（宪法学与行政法学专业论文）关于我国行政赔偿制度若干法律问题研究.pdf

摘要 国家赔偿制度的确立是一国民主政治文明程度的标志，行政赔偿制度作为 国家赔偿的一种基本类型，是行政主体对其侵权行为承担法律责任的最基本形 式，直接反映了一国行政相对人权益受到法律保护的程度，因此行政赔偿制度 历来被视为行政救济制度的一个重要组成部分而备受关注。我国于1 9 9 4 年建立 的行政赔偿制度，是我国社会主义法治不断健全和社会主义民主深入发展的重 要标志。它不仅有利于保障公民、法人和其他组织的合法权益，而且有利于促 进行政机关及其工作人员依法行使职权。但行政赔偿制度在实践运行中也显示 出一些不尽人意之处：一足现行行政赔偿以违法责任为归责原则，在实践当中 存在弊端；二是现行国家赔偿法中有关行政赔偿范围所作的界定比较窄；三是 对行政赔偿程序的规定不足以全面实现行政赔偿制度的功能。为此，笔者建议， 结合我国市场经济和民主法治的时代背景，以现代权利本位为指导思想，尽快 对我国行政赔偿制度进行立法完善。一是健全行政赔偿归责原则体系，建立以 违法责任归责原则为主，以无过错责任原则和结果责任原则为补充的行致赔偿 归责原则体系；二是扩大行政赔偿的范围，将公有公共设施致害行为、行政不 作为行为、精神损害赔偿、间接损失赔偿纳入到行政赔偿范围；三是完善我国 的行政赔偿程序。笔者相信，随着我国依法治国方略的实施，依法行政观念的 深化，行政赔偿制度必将发挥更大的作用，成为我国法治建设进程的缩影。 关键词：行政赔偿、归责原则、赔偿范围、赔偿程序、完善 a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o ns y s t e ma sab a s i ct y p eo fs t a t ec o m p e n s a t i o ni s t h ep r i n c ef o r mt h a ta d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t i e sb e a rt h e i rl e g a l r e s p o n s i b i l i t i e s i t s h o w st h ee x t e n tt ow h i c ht h er i g h t so ft h ea d m i n i s t r a t i v eo p p o s i t ep a r t yp r o t e c t e d t h u st h e s y s t e m o fa d m i n i s t r a t i v e c o m p e n s a t i o n i s a n i m p o r t a n tp a r t o f a d m i n i s t r a t i v er e m e d ya t ，f o c u s c h i n e s ea d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o ns y s t e m ，w h i c h w a se s t a b l i s h e di n1 9 9 4i sa l li m p o r t a n tl a n d m a r ki nt h ep r o c e s so fp e r f e c t i n g s o c i a l i s tr u l eo fl a wa n dd e v e l o p i n gs o c i a l i s md e m o c r a c y h o w e v e rt h e r ea r es o m e d e f e c t si nt h ea d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o ns y s t e m f i r s t ，t h ec u r r e n tp r i n c i p l eo f a d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o ns h o u l db ec h a n g e d ；s e c o n d ，t h es c o p eo fa d m i n i s t r a t i v e c o m p e n s a t i o ni sl i m i