（刑法学专业论文）我国军事刑法立法不足与完善.pdf

我国军事刑法立法不足与完善 内容摘要：本文主要探究了我国军事刑法立法上的不足与完善。大致思路是先对军事刑法进行概述，即对军事刑法进行简要的介绍，而后重点论述我国军事刑法立法不足在何处及如何进行完善。 文章第一部分从军事刑法的概念开始对军事刑法进行介绍，在这部分涉及到一个至关重要的军事犯罪的概念，因而也花了一定的篇幅对军事犯罪的概念予以阐述。接下来介绍了军事刑法的渊源，即军事刑法的表现形式，紧接着探讨了我国军事刑法的立法概况，对我国建国后尤其是改革开放以后我国军事刑法的立法情况进行简要介绍，以了解军事刑法的历史沿革与发展。最后对军事刑法的基本原则予以介绍，它们对于军事刑法的重要性不言而喻，因而本文介绍了保护国家军事利益、军法从严、战时从严和立功赎罪的原则。 第二部分从形式与内容两个方面对我国现行军事刑法立法上的不足进行了探讨。笔者在该部分首先从刑法的理念、定罪的范围以及刑罚运用三个方面分析了采取目前这种与普通刑法合体的立法体例的诸多弊端，然后从总则与分则两个方面论述了我国军事刑法立法内容的不足。关于总则部分的不足，笔者认为主要表现在未规定军事刑法的基本原则、关于非军人和军人共同犯罪的规定相对滞后、军事刑罚规定不科学、缺少军事违法阻却事由、缺少一些需要在总则部分明确的概念这几点。而分则部分的不足则有以下几点：（1）对军费、军产的保护存在重要疏漏； （2） 关于破坏军人关系的犯罪规定不够完善； （3）欠缺破坏作战协同罪；（4）关于战争犯罪方面的规定不够完善；（5）关于战时犯罪的规定有待完善。 第三部分是笔者针对第二部分提出的不足如何进行完善所建议的一些措施。首先就是针对现行的军事刑法立法体例，笔者建议从长远考虑还是要制定独立的军事刑法，而在独立的军事刑法制定之前，则对军事刑法的完善还是要通过立法解释与刑法修正案两种主要的方式进行。而对内容部分则是根据第二部分探讨的不足相应进行完善，如总部部分欠缺军事刑法的基本原则，则在将来制定独立的军事刑法需要加以明确，而在独立的军事刑法制定之前也应通过其他方式予以明确；欠缺破坏作战协同罪，则应加上这条罪名，明确其概念及构成要件等等。 关键词：军事刑法；立法；不足；完善 abstract this paper mainly explores the lack of and improvement of chinas military criminal legislation.the general idea is first an overview of the military criminal law, a brief introduction to the military criminal law, then focuses on chinas military criminal legislations inadequacies and how to improve. the first part starts to introduce the military criminal law from the concept of the military criminal law,a vital concept of military crime is concerned ,and thus a certain length is elaborated on this.next, the origins of the military criminal law, that is the manifestation of the military criminal law.then it explores the overview of the legislation of chinas military criminal law, especially after the reform and opening, in order to let readers know the history and development of the military criminal law.finally, the basic principles of military criminal law to be introduced, they are self-evident for the importance of military criminal law.thus introduced to protect the interests of the national military, martial law strictly, strictly wartime and meritorious service of the principle of atonement. the second part of the deficiencies in the current military criminal legislation are discussed from two aspects of form and content.the author in the part of the first three aspects of the scope of the concept of