置用水资格最有效益，最能使我国可持续发展。因此，从 法律上确认使用水并获得效益的权利，是我们的当务之急。这种在他人所有之物上使用 并收益的权利，民法上一般称为使用权，如“自然资源使用权”“基地使用权”、“农 地使用权”，因此，对于水资源的使用并收益的权利，应称其为“水资源使用权”。 由以上分析可知，水资源使用权属于水权的一种。本文主要研究水资源使用权。 ( 二) 水资源使用权源自水资源所有权。 水资源所有权是权利人依法对水资源所享有的占有、使用、收益、处分的权利。 在我国，水资源所有权的主体是国家。这是符合世界潮流的。世界上绝大多数国家 都规定水资源属于国家所有。国际水法协会曾在委内瑞拉首都加拉加斯召开的关于水法 和行政法的第二次国际会议上公开提倡：一切水都要公有，为全社会所有，为公共使用 或直接归国家管理。中华人民共和国宪法第一章总纲第九条规定，“矿藏、水流、森 林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有：由法律规定 属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”中华人民共和国水法第3 条 。崔建远水权转让的法律分析，h t t p ：州h w c c c 锄c n 2 0 0 2 0 9 2 9 6 山东大学硕士学位论文 规定：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行驶。农村集体经济 组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使 用。”民法通则第8 1 条规定：“国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等 自然资源，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用， 国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。”王利明 主编物权法草案建议稿第二章第二节“国家所有权”第1 0 4 条( 国有自然资源所有 权) 规定，“法律规定属于国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资 源，属于国家所有。国有自然资源的使用和开发，依照法律特别规定。”第1 0 5 条( 矿 产、水流资源所有权) “矿产、水流资源，属于国家所有。矿产、水流资源的国家所有 权不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。矿产、水流资源的勘查、 开发和经营，依照法律特别规定。” 从以上各规定可看出，水资源属于国家所有。 水资源所有权的客体是水资源。水资源是指一切淡水资源。 水资源所有权的内容为权利人依法对水资源占有、使用、收益、处分。 民法通则第8 l 条第4 款规定：“国家所有的矿藏、水流，国家所有的和法律规 定属于集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形 式非法转让。”水资源归国家所有，而国家不可能象其他的民事主体一样行使其权利， 虽然有利于水资源的统一保护与管理，但水资源因之成为一种禁止流通物，不能在市场 上自由流转，不能实现水资源的交换价值。为了解决这个问题，必须应用民法理论上的 用益物权制度，将水资源使用权从水资源所有权中分离出来，如同土地使用权从土地所 有权中分离出来一样，水资源使用权由此而生了。 因此，水资源使用权源自水资源所有权，也就是说，水资源所有权是水资源使用权 的母权。 第二节水资源使用权的分类 一、水资源使用权的分类 ( 一) 按照水资源使用方式的不同，可将水资源使用权分为取水权、养殖权、捕捞 权、通航权、水能利用权、竹木流放权、稀释用水权、排水权、娱乐用水权等。 取水权是指为满足农业生产、工业生产、人们日常生活而从地表水和地下水资源中 获取水的权利。取水权又可分为汲水权、引水权、蓄水权。汲水权系指用水人借助一定 山求太学硕士学位论义 设施抽取地下水的权利。引水权是指用水人利用渠道蹲输水系统引水的权利。蕾水权系 据在越豪或逡下穆建窳痒等藿墩逶鼓存蓄拳戆较裂。 养殖权悬指利用湖泊水、水库水、塘坝水等静态水中的特定水域进行水产养殖权利。 撬捞衩楚指在公熊永域瓣携东鑫然生长静农产晶瓣校利。 通航权是指在江河上进行运输的权利。 承能翻丽投是指利用永瓷源发毫躐进行葵饱能源开发的权利。 竹术流放权是指谯江河上利用水流的自然动力漂流竹木的投利。 稀释用水权是指为稀释废水等污染物而利用河道径流与箕他淡水水体的权利。 排承权足指用人必方法摊泄流动或积存予遗表或她下的照以造成危害或愆供循环 利用之水的权利。 娱乐疆求教是臻利用濒渡承、东瘁农、攮竣瘩等静卷水中熬特定零域进行娱乐经蘩 的权利。 ( 二) 按黢枣瓷滚镬矮豹嚣秘不强，瘩资滚往强蔽分为摹本生活瘸零投、穰食安全 用水权、生态弼：境用水权、经济用水权等。 蒸本耀承投楚攒公民获褥洁净蘸符合後瑙窳标准豹特定承蹩盼权稠。基本髑承权叉 包括饮用水权釉卫生用水权。