t e d ；t h i r d ，t h ep r o c e s so fa d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o ni s n o t p e r f e c t ，t h u st h ef u n c t i o no ft h ea d m i n i s t r a f i v ec o m p e n s a f i o nc o u l dn o tb eo v e r a l l f u l f i l l e d a ss t a t e da b o v e ，t h ea u t h o rs u g g e s t st h a tu n d e rt h eb a c k g r o u n do f d e v e l o p h a gm a r k e te c o n o m y ，d e m o c r a c ya n dr u l e o fl a wc o n n t r y ，c h i n as h o u l d p e r f e c ti t sa d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o nf i f i g a f i o ns y s t e m ，a n dt h e “s t a n d a r do fr i 曲t ” s h o u l db et h eg u i d i n gp r i n c i p l e f i r s t d u et ot h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so f r e s p o n s i b i l i t y , p e r t a i n i n gp r i n c i p l e ，w en e e dt o s e tas y s t e mc o n t a i n i n go n em a i n p r i n c i p l e ，a n ds u p p l e m e n t i n gw i t ho t h e rt w op r i n c i p l e s ；s e c o n d ，t h es c o p eo f a d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o ns h o u l db ep r o p e r l yb r o a d e n e d ，f o re x a m p l e ，t h e p u b l i c o w n e df a c i l i t i e s c a u s ei n j u r ys h o u l db d n gt ot h es c o p eo fa d m i n i s t r a t i v e c o m p e n s a t i o ns y s t e m ，t h ea d m i n i s t r a t i v eo m i s s i o ns h o u l db r i n gt ot h es c o p eo ft h e a d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o ns y s t e m ，t h ec o m p e n s a t i o no ft h es p i r i th u r ts h o u l d b r i n gt ot h ea d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o ns y s t e m ，t h ei n d i r e c tl o s i n gs h o u l db r i n gt o t h ea d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o ns y s t e m ；n 砷p e r f e c tt h er e g u l a t i o no nt h ep r o c e s s o ft h ec o m p e n s a t i o ns y s t e m i nt h ea u t h o r sp o i n t so fv i e w ，a l o n