criminal law, conviction, and penalties for the use of the many drawbacks of the legislative system to take this with the ordinary criminal law fit,and then discusses the lack of content of military criminal law legislation from general and sub-rule.less than on the general part of, i believe mainly in the provisions of the basic principles of military criminal law,lagging behind the provisions on non-military and military joint crime,military penalty provisions of the unscientific,the lack of military illegal ground for elimination,he lack of need in the general part of a clear concept of these points。the deficiencies of sub-rule are as following:(1)there are important omissions in the protection of military spending, military production ;(2) the criminal provisions on the destruction of the soldier relationship is not perfect;(3) the lack of destruction of operational synergies sin;(4) the provisions on war crime is not perfect;(5) the provisions on wartime crimes need to be improved. the third part is less than how to improve some of the measures recommended by the author for the second part.the first is for the current legislative system of military criminal law, the author suggests to develop independent military criminal law for long term,before the enactment of the independent military criminal law, the perfection of military criminal law or through legislative interpretation and the criminal law amendment are two main ways.the content section is the corresponding improvement according to the deficiencies discussed in the second part,such as the headquarters part of the lack of the basic principles of military criminal law,so it needs to be clear in the independent criminal law in the future,and before a independent military criminal law,is enacted , it should be clarified by other means.the lack of destruction of the operational synergy crime, shall be added to this counts, clear concepts and elements.,and so on. keywords: military criminal law; legislation;deficiency ,perfection 目录 一、军事刑法概述 (一)军事刑法的概念 （二）军事刑法的渊源 1单列的军事刑法 2与其他军事法合体的军事刑法 3与普通刑法合体的军事刑法 （三）我国军事刑法的立法概况 （四）军事刑法的基本原则 1维护国家军事利益原则 2军法从严原则 3战时从严的原则 4立功赎罪的原则 二、我国军事刑法立法上的不足 （一）形式上的不足 1从刑法的理念上看 2从定罪的范围上看 3从刑罚运用上看 （二）内容上的不足 1总则内容的不足 （1）未规定军事刑法的基本原则 (2)关于非军人和军人共同犯罪的规定相对滞后 （3）军事刑罚规定不科学 （4）缺少军事违法阻却事由 （5）缺少一些需要在总则部分明确的概念 2分则内容的不足 （1）对军费、军产的保护存在重要疏漏 （2）关于破坏军人关系的犯罪规定不够完善 （3）欠缺破坏作战协同罪 （4）关于战争犯罪方面的规定不够完善 （5）关于战时犯罪的规定有待完善 三、我国军事刑法立法上的完善 （一）立法体例上上的完善 （二）内容上的完善 1总则部分的完善 2分则部分的完善 引言 军事刑法是军事法的一个分支部分，亦是我国刑法的重要组成部分。