艇本用水权应作为人权躺范畴由政府保障，每个地区按人 口计算的东资源基本需求在永资源配嚣中必须优先满熙。 粮食安全照水权怒指水资源使用权主体为保证粮食安全最低用水的投刊。我国是一 个近1 3 亿人口的大国，粮食安全最低用水要予以保证。 生态用永权是指为零资源使翅权主体获褥生态系统嶷性獯环豹最低水量的投刭，冀 标志是地下水位不下降，其表现是河流不断流、湖泊不萎缩、湿地不干涸，同时保证城 裹巧壤黪基本耀瘩。 经济用水权是指为发展工农业经济而用水的权利。 ( 三) 按照零资添侵雳权稃使雾搴是秀清耗农体力标准，求投冒分凳潴耗穰稻求权与 非消耗性用水权。 消耗往藤永权是拯觚一个河系、潮泊、沲鳙或地下承流域g 敬承而朱将水圈流或圈 瀛后不能用于其他用途的权剥。 菲消耗往用水权愚指水力糟水权、通航权及其他荚学目的的河道内用水权。 ( 耀) 按照水资源使用权敬褥方式敷不羼，分为懿兔用求投与特诲羯球毅。 催建远“水权与民法理论及物投法典的嗣定”法学研究2 0 0 2 年第三期。 8 山东人学硕士学位论文 豁免用水权是指不需要办理任俺手续，可以自由用水的权利。我国水法第4 8 条中规定家庭生活和零星散养、圈养畜禽引用等少量取水的可以直接取得用水权而不需 要行政许可。借鉴美国俄勒岗州水法的规定，我国应对某些特殊情况下的用水作出 相关规定。此处不再详细列举。 特许用水权是指通过法定程序，基于行政许可而取得的用水权。水资源使用权人依 据水资源使用权证规定的内容用水。 ( 五) 按照水资源使用权的使用期限的不同，分为持续性用水权与暂时性用水权。 持续性用水权是指在一定期限内持续地利用水资源的权利。 暂时性用水权是指用水时间存在间隔，也就是说水资源使用权人在某一段时间内用 水，期满停止使用，然后经过一定的时间再继续用水的权利。 9 第二章水资源使用权的性质、效力及其与相关权利的关系 第一节水资漾使用稷的性矮 一、东资源使用投黪物投瞧分掇 关于水资源使用权与民法上的物权的关系，目前主要存在三种说法。一说水资源 蠖_ 聩 l 投为瘸益甥投，。二谈痰资源镬瘸权为特许黪粳，。三淡东姿滚饺爱投为准耱投。笔 者认为，水资源使用权作为一种财产权，从属于民事权利，虽然与传统物权存在许多相 舅之憝，毽英本袋识应羁予物较，其有锈寝的一黧蒋 芷，癍准嗣予耨较法虢有关规定， 故定性为准物权为妥。准物权是一种特殊的物权，由于其特殊性，宜由特别法怍出具体 穗定，丽物较法中只宜对其种类俸出相关规定。 ( 一) 水资源使用权不是用靛物权。 用赫物权是权利人时他人所有的物李有的以使用收益为目的的物税。虽然水资源 馊用权含鸯眉益物权的性质，但搬不是用蕊物权，与臻豢物投存凌很大匮剐。第，求 资源使用权应依牛誊别法水法而设立，而用益物权依普通法民法而设立。第二， 求资源馒鼹投虽然跫一秘涎事授剃，毽筑铡东资潍往题援戆法簿承法帮是款毒会公 建利益出发，以保证水资源合理和可持续利用为立法目的，是公法，而规制用益物权的 洼释嶷完全莛毯浚，弼盏物狡懿敬褥是奁不违反教会公共剃盏静捷下，以均衡劳实现 所有人与用益物权人双方利益为嗣的。第三，水资源使用权的取得与水行政主管部门的 行政许可褶联系。糟箍耪馥的设点不须进行行政| 年可，完全由当攀久之闽齑主决定。第 噬，水资源使用权的客体，是可消耗物，用盏物权的客体，是不可消耗物，是在保持法 律上认可的标的搦原来状态下的使用。第五，在对标的物避行有效利用的价值取向方面， 辩水资源使用权匏使用是露节制的利用， 悉孀益物权则强调在虿变更具体照盏物投设立 闰的的前提下，对标的物的充分利用。因此，水资源使用极不是用益物权，但是水资源 使用权具蠢瘸盏物毅的莱熬属性，螺，权裂人取褥承资添傻爆权黥霆的中煮使薅、收益 的内容，遮与用益物权是一致的。 ( 二 隶资源整嗣投不是耪诨羧投。 装者l f 萍“承投制度初论”中国法学，2 0 0 1 年第一二鞘。 。土判明主编中国物权浩草案建议耥及说明中国法制出版社2 0 0 1 年4 月第4 1 3 挺。 4 擞壤远“承投民法理论及物投法热艴裁定”，法学磺究，2 0 0 2 笨第三鼹。 1 0 出东太学颈i 学位论文 所谓特许物权，是指经过行政许可而开发、利用自然资源的权利。物权法草案建 议稿从谗类物权取得的特殊性出发，规定为“特许物权”。笔者认为这是不恰当的， 因为有些凇物权并非经过行政许可，而是基于其他辫实产生，例如，在我国，家庭生 透露永瓣承滚滚往廷毅无须行崴诲霹，当然产生。 ( 三) 求资源使用较是一茅孛准物权 第一，水资源使用权的容体水资源对一定的水资源使用权人来说，按照传统的标 准，不是特定物，因为水资源怒在不停地流动着；假麓者认为，水资源使用权权利人可 以支配的承资潍具有一定程度的特定性，例如，商热水资源使用权是以特定水量韵水资 源为客癸，露整爨特定隶域瑟载黪东资源为客体，毒黧戳特定戆域蘑狡瓣承资添为窖髂， 还有些以一定期限的用水作为客体。所以，应把水资源视为物权法上的物来看待。 第二，传统物权法中的物权为直接支配特定的物并享受其利益的权利。所谓“直 接”，指物权人对于标的物之支配，无须他人意思戏行为之介入，即可获得实现。所谓 “支配”，糖姣权利人豹意思，对栋酌耱加竣管领鲶分。承资源镬嗣投鼹投裂太在遵守 法律法绶及永资源使用权证书的内容酌