gw i t ht h ea d o p t i n g o ft h er u l eo fl a wa n dt h ed e e p e n i n gt h ei d e a so fa d m i n i s t r a t i n ga c c o r d i n gt ol a w ， a d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o ns y s t e mw i l lb ep i a yam o r ei m p o r t a n tr u l e k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o np r i n c i p l er a n g ep r o c e s sp e r f e c t i o n ni i 东北财经大学研究生学位论文原创性声明 本人郑重声明：此处所提交的硕士学位论文关于我国行政赔偿 制度若干法律问题研究，是本人在导师指导下，在东北财经大学攻 读硕士学位期间独立进行研究所取得的成果。据本人所知，论文中除已注明部 分外不包含他人已发表或撰写过的研究成果，对本文的研究工作做出重要贡献 的个人和集体均已注明。本声明的法律结果将完全由本人承担。 作者签名：杠一乒 日期：蜥，7 月珀 东北财经大学研究生学位论文使用授权书 关于我国行政赔偿制度若干法律问题研究系本人 在东北财经大学攻读硕士学位期间在导师指导下完成的硕士学位论文。本论文 的研究成果归东北财经大学所有，本论文的研究内容不得以其他单位的名义发 表。本人完全了解东北财经大学关于保存、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向有关部门送交论文的复印件和电子版本，允许论文被查阅和借阅。本人 授权东北财经大学，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文，可以公布 论文的全部或部分内容。 作者签名 导师签名 杠一军 别动历 日期：扔辞倘a 日 日期：5 年，侗日 引言 国家赔偿制度的确立是一国民主政治文明程度的标志，瞧是社会法制建设 之必须。国家赔偿法是监督国家机关及其工作人员依法行使职权，保障公民、 法人或其他组织合法权益的重要法律。中华入民共和国建立厝，国家赔偿制度 受到一定的关注。1 9 5 4 年中华人民共和圈海港管理暂行条例第2 1 条规定： 港务局如戈任何法令根据，擅自下令禁止船舶离港，船舶得向港务局要求赔偿 由于禁此离港所受之直接损失，并得保留对港务局之起诉权。1 9 5 4 年宪法明确 规定：由国家机关工作人员侵犯公民权乖j 而受到损失的人，有取得赔偿的权利。 但1 9 5 4 年宪法把爵家赔偿作为宪法性原则确立下来以后，我国根本没有基本法 律或一般法律予以配合，使得这一宪法性原则未能得到落实。1 9 8 2 年宪法在重 申屋家赔偿原殿的基础上，强调了公民有依照法律规定取得赂偿的权利。1 9 8 9 年行政诉讼法颁布，专章规定了侵权赔偿责任，为我国国家赔偿法的出台奠定 了基础。瑶前，我尾适用的中华人民共和国国家赔偿法是1 9 9 4 年5 月1 2 日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，1 9 9 4 年5 月1 2 日中 华人民共和国主席令第二十三号公布，并于1 9 9 5 年1 月1 日起旄行的。它的颁 布施行标志着我国国家赔偿制度的发展由此步上了一个新的台阶。国家赔偿 法是一项综合性的法律制度，它涉及国家机关活动的各个领域，是一部集实 体法与程序法合一的法律。它肩负着防止权利滥用、保障公民合法权益的历史 使命。国家赔偿法的颁布与施行，落实了宪法的规定，使垦家赔偿得以制 度化，为赔偿请求人获碍国家赔偿，为有权机关正确、及时处理国家女葑偿争议 提供了法律依据，为保护赔偿请求人的人身权与财产权，促进国家机关及其工 作人员依法行使职权提供了保障。更重要的是，它疆示了一个重要的宪法原则 和宪政理念的确立：政府应当遵守法律，政府侵犯公民权利同样要承担赔偿责 任。因此，国家赔偿法正式实施时，广大百姓及法学家和学者都对之寄予厚望， 谓之为对宪法承诺的公民基本权利的兑现法，在我国民主政治实践中具有里程 磷式的意义。由于国家赔偿法的特殊地位和作用，注定使人们对它投入更 多的关注，寄予更高的希望。 