军事刑法对于维护部队的稳定与团结、巩固与提高部队的战斗力具有不可替代的作用。 而部队作为保卫国家安全抵抗侵略的武装力量，它的健康发展自然关乎整个国家的安定与繁荣。因而研究军事刑法就显得尤为重要。自军事刑法并入 97 年刑法典之后十余年间，军事刑法发展如何？并入之后是利大于弊还是弊大于利？对这些问题的分析我们就不能不重视。由于军事刑法具有双重属性，从刑事法律体系看，军事刑法是国家刑法的重要组成部分，属于刑法的特别法；从军事法体系看，军事刑法是军事法体系中的重要组成部分，是军事法的主干之一，故而自建国以来，军事刑法一直受到国家和军队的重视，对维护军事利益发挥了重要作用。然而，军事刑法并入刑法典之后，其受重视程度有所下降，立法机关与法学教育研究人员对军事刑法的研究热情都大不如前。这样的情况不利于国家依法治军目标的实现，因而我们需要探讨现行军事刑法立法上的不足以及对其进行完善的措施。 本文主要采用了综述比较的方法，即对前辈及同行的研究成果进行综述，择其善者从之，其不善者则改之，而后提出自己认为合理实用有价值的观点。本文既探讨了立法体例方面的不足又研究了内容上的不足，又限于篇幅，因而不可能面面俱到，故本文只探讨了笔者认为最重要的部分内容进行了讨论。 一 军事刑法概述 (一)军事刑法的概念 张建田、仲伟钧、钱寿根编著的中国军事法学认为“军事刑法，是指规定军人犯罪及其处罚的法律” ；莫毅强、钱寿根、陈航著的军事法概论认为“军事刑法是统治阶级以国家的名义规定军人犯罪及其刑罚处罚的法律规范的总称” ； 夏勇、 汪保康合著的 军事法学认为军事刑法有广义和狭义之分，广义的军事刑法“是指规定军人犯罪及其处罚的法律规范的总和” ，狭义的军事刑法则是“规定军人违反职责罪及其军事刑罚的法律” ； 中华人民共和国中央军事委员会法制局主编的中国军事百科全书军事法分册设有军事刑法辞条：军事刑法是“关于规定军职人员危害国家军事利益的犯罪及其处罚的法律规范的总称。国家刑法的重要组成部分”1。 以上基本概括了我国学界对于军事刑法定义的观点。而笔者则认为军事刑法是国家制定的，规定什么行为是军事犯罪以及应负何种刑事责任的法律规范的总称。 从以上定义可以看出军事犯罪是一个核心概念，有必要对军事犯罪予以定义。 军事犯罪是国家在理论研究和立法、司法实践中，广泛使用的一个概念，并将其作为建构军事犯罪体系之理论基点。我国对军事犯罪并没有直接规定，只在刑法分则第七章和第十章分别规定了“危害国防利益罪”和“军人违反职责罪”这两个相关概念，但是，在我国一些军事法的学术文章和专著中，学者们普遍使用“军事犯罪”这 1 钱寿根、王继： 军事刑法学 ，北京：国防大学出版社，2007，第 20 页 一概念，去探究各种危害国家军事利益的具体犯罪。 笔者以为，军事犯罪是危害了国家军事利益，依照刑法规定应当受到刑罚处罚的行为。军事犯罪的概念有广义与狭义的分别。狭义的军事犯罪，指军人违反其职责，触犯了军事刑法，危害国家军事利益，应受刑罚处罚的行为，即通常所说的军人违反职责罪。广义的军事犯罪，除了军人违反职责罪外，还包括违反国防法律规范，拒绝或者逃避履行国防义务，或以其他形式危害国防利益，依法应受刑罚处罚的行为，即危害国防利益罪。为了充分认识与准确理解“军事犯罪”这一概念，笔者将结合当前学术界对相关问题的研究成果，着重对“军事犯主义”与“军人犯主义”进行阐述。军事犯主义，它指行为因危害“国家军事利益”而被规定为军事犯罪。故此，军事犯罪的主体并不限于军人以及与军队有关的人员。军人犯主义来源于狭义的军事犯罪说，它是以“军人身份”为首要因素，若具备该身份之人危害国家军事利益则构成军事犯罪并将受到制裁。 现在，单纯采取其中某一种立法例的国家很少，基本都是两者兼采。我国也是如此，新刑法放弃了1981年暂行条例所采取的军人犯主义，国家尝试在保护军事利益与保障人权之间求得一种平衡。笔者认以为，比较合理的做法是，对军人犯主义予以最大程度保留的同时，在保护国家军事利益之必要限度内，汲取军事犯主义的有关思想，从而有效弥补军人犯主义对一般主体危害军事利益无能为力的不足，也就是要以军人犯主义为基础，同时适当采纳军事犯主义，对普通公民严重侵犯国家军事利益的行为予以犯罪化，从而构筑起军人犯主义与军事犯主义并存之二元军事犯罪体系。目前我国刑法所构建的“危害国防利益罪”和“军人违反职责罪”同典并立的框架即属于军人犯主义和军事犯主义并存的二元军事犯罪体系。 （二）军事刑法的渊源 军事刑法的渊源，即军事刑法的形式或军事刑法的表现方式。军事刑法可由三个基本方面审视：单列；与其他军事法合体；与普通刑法合体。 1.单列的军事刑法 单列的军事刑法又可以分为几种具体的形式法典；单行法；决议；法令。 （1）法典形式的军事刑法。1857年的普鲁士已经有独立的陆军刑法典2。以法典的形式确立军事刑法是德意志之传统。第二次世界大战以后，德法西斯推行的军事刑法被摒弃，但军事刑法依然存在并采取法典形式。1957年的德国军事刑法典两编48条，一编是总则14条，另一编是分则34条，规定具体的军事犯罪，内容集中，形式完备 。当今世界，军事刑法采取独立的法典形式的国家除了德国以外，还有荷兰、挪威、瑞士等一些国家。 （2）单行法形式的军事刑法。这种形式有一个特点，那就是不分总则和分则，内容并没有全面规定军事刑法的全部原则。苏联建立后，在1924年制定了军人犯罪条例，19条，是一部单行法，该法在1927年增至31条。1958年，苏联之最高苏维埃通过了军职罪刑法，仍 2夏勇、徐高： 中外军事刑法比较 ，北京：法律出版社,1998,第 18 页 然是单行的军事刑法。我国的全国人大常委会在1981年通过的中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例亦是独立于国家刑法典和其他军事法的一部单行的军事刑法。 （3）决议形式的军事刑法。主要用于规定某个方面的军事刑法内容。 （4）法令形式的军事刑法。主要用于对原来的军事刑法进行部分或者个别修改， 或者用于战时严峻的形式下规定军事刑法的一些内容。 2.与其他的军事法合体的军事刑法 该种军事刑法又可以大致分为三种情况仅仅与军事刑事程序法合体；与军事刑事程序法之外的其他军事法合体；既与军事刑事程序法合体，又与军事程序法之外的其他军事法合体。 （1）仅仅与军事刑事程序法合体。1839年俄国制定颁布的军事刑法分上下两个部分，上一部分为实体军事刑法，下一部分为军事刑事诉讼的程序。 （2）与军事刑事程序法之外的其他军事法合体。该形式是指在有关军事法文件中设置了一些军事刑法条款。 我们国家现行的军事法中，常有此种条款。 （3）与包括军事刑事程序法在内的各种军事法合体。英国之军事刑法与其他军事法合体于1955年的陆军法中。军事刑法取这种形式的还有奥地利、印度等国。 3.与普通刑法合体的军事刑法 这里的普通刑法指的是国家刑法典中不具有军事刑法性质的有关内容。与普通刑法合体，即军事刑法的总则、分则内容，都体现于国家的刑法典中。 （1） 体现在国家的刑法典总则部分的军事刑法。 这又有两种情况：一是在刑法典的总则中专设一章规定军事刑法。匈牙利的刑法典在总则中单独设“关于军人的规定”。另一种情况则是在刑法典总则的有关章节中，相应规定军事刑法的内容。比如罗马尼亚之刑法典总则，第二章“刑罚的种类与限度”中，就有关于“剥夺军职”的规定；第三章“主刑”中则有关于“在军纪营服役”的规定。采用这种合体形式的，还有俄罗斯、朝鲜等国。 （2）体现在国家的刑法典分则部分的军事刑法。也有两种情况：一是在刑法分则中专门设一章来规定军事刑法。比如，1950年的朝鲜民主主义共和国刑法第23章“军职上的犯罪”。我们国家1979年制定刑法时，就提出刑法应规定“军职罪”，但因为当时来不及研究清楚，遂决定另行起草军人违反职责罪暂行条例，并于1980年制定该条例时说明，军职罪应当属于刑法分则中的一章，待条例试用取得成熟的经验后，再纳入刑法。1997年3月14日，八届全国人大五次会议修订了中华人民共和国刑法，“军职罪”并入刑法分则，设在第十章。另一种情况则是在分则中规定军人与其他公民涉及国家军事国防的犯罪专章，当然了，该章包括军事刑法。 （三）我国军事刑法的立法概况 建国伊始我军便开始着手制定统一的军事刑法。1951年，在政务院、最高人民法院等部门的领导和协助下，总政治部拟定了中国人民解放军暂行军法条例（草案）;1954年中国人民解放军军事法院组建后，根据中央军委关于“以立法为主”的指示，先后组织有关部门的专家和同志，起草了中国人民解放军军事刑罚条例和中国人民解放军军事刑法；1955年中国人民解放军总政治部起草了中国人民解放军军事刑罚暂行条例(草案)，在1957年我国全国人大常委会组织起草刑法草案时，中国人民解放军军事法院参加了军职罪的拟写和与修改的工作。虽然由于历史的原因这些条例草案并没有能通过立法机关颁布施行，但却对军事刑事司法工作产生了积极影响。 有了1963年刑法草案的基础，我国在1979年制定了第一部刑法，由于当时对危害国防利益罪的研究过少，因而没有单独设章，而是将一些具体的危害国防利益方面的犯罪编入其他各章中。 国家立法机关由于考虑到对惩治军人违反职责犯罪的研究尚且不够，于是决定暂不将这类犯罪规定在国家刑法典中，待以后时机成熟之际再另行制定单行条例，并将其作为刑法的补充和续编，待施行一段取得较为成熟的经验以后，再按照立法程序进行修改并且补入到刑法中。1981年6月10日五届全国人大常委会第19次会议审议通过了中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例，于1982年1月1日起施行。 这是我们国家第一部经由国家立法机关颁布的惩治军人违反职责犯罪的刑事法律。惩治军人违反职责罪暂行条例是对原来刑法的补充，共26条。同原刑法相比，其中除规定了21种具体军人违反职责罪外，还在第22条、第24条分别增设了“战时特殊缓刑”的刑罚制度与“附加剥夺勋章、奖章和荣誉称号”的刑种。 随着社会主义法制的健全和完善，以及军队建设的发展，实践中出现了许多新情况、新问题，使得在军事刑事司法实践中，运用原刑法和惩治军人违反职责罪暂行条例惩治军事犯罪行为遇到了一些困难。从1996年开始，惩治军人违反职责罪暂行条例的修改工作作为刑法的一个重要组成部分与刑法的修订同步进行了。 