行政赔偿制度作为国家赔偿法的重要组成部分，在保护公民、法人和其他 缀织的合法权益不受国家行政机关及其工作人员菲法行为的侵犯，促进国家行 政机关及其工作人员严格依法办事方面起到了重要的作用，但由于立法观念的 滞后及立法技术的缺欠，造成行政赔偿制度仍存在一些不合理、不完善之处。 诸如行政赔偿范围过窄、赔偿标准过低、赔偿程序不畅等，致使许多权利受到 侵害的公民、法人得不到应有的救济，而一些侵权机关却依然我行我素。行政 赔偿制度的运行结果与表现已在一定程度上背离了建立这一制度理应包含的问 题。当然，任何事物总是在批判的继承过程当中发展，作为法律制度也是如此， 也是在不断的批判与否定中走向健全和完善。现存的行政赔偿制度中的缺陷应 是被批判的东西，但并非为了批判而批判，批判的目的正是为了完善。在依法 治国、依法行政等术语已经成为我们这个时代的公共话语的时候，在保障人权、 建立服务型政府的理念已经逐渐深入人心的时候，对行政赔偿制度进行立法完 善的意义必将远远超出修订该法本身。 本文从分析行政赔偿制度的归责原则、赔偿范围、赔偿程序人手，通过对 国外行政赔偿制度的比较研究，客观分析我国行政赔偿制度现状，从维护赔偿 请求人的权利出发，提出立法完善的建议，以尽可能扩大公民权利受保护的广 度，增加公民权利受保护的力度，增强公民权利受保护的保障机制，进而全面 充分地保护公民的合法权益。笔者相信，随着我国依法治国方略的实施及依法 行政观念的深化，行政赔偿制度必将发挥更大的作用，成为我国法制建设进程 中的里程碑。 一、行政赔偿归责原则 ( 一) 各国现行行政赔偿归责原则的类型 归责( i m p u t a t i o n ) 是指行为和物件造成他人损害后应根据何种依据使侵权 行为人或物件所有人、使用人承担赔偿责任。我国台湾学者邱聪智认为归责就 是将损害的结果和发生损害的原因联系起来，将损害转嫁由原因者承担1 。归责 原则实际上是归责的规则，确定侵权行为承担责任的依据，贯穿于侵权行为法 之中2 。归责原则是国家是否应当承担赔偿责任的依据和标准，国家对归责原则 的确认体现了国家赔偿的价值取向。纵观世界各国的行政赔偿责任归责原则， 主要有过错责任归责原则、无过错责任归责原则、危险责任原则、严格责任原 则、违法责任原则、结果责任原则和公平责任原则。侵权行为法中的归责原则， 由于受罗马法的影响，一直采用过错责任原则。但单一的过错责任原则无法解 决社会发展中出现的新问题，所以在某些范围内存在局限性。多元化归责原则 体系的出现是社会发展的必然要求。从产生时间的先后顺序来看，行政赔偿法 律制度晚于民事赔偿法律制度，因此，行政赔偿法律制度吸收了民法中的归责 原则发展的成果。许多国家在建立行政赔偿制度之初就采取了多元化的归责原 则相结合的体系，但由于经济和社会发展程度的不同，各个国家在设置归责原 则体系上又有不同的侧重点。比较具有代表性的有：以法国为代表的过错责任 为主、危险责任为辅的归责原则体系；以英、美、德、e t 为代表的过错责任原 则体系；以瑞士为代表的违法责任原则体系3 。也有极个别国家采用单一的危险 责任归责原则或结果责任归责原则。 1 过错责任归责原则 侵权行为法的归责原则一直贯穿着无过错即无责任的法律原则( n ol i a b i l i t y w i t h o u tf a u l t ) ，它和有过错即有责任相对应而存在。过错责任最先由罗马法所 创。早在公元前5 世纪的十二铜表法中的第八表第十条就规定：烧毁房屋 或堆放在房屋附近的谷物堆的，如属故意，则捆绑而鞭打之，然后将其烧死， 如为过失，则责令赔偿损失，如无力赔偿，则从轻处罚。公元前2 8 7 年罗马平 民会议通过的阿奎利亚法明确和比较全面地规定了过错责任的内容，将过 错作为责任的依据，并以客观的标准确定过错等等。该法奠定了罗马法中过错 责任原则的基础，对以后世界各国的法律，尤其对归责原则产生巨大的影响4 。 行政赔偿中的过错责任是从民法中演绎而来的，在规范上是指公务过错。现代 意义上的国家赔偿制度可以追溯到1 8 7 3 年法国勃朗哥案件。在这个案件中，法 国行政法院通过判例形式确立了三项原则：一是国家应当为其公务员的过错负 责；二是行政赔偿责任应当适用不同予民法的特别规则；三是行政赔偿诉讼属 于行政法院管辖。在其后的许多案例中，法国行政法院依据独特的公法理论使 这种过错从民法中分离出来，形成一套以判例法为中心的完整赔偿法体系。目 前行政赔偿中的过错责任原则主要就是指公务过错责任，排除了个人过错而承 担赔偿责任的情形，其功能主要在于设定了政府的行为模式和标准，使政府依 据这种模式和标准行使职权，否则就要承担相应的责任。