在刑法分则中将危害国防利益的犯罪归结为一类，单独增加危害国防利益罪一章是刑法修订过程中一项重要内容。同时国家立法机关从健全和完善社会主义法制建设的大局出发，考虑到1997年修订刑法分则部分增加了许多新的罪名，而且已经专门增设了危害国防利益罪、贪污贿赂罪两章，因此也有必要将军人违反职责罪作为一章规定到刑法分则中，以便制定一部统一的、比较完备的新刑法。同时，惩治军人违反职责罪暂行条例本身则为刑法分则的一部分，而不是一部独立、完整的军事刑法，编入到刑法中，也有利于其自身的完善，进一步理顺军人违反职责罪和刑法的关系。因而，最终采纳了将惩治军人违反职责罪暂行条例修改补充后作为一章编入到刑法分则中的意见。 经过修订以后的刑法全面地吸收了军事犯罪的内容，设立了第七章危害国防利益罪和第十章军人违反职责罪，形成了以刑法典为主，以其他相关军事法规为补充的军事刑事法律体系，标志我国的军事刑法进入了一个全新的发展时期。 而随着社会的不断进步与发展，军事刑法的内容并入国家刑法典的做法对依法治军目标的实现带来诸多困难，因而最近几年制定一部独立的军事刑法的呼声日益高涨，也要求我们重新对军事刑法进行积极的探索与研究。 （四）我国军事刑法之基本原则 军事刑法之基本原则是对军事刑法本质和内容的指导思想的反映，集中体现军事刑法的内在精神，是军事刑法的灵魂与核心，是军事刑事立法、执法、司法整个一套过程应当遵循的准则。我们说军事刑法的基本原则，主要探究除了刑法的一般原则如罪刑法定原则之外为军事刑法所特有的基本原则，这主要包括维护国家军事利益原则、军法从严原则、战时从严原则和立功赎罪原则。 1.维护国家军事利益的原则 在某种意义上说，国家军事利益是国家利益的关键和核心。维护国家军事利益是军事法的目的和核心内容，它关系到一个国家政权的稳定，国防的巩固，关系到国家和民族的命运。从现实来看，军队的运行体制、管理方式、军人所担负的职责及其行为模式都具有特殊性，普通刑法是以一般人为模型所设，而对于具有特殊身份的军人则需要特别的规定，这些都体现了立法者的如下价值判断：军事刑法所保护的国家军事利益比普通刑法所保护的国家利益一般而言更为特殊；军事行为较之一般的公务行为于国防和军队的安全更为重要；军人较之一般的公务人员负有更严格的职责义务。我国刑法在“军人违反职责罪”一章中，军法从严的规定，充分体现了维护国家军事利益这一原则的重要性。 2.军法从严原则 军法从严，是指军事刑法比其他的一般刑事法律规范更加严厉。军事刑法在我国的法律体系中属于特别法，该特别法之所以严于一般法，是因为该法承担着维护国家军事利益这一重要使命，同时也是由我军从严治军的方针决定的。从严治军是一切军队都应该遵循的军队建设方针，且由于我军以服务人民为宗旨，因此对于我们这支人民军队来说，从严治军有更高要求。而铁的纪律正是从严治军方针的必然要求。我军纪律条令第四条明确规定：“中国人民解放军的纪律，是建立在政治自觉基础上的严格的纪律，是军队战斗力的重要因素，是坚持人民军队的性质、宗旨、团结自己、战胜敌人和完成一切任务的保证。”在我军的内务条令中，还把“必须坚持依法治军、从严治军”作为我军内务建设必须遵循的原则之一。这些规定充分说明了坚持依法治军、从严治军，严格纪律对于加强军队建设，巩固提高部队战斗力的重要性。贯彻军法从严原则就是两个方面，一个方面是军人犯违反职责方面的犯罪要从严惩处，以保护国家军事利益；另一个方面是军人犯普通犯罪，也要从严惩处，因为军队是肩负保卫国家安全的武装力量，由训练有素的军人构成，如果军人犯罪，对社会关系所造成的破坏及人民对军队的信任所带来的伤害都将是巨大的，因而对于军人犯普通犯罪，也必须严惩，以维护军队在人民心中的形象，同时也有利于提高广大指战员的守法意识。 3.战时从严原则 战时从严原则，是指军事刑法对战时犯罪的处罚要重于平时同样情节的犯罪。之所以大多数国家军事刑法的基本原则中都有这一条，就是因为在战时，国家秩序处于或者至少部分处于混乱状态，此时，国家的军事利益承受不起犯罪对其造成的损害，因而需要加重刑罚的尺度以防止战时侵犯国家军事利益的军事犯罪行为。我国刑法对战时从严原则的贯彻主要体现在两个方面，一是一些犯罪以战时为构成要件，只有在战时才能构成犯罪，而在平时则不构成犯罪，如战时自伤身体罪就以战时为构成要件，非在战时自伤身体的，不构成该罪。我国刑法中像这样的规定还有战时拒不救治伤病军人罪、战时拒不救援友邻部队罪等等。另一个方面是某一行为平时与战时均构成犯罪，但战时的法定刑要高于平时，如故意或过失泄露军事秘密的行为以及逃离部队的行为，无论平时亦或战时均构成犯罪，但战时的处罚要重于平时的处罚。 4.立功赎罪的原则 立功赎罪的原则就是对于犯了轻罪的军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，对其犯罪行为可以不以犯罪论处。轻罪指按照其行为的性质与情节法定刑为三年以下有期徒刑（应当包括拘役）的犯罪。这一原则的贯彻对于保持军队的有生力量，尽量保留训练有素的战斗人员，花消极因素为积极因素具有非常重要的意义。我国刑法对于该原则的贯彻主要体现在战时缓刑制度上。战时缓刑制度的有效实施不仅可以最大程度的保留训练有素的战士，而且被缓刑人员定会奋勇杀敌，更加出色的完成任务，从而有利于国家军事利益的保护。 二我国的军事刑法立法上的不足 我国现行军事刑法是采用在国家刑法典之分则中设立两章的形式式，即刑法第七章的危害国防利益罪和第十章的军人违反职责罪。