同时，它使从事公务 活动的国家机关工作人员加深了对公务的认识，认清了自己的责任。过错责任 历史的继承性和一定程度的合理性，为众多国家赔偿法所吸收。美国在1 9 4 6 年制定的联邦侵权赔偿法确立了过错责任原则，后来于1 9 4 8 年将该法律整 理于联邦司法法之中，规定凡政府之任何人在其职务范围内因过失、不法 行为或不作为，致使人民财产的损害或损失、人身伤亡或死亡，美国联邦政府 处于私人地位，承担赔偿责任。日本的国家赔偿法第1 条规定：行使国家 或公共团体公权力之公务员，就其执行职务，因故意或过失，违法损害他人者， 应由国家或公共团体负赔偿责任。韩国国家赔偿法第2 条规定：公务员执 行职务，因故意或过失违反法令损害于他人者，国家或地方自治团体应赔偿其 损害。我国台湾地区在1 9 8 0 年制定的赔偿法中也确定了过错责任的归责原则。 此外，奥地利、英国、匈牙利等都在有关法律中对此原则加以规定。 2 无过错责任归责原则 无过错责任原则是相对于过错责任原则而存在的另一种归责原则。在过 错责任原则中，有过锫就有责任、无过错就无责任是基本准则，这种准则 不能全面适应现代社会的经济、科技等方面高速发展的要求。在现代社会 中，国家公务活动于异常危险状态下，在不存在过错和违法时，也可能导 致公民合法权益的损害。国家在确定承担赔偿责任的依据时，不得不考虑 无过错情况下的责任问题。无过错责任实质上是过错责任原则的延续，是 为了弥补过错责任的不足而设立的。其特点主要表现在：第一，从结果出 发，实行客观归责。无过错责任主要从损害的结果出发，不管行为人主观 z l 上裔无故意或过失，只要是行为造成损害事实的发生，侵权行为人就要对 损害结果承担责任。第二，不能推定侵权行为人有过错。侵权行为人有无 过错主要依据法律对其义务的设定来潮断，如果侵权行为人违反法定义务 造成了损害，那么就可以认定有过错，由此产生的责任是过错责任。茏过 错责任是法律难以对加害人的行为作否定评价丽确定的责任形式。第三， 因果关系构成责任承担的先决条件。在过错责任中，过错是责任承担的先 决条件，有过错就有责任，国家是否承担赔偿责任首先应考虑行为人有无 过错，只要判明行为或物件与损害结果之间是否有因图关系，如果有因果 关系，国家就承担赔偿责任。无过错责任原则并非绝对化和一般化，只存 在特定的情形中。美国是一个坚持过错责任原则的国家，国家对无过镄情 况下造成的损害由法律规定的其他救济途径解决，其目的是为了保证政府 在人蔑审的形象。与此同时，美国又是一个联邦制的毽家，各州豹法律自 成一 _ ；# ，现在各州普遍接受了无过错责任的概念5 。英国的侵权行为法也在 逐渐由严格责任原则向无过锩责任原则发展，如1 9 6 5 年颁布的原予熊装 置法及1 9 7 2 年的有毒废品安置法就对行政主体无过错情况下的损害 赔偿作了救济性规定。瑞士1 9 5 9 年的联邦责任法规定联邦对公务员执 行职务时不法加害他人权力者，不论该公务员有无过失，均应负赔偿责任。 从各国的立法例来看，无过错责任是有限的，在作用和范围上，与过错责 任原粥不能相提并论。无过镑责任在性质上已经不具有一般法律责任的含 义，因为任何法律责任是以过错为基础，从而体现法律责任对不法行为的 制裁和教育作用6 。然而无过锖责任原则的价值在于其注重损害的客观性， 体现社会的公平和正义，即要求国家最大限度地保护受害人的合法权益， 实现由国家承担受害人不幸的分配正义。无过错责任作为归责原则正受到 法学理论和法学实践的挑战。国外些学者对无过错责任进行了批判，认 为它的存在构成了对当代侵权行为法的威胁，使传统过错责任的理论受到 冲击，使法律责任失去其价值，还使法律规范中的合法与非法、正义与非 正义的界限变得混乱不堪7 。当然，这些批判只是对无过错责任无限推广的 忧虑。实际上，无过错责任原则的存在并没有否定过错责任原受 j 的价值， 它只是作为一种辅助形式而存在。一个采取过错责任原则的国家，在大多 数的情形中都会坚持过错责任为主的原则，无过锘责任原剐作为补充，这 才是社会发展的趋势，对其完全采取否定的态度是不利于权力救济的。 一 3 。危险责任归责原则 危险责任原则产生予1 9 世纪末期，2 0 世纪逐步被法国、德国、t ：t 本、 瑞士等国所采用。危险责任原则又称为高度危险活动责任和异常危险活动责 任，在性质上应属无过锩责任中的一种特殊形式。危险责任开始时主要适用 于民事损害赔偿方面，后来逐渐扩展到其他领域。许多国家的国家赔偿法或 其他法律也逐步地接受了这种归责原则，但各国一般根据本国国情将其限定 在特定的领域中，如火车、汽车、电气、煤气、核能装置、航空航天等。我 国法律也使用高度危险责任的概念，如民法通则第1 2 3 条规定：从事高 空、离压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周禺环境有高度 危险的作业造成他人损害的，应当承担民事赔偿责任；如果能够证明损害是 由受害人故意造成的，不承担赔偿责任。该条所规定的危险责任只适厢于民 事方面，公权力的运用因高度危险致害是否弓l 入哥国家赔偿制度中，我国学 术界有一定的争议。我国国家赔偿法并没有采用危险责任原则作为我国行政 赔偿的归责原则，与上面所述的无过错责任原则相似，危险责任原则的适用 也是有特定限制的，只有符合一定条件才能适用该归责原则。首先，做出高 度危险的行为是合法的。国家机关及其工作人员做出高度危险的行为必须是 经法律允许的，符合法律规定的一般条件，或法律对此行为并未否定。如果 主观动机是好的，不能推定这种行为有过错。如政府为了推动科学技术的发 展，从事空间运载的研制和运用，由于火箭在太空中的自动解体，其物件落 回地面造成的人身伤亡，政府虽然没有过错，理应对此承担赔偿责任。但是， 如果做出高度危险的行为是违法的，则应适用违法责任归责原则，而不属于 危险责任的范畴。其次，损害的不可避免性。由于在现代科学技术条件下， 人们无法控制自然力量和某些物质属性，尽管尽到了高度注意的义务和完全 按照程序规程操作，损害结果还是时常发生，对此损害不能一概以不可抗力 作免责事由而不承担损害赔偿责任。法律在危险责任中不能将不可抗力作为 免责事由，否则就没有危险责任的概念和存在意义。最后，受害人并无故意。 在危险责任中，唯一能免除责任的是受害人存在故意，采用危险责任的国家 都接受了这个归责原则。但是，受害人在有过失情况下造成损害的，各国法 律并没有免除泫赔偿责任。 。：堑壁堕堡塑塞盈型 4 严格责任归责原则 严格责任( s t r i c tl i a b i l i t y ) 是英美法中的一个概念。是指当被告造成了对原 告的某些明显的损害，应对此损害承担责任8 。严格责任与过错责任有明显的区 别，既严格责任不考虑侵权行为人主观上是故意还是过失，只要行为与结果之 间存在因果关系就应对损害承担赔偿责任。严格责任包括侵占、侵害、动物责 任、极度和异常危险活动责任、妨碍等。它并不是一种绝对责任，也并非完全 不考虑行为人的过错。行为人可以提出特定的抗辩和免责事由，如受害人存在 过错、第三人的过错或由于自然原因造成损害等，可以减轻责任或免除责任。 严格责任在英美法中逐步被无过错责任所取代。严格责任介于过错责任和无过 错责任之间，它保持了法律责任的教育和惩罚的功能，同时又弥补了受害人的 损失，具有一定的适用性。但是，与无过错责任和结果责任相同，严格责任在 适用过程中也是过错责任或其他责任的有利补充，单独适用有一定的局限性， 应当建立以一个归责原则为基础，以严格责任为补充的规则原则体系，这样能 更好的发挥严格责任原则的作用。 5 违法责任归责原则 违法责任原则是指国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、 法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有权请求国家赔偿。违法原则 是以职务违法行为为归责的根本标准，而不问其过错有无。首先采用这一原则 的国家是瑞士。1 9 5 9 年瑞士联邦责任法第3 条规定：“联邦对于公务员执 行公务时，不法侵害他人权利者，不问该公务员有无过错，应负赔偿责任。” 瑞士国家赔偿归责原则也深受其民法影响。1 9 11 年修正的瑞士债法典规定： 任何人以一种违法的方式给他人造成损害，不管是故意的还是出于过失都必须 赔偿损害。后来将民法中的违法责任原则引入联邦责任法作为国家赔偿的归责 原则。联邦责任法中的违法责任包括以下情形：一是违反法律秩序明示或默示 保护某种权益之法令或禁令；二是违反避免执行职务时发生损害而设置的内部 业务规定；三是滥用自由裁量权9 。违法原则以职务违法行为为归责的根本标准， 实现了认定标准的客观化，因此在司法审查中容易把握，能够克服行政审判中 的随意性，并且与司法审查中所采取的合法性审查原则相吻合。但违法原则也 存在问题和困难：首先，关于违法行为的含义和判断标准如何认定还没有形成 共识，在理论界争议分歧比较大。