军事刑法自成体系，因而其与普通刑法理论格格不入，自然也就无法在刑法的理论构架内获得充分的发展，且会导致普通刑法的理论在适用到军事刑法方面时会出现例外，这样就有损刑法的体系性与协调性。 我国现行军事刑法立法上的不足可以从形式与内容两方面来探讨，而内容又可以从总则与分则两个方面来考量。 （一）形式上的不足 形式上的不足，也即我国现行军事刑法采取与普通刑法合体这种立法体例的不足。军事刑法有其特殊性，其调整对象与调整手段均与普通刑法不同，甚至可以说是与普通刑法格格不入，将军事刑法纳入普通刑法典中，看似完成了国家刑法典的统一，实则矛盾重重，弊端诸多，不仅不利于军事刑法的发展，也会有损国家刑法典的权威性。我国刑法总则中针对军事刑法的特殊性而做的特殊规定除了战时缓刑制度外再无其他，也不应有过多就军事刑法做出的特殊规定，因为刑法典乃国家基本法，适用于全国各地区各民族所有人，理所当然不能就某一特殊事项做太多特殊的规定，否则会影响其适用的。刑法典乃国家基本法，不能动辄改动，必须按照国家立法程序由全国人大或全国人大常委会进行，而军事刑法主要在战时发挥作用，此时国家秩序处于混乱状态或者至少部分处于混乱状态，此时军事刑法要针对各种情况迅速作出反应，此时军事刑法由于规定在国家刑法典中，恐无法发挥这种作用了。而且，依照法律规定，刑法的司法解释权属于最高人民法院和最高人民检察院，长期从事军事司法实践的军事法院和军事检察院是无权就刑法典中的军事刑法做出司法解释的，但由于军事司法具有极强的专业性，由中国人民解放军军事法院和军事检察院来解释军事刑法比由最高人民法院和最高人民检察院来解释更合理。我国军事刑法采取与普通刑法合体这种体例的不足主要可以从以下三个方面来分析。 1.从刑法的理念上看 法理念是从正义、合目的性与法的安定性这三个基本价值的紧张关系来表现的。这三个基本价值在军事刑法领域的实现均会不同于普通刑法，这是因为军事刑法所欲实现的军事秩序不同于普通刑法所欲实现的现代法治秩序，甚至会与现代法治秩序相冲突并进而破坏现代法治秩序，而现代法治秩序则不能在军队中实现，因为这会破坏军事刑法所要实现的军事秩序，而只有在这种军事秩序下，军队才能维持运转，才能成为保卫国家、抵抗侵略的武装力量，如若在军队中实现法治秩序，则军队的等级森严、上级命令必须服从的传统都会遭到破坏，这样会损害整个军队的正常运转，从而影响军队战斗力。之所以会出现上述看似不可思议的情况，就是因为军事刑法与普通刑法的价值取向是不同的，军事刑法强调军事利益得到保护、军事秩序得以维护，为了这个目的，它甚至不惜要求军人牺牲最宝贵的生命，而普通刑法则以保障人权为最终目的，其所有的一切，从制定到适用整个过程的最终目的都是为了保障人权，对一小部分犯罪人施以刑罚惩罚是为了保障剩下大部分人的人权，甚至对这一小部分犯罪人，也要保障他们的人权，要保证其受到公正、快速的审判。军事刑法关注的是一般预防，即预防一般的军人犯罪，而对于犯过罪的军人的特殊预防则几乎不予关注，这是因为军人触犯军事刑法被判处刑罚都会被军队除名，因而在军事刑法领域也就不存在特殊预防的意义，而普通刑法则不同，其同等关注特殊预防和一般预防，甚至更关注特殊预防。军事刑法几乎是预防军事犯罪的唯一手段，而普通刑法只是预防犯罪的其中一种方法，而且是最后的方法，终极手段，还有社会多种因素如道德等起作用，刑法与这些因素共同发挥作用将整个社会的犯罪控制在一定的范围内。而且刑法作为一种终极手段存在，是其他部门法的保护法，当依靠民法、 行政法等其他法律部门就足以调整时刑法就不必发挥作用。社会关系对于一个国家的稳定具有重要作用，并且这种关系具有单一性，在该领域对犯罪的预防则基本靠刑法作用的发挥。尤其是在战时或紧急状态，此时对犯罪的预防更加重要，而此时除了刑罚的直接威慑之外的其他手段均起不到预防犯罪的作用。 军事刑法主要于战时发挥其维护军事秩序、保护国家军事利益的作用，而平时军事秩序的维护有相关军事行政法规发挥作用即可，极少需要运用军事刑法，而将主要适用于战时的军事刑法规定在主要适用于平时的刑法典中，导致军事刑法中的大多条文处于“冬眠”状态。刑法典是国家的基本法典，必须保持一定程度的稳定性，而这也将限制战时或紧急情况下相应措施的出台。 2.从定罪的范围上看 普通刑法是维护社会关系的最终手段，保障民法、行政法等法律部门发挥作用，即只有当民法、行政法等法律部门对维护该社会关系无能为力时才需要动用刑法，利用刑罚的威慑作用使遭到破坏的社会关系得以修复。但在军事领域，情况就大为不同。军队是肩负着保卫国家、抵抗侵略的武装集团，作为维护社会关系的终极力量而存在。前面已提到，军事利益要大于军人的个人利益，因而军队的存在不是为了追求每个军人的美好生活的，其存在的意义就在于军事利益得到维护。军事领域的社会关系比较简单，并且多是义务性的。而且还有一些关系就是由军事刑法规定的，比如战时自伤身体的行为就构成犯罪，而普通公民自伤身体的行为则不是犯罪行为，即军事刑法与普通刑法的定罪范围是不同的，一些在军事领域构成严重犯罪的行为在普通刑法所调整的社会关系中却是合法的，而这就对军事刑法与普通刑法提出了不同的要求，普通刑法要关注人情礼法，不能制定违背人伦道德强行要求人们遵守，这就是制定了必违之法，不可取，而军事刑法则首先关注军事秩序得以维护、军事利益得到保护，因而军事刑法会对军人做出一些苛刻、甚至是不人道的要求。 3.从刑罚运用上看 普通刑法的刑罚运用的对象是普通公民，通过现有的五种主刑和三种附加刑这样的刑罚体系发挥作用，同时依靠社会其他各种因素的综合作用便可以将犯罪行为控制在一定的限度内，对犯罪人施以刑罚便可以使他因肉体上的痛苦而不敢再次犯罪，而这同时也起到了威慑一般公民的作用，即从而刑法的特殊预防与一般预防目标均已实现，而军事刑法的刑罚运用的对象主要是军人，军人是训练有素的战斗人员，构成了军队的战斗力的核心部分，其每天要接受近乎残酷的训练以保持战斗力，因而军事刑罚必须要重于普通刑法中规定的刑罚，否则，根本起不到威慑作用，也就不会有预防犯罪的目标的实现，尤其是在战时，除却军事刑罚以外的其他手段都已失去作用，而此时军事刑罚的作用也会打折扣，因为在战时，军人要参加战争，战争对人身体甚至生命的伤害都是巨大的，如果军人考虑到参加战争可能随时失去生命，而违反军事刑法则因为刑事诉讼程序的限制不会立即受到制裁，而且军事刑罚再严厉也不可能超越人体承受的极限，所以军事刑法要发挥作用就必须要有严厉甚至严酷的军事刑罚作为后盾，当然也不能仅靠军事刑罚的震慑作用，要注重信仰与精神的培养。 （二）内容的不足 1.总则内容的不足 （1）未规定军事刑法的基本原则 总则部分的规定没有体现军事刑法的特色，即军事刑法作为特别刑法的特殊性没有得到体现。比如前文提到的军事刑法的基本原则在总则部分均未规定，而军事刑法的基本原则是军事刑法内在精神的集中体现，是整个军事刑法的灵魂和核心，是军事刑事立法、执法、司法全过程应遵循的准则。它是法律原则，而不是一般的军事原则；它是具有高度概括性的法律原则，不是具体的军事刑事法律制度；它是具有相对稳定性的法律原则；它是具有拘束力的法律规范，而不是一般的口号。其重要性不言而喻，而我国刑法的总则中却未对其进行规定，不能不说是一大疏漏。这样就会导致军事刑法的基本原则得不到贯彻执行，如不利于贯彻军法从严之精神，同时对减少刑法中的死刑罪名不利。军法从严是世界各国通行的做法，而轻刑化是如今世界的大趋势，将军事刑法规定于国家刑法典则很难做到这一点，否则难免受到刑法过于严苛的指责；同样鉴于军事刑法的特殊性，所以大多军事犯罪的法定刑中有死刑，这直接拉高了我国刑法中死刑的比例。经常拿人权问题指责我们的美国的军事刑法中亦有很多死刑条款，但这都规定在美国统一军事司法法典中。美国通过这样一种方法很好地解决了这一问题，这对我们有很好的借鉴意义。再如立功赎罪原则，得到体现的就是一个战时缓刑的规定，而且规定的颇为笼统，没有明确具体的构成要件，可操作性不强，且适用范围不够广泛，不利于贯彻立功赎罪原则、减少非战斗减员、保持部队战斗力。 (2)共同犯罪的规定存在疏漏 虽然我国刑法总则中有共同犯罪的规定，即刑法第二章第三节的规定，但该节中关于共同犯罪的规定没有就非军人和军人共同犯罪的特殊性做出规定，因而也就无法解决军事司法实践中出现的军人与非军人共同犯罪的问题。非军人与军人共同犯罪问题，如若都按军人违反职责罪论处，则势必导致将普通公民纳入到军事刑法的调整范围，这与军事刑法规定的调整的对象不符；如按普通犯罪论处，则会导致放纵了军人犯罪，亦不可取。因为刑法没有具体规定，故而司法实践中会大量出现各个司法机关依照自己对于刑法的理解而做出多种不同的处理，从而有损刑法的统一性，也有损刑法的尊严。 （3）军事刑罚规定不科学 管制是我国刑法总则规定的五种主刑之一，但该刑种在军事司法实践中却从未适用过，而刑法中没规定的附加剥夺军衔却被军事司法机关普遍采用。自1988年我军实行军衔制以来，我国军事司法机关在军事司法实践中一直将附加剥夺军衔作为一种附加刑采用，且效果较好。惩治军人违反职责罪暂行条例、中国人民解放军军官服役条例中国人民解放军现行士兵服役条例等法律中，都对犯罪军人剥夺军衔的问题作了规定。这本身就足以说明剥夺军衔应当是军事刑罚体系中的一种附加刑。但是，1997年刑法修订后，删除原暂行条例的“对于危害重大的犯罪军人，可以附加剥夺勋章、奖章和荣誉称号”的规定。这在立法上给人以剥夺军衔不再是一种附加刑的印象。在军事司法实践中，各级军事法院对于被判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑或者剥夺政治权利的犯罪军人（只限现役官兵），通常根据中央军委关于剥夺犯罪军人军衔的规定同时判处剥夺军衔。如今，依照宪法和立法法的有关规定，犯罪和刑罚的事项只能由全国人大制定刑法予以规定，由于中国人民解放军军官军衔条例、关于剥夺犯罪军人军衔的规定分属军事法律、军事法规层面，显然也就无权设置刑罚问题。于是，在司法实践中有的军事法院对犯罪分子判处剥夺军衔，有的没有判处剥夺军衔，执法极不一致，并导致众多纷争。笔者认为，既然剥夺军衔与犯罪军人处刑密切关联，应当作为军事刑法的附加刑在刑法中加以体现，否则，将影响我国法律实施的一致性和严肃性。 （4）缺少军事违法阻却事由 为了更好的保护国家军事利益、维护军事秩序，同时兼顾保护军人之人权，世界上各国均在其军事刑法中规定了军事违法阻却事由，即在触犯军事刑法的行为出现时，因为该行为具有法律规定的免责事由而不再以军事犯罪论处。虽然我国刑法总则中规定有正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，但由于军事刑法的特殊性，一些异常重要的军事犯罪违法阻却事由却未予规定，比如被迫执行上级军官的违法命令，意大利的战时军事刑法典中就规定了一种军官临机处决权，并对该权利的行使的条件及方式作了细致的规定，可操作性很强，我国的军事想法则没有这方面的规定，这不利于国家军事利益的保护、军事秩序的维护，同时也不利于对军人人权的保障，尤其我军一直都有强调首长权威的传统，规定违法阻却事由就更为必要。下级军官或士兵必须服从上级军官之命令，而上级军官有可能出于自己的利益考虑或是其他目的而命令下级军官或士兵去执行违法犯罪的任务，那么该项命令即是违法的，如果因此处罚被迫执行上级命令的军官或士兵则不公平。 “普通刑法之总则为一般刑罚法令共同适用之原则，对于军人之犯罪，亦适用之，自毋待言，惟本法以军人基于身份及所负之任务上性质特殊队或该部分的指挥官拥有同样的权力。在任何情况下，关于军事上之紧急行为，阻却违法之原因，因尚非普通刑法上各项规定所能包括。”3军事刑法中确实需要专门规定一些军事违法阻却事由，以使军事刑法的内容变得完整。 （5）缺少一些需要在总则部分明确的概念 3刁荣华：实用军法典，台湾：东亚法律出版社，1976，第 13 页 军事刑法主要于战时发挥作用，从军事犯罪中的大部分犯罪构成以战时为构成要件上即可看出，因而战时就是一个异常重要的概念，必须予以明确。且这是一个统摄全局的概念，理所应当规定于总则部分，而我国的刑法却将它放在分则部分，根据分则各个章节之间的关系，这个章节的规定是不能直接适用于另外一个章节的，而除了第十章军人违反职责罪中有战时这个概念外，危害国防利益罪与危害国家安全罪中也有战时的概念，因而这是很不合理的。我国刑法第451条对战时作了定义，但该定义不准确、不全面。该定义中只规定了什么时候战时开始，却并没有规定战时的结束时间，因而是片面的，还有就是以战时论的情况太少了，还有多种情况没有规定。比如随着国际交往的日益增多与加深，我国军队参与维和行动及国际救援的机会越来越多，军事刑法中没有军队执行这些任务时性质的规定显然是不合理的，笔者以为这种情况也应属于战时的范畴。还有就是2004年的宪法修正案已经将“戒严”改为“进入紧急状态”，刑法就不该继续使用戒严的措辞，以免造成法律用语上的不一致。 再如， 我国军事刑法没有域外管辖的规定，只在刑法第十章的条文中对“战争”或者“军事行动地区”的解释中有所体现，这可以理解为在域外效力上与刑法分则其他犯罪有所不同。这是参照过去我军自卫反击作战的实践，基于反击敌国挑衅和侵略，我军越过国界进行作战行动的实际情况制定。当然，过去我军人员域外犯罪的情况比较罕见。但是，今后随着我军职能和作用的不断拓展，我军与外军交往将日益增多， 对我国的军事刑法的域外管辖及其犯罪类型的增加，提出了从立法上应当加以充实和规范的需求。 又如，刑法关于“军人”的表述，也有失当之处。按照刑法第7条第2款“中华人民共和国国家t作人员和军人”这一属于并列词语的表述，“军人”与“国家工作人员”概念之问外延不宜相交。本着立法用语必须一致的原则，人们完全有理由认为我国刑法中凡是出现“国家工作人员”的表述，都不宜将“军人”包含在内，刑法第93条对国家工作人员的界定，不包括军人在内，这与司法实践中从事军务的军职人员也可以构成由国家工作人员这一特殊犯罪主体的规定不衔接。 （6）与军事法规的规定不相协调 多年以来，中央军委根据国防法、立法法和刑法的相关规定，在制定的军事法规中，均设置了“奖励与处分”、“事故责任追究”、“罚则”、“奖励与处罚”等章节。中央军委(含与国务院共同)制定的现行有效的军事法规已达280多件。在这些军事法规中，均有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款，但在我国现行刑法中却大多没有相应的罪名可供援引。这不仅反映出现行刑法有关军事犯罪的规定不完善、与军事法规不衔接，更重要的是使军事法规在实施中缺乏刑事法律的依托和保障，而失去了刑事法律的保障，则军事法规的维护军队纪律、维护军队秩序的作用的发挥就会大打折扣。 “法无明文不为罪”将导致许多军事法规的贯彻执行缺乏力度，对维护军法军纪的严肃性产生极其不利的影响。以中国人民解放军纪律条令为例，该条令第41条规定了29项“对违反纪律，有下列行为之一，尚不够刑事处罚的，按照下列规定给予处分”的情形，但是现行刑法中的军事刑法部分并未全面衔接。具体比照，就会发现有近一半行为只能属于违纪，而并不存在“刑事处罚”的问题。例如，逾假不归的，消极怠工、无故不参加学习、工作、训练、执勤等，调戏、侮辱妇女或者发生不正当性行为的， 违反有关军容风纪和军人行为规范行为的，利用职权、侵占士兵、部属的经济利益或者公共财物的，参与经商或者偷税漏税的，等等。这类违反军纪的行为，由于没有刑事制裁作后盾，无论其情节轻重，都根本无法“构成犯罪，依法追究刑事责任”。 2.分则内容的不足 （1）对军费、军产的保护存在疏漏 军费、军产是指国家为了维持军队的运转而就军队建设和国防建设所支出的费用，这笔支出从吃穿到武器装备等一系列方面保障军队的正常运行与发展，而军队的正常运行与发展又关系到国家的安全以及整个社会的安定，因而对军费、军产就必须予以特别保护，而我国现行军事刑法中却没有就此作出规定，不能不说是一个疏漏。 （2）关于破坏军人关系的犯罪规定不够完善 军人关系是指军队中的军人（包括文职人员）的上下级之间的关系或平级之间的同事关系，这种关系的好坏关系到军队的稳定以及战斗力的保持与提高，因而需要军事刑法予以调整。军队是一个等级森严的社会群体，级别高则权力大，同时也是一个