以日本为例，日本学者对违法的涵义就有三 种学说，即广义说、狭义说和折中说。狭义说认为国家赔偿法中的违法是指违 反严格意义上的法规或公序良俗原则。广义说认为违法不仅指违反严格意义上 的法规，凡行为在客观上欠缺正当性的行为均为违法。折中说认为违法不仅指 违反严格意义上的法规，还包括违反法律原则，欠缺客观正当性的行为应属于 违法，但如果该行为属予行政机关自由裁量范围的，则不构成违法。其次，违 法概念的外延小于公务过错，因而就法律敷济范围而占，违法责任原则没有公 务过错救济范围广。在现代社会，随着囤家职能的转变，单纯的依照实体法律 的规定有时无法满足行政主体实现其职能的目的，而且无法使公民、法人和其 他组织的合法权益获得充分的救济。 6 结果责任归责原则 结果责任原则是以损害结果的发生作为国家承担赔偿责任根据的归责原 则，只要损害结果发生，致害人就应承担赔偿责任，无需考虑致害人是否有过 错。当然，侵权行为与损害结果之间存在因果关系是决定国家承担赔偿责任的 基本条件。结果责任原爱l j 产生予i 9 世纪后期，当时随着科学技术的进步和政府 权力的不断扩张，公务活动造成的危险大大增加。在这种状态下，即使公务员 不存在过错，也可熊导致对公民、法人和其他组织的合法权益的损害，例如， 煤气从管道中泄漏引起爆炸，造成了人员伤亡，煤气公司并无过错，而是煤气 管道破裂所致，但是从保证公民权利的角度出发，由这种情况所产生盼暗偿责 任还是应由煤气公司承提。所以随着核能、电力、煤气等危险行业的广泛发展 和运用，结果责任原则应运而生，它一般适用于工业事故等有高度危险的领域。 铡如，英国在近些年的立法中，对危险责任做了规定，如1 9 6 5 年核装备法、1 9 6 5 年煤气法、1 9 7 2 年有毒废品安置法等如。联邦德国刑事追诉措施赔偿法( 1 9 7 1 ) 第2 条规定：如果当事人已经被释放，或者针对他的刑事诉讼已经终止，或者 法院拒绝对他开庭审判，当事久由于受羁押或其他刑事追诉措施而遭受的损失， 由国库予以赔偿。西方国家在适用该原则时往往作为违法原则和过错原则的补 充，酃该原则在整个规贝l 体系申处于辅助与从属地位。 7 公平责任归责原则 公平责任又称为衡平责任，是在审理侵权案件中，法官在加害人和受害人 均无过错的情况下基予公平的观念，根据双方的财产状况和其健有关情况责令 加害人对受害人的财产损害或其他损害承担一定的赔偿责任。公平责任体现了 平衡、公正的思想，虽然其他原剃也在不霜程度地体现这一思想，但不是特别 的明照。就公平责任的产生来看，它是商品经济和社会发展的产物，最初产生 于未成年人和精神病人的赔偿案件。古代法律制度中，未成年人耱精神病人造 成侵权损害通常是要承担责任的，而由未成年人和精神病人对受害人负赔偿责 任。1 9 世纪，随着过错责任归则原则的发展，人们对这个问题提出了新的思考， 认为未成年人或精神病人不具备意识能力，不熊认定有过错，他们对造成的损 害不成负责任。鉴于这种观点，各国法律采取了两种不同的态度，有的确认不 承掇责任，有的确定应承摆完全的责任。2 0 世纪，各国法律获公平正义的角度 出发授予法官对此类案件有一定的自由裁量权，法官根据受害人的不幸结合加 害入的实际情况，责令加害久承担一定的责任，以体现公平正义。公平责任是 一种法律责任，它将道德规范中的公平上升到法律责任领域。有的学者认为它 属于一种无过错责任原则“。事实上，公平责任原剡不同于无过错责任原则， 二者有严格区别。在无过错责任原则下，虽然不考虑过错，但过错仍然存在。 而公平责任原则是在双方都没有过错的情况下，由法官确定承担责任的一种方 式。从传统的过错责任理论来讲，似乎是对加害人不公平的，然而公平的价值 判断要以社会豹价值观念为准则，特别是在损害已经客观存在的情况下，将责 任转由加害人承担或部分承担是正当且合理的。公平责l 壬原则的适用范孱相对 较小，如国家机关及其工作人员在紧急避险的情况下造成他人损害的；个人为 了集体利益或国家乖j 益遭受特另糖牲的；国家的立法活动造成公民、法人搬其 他组织权益受损的等等。因此它不能作为普遍适用的归责原则1 2 。但是，此种 归责原瓤也是蜡责原则发展中豹一个重要标志。 ( 二) 我国行政赔偿归责原剿的选择违法责任原则 1 在我国确立违法责任原则的理由 我国国家赔偿法第2 条规定：国家机关及其工作人员违法行使职权侵 犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依据本法取得赔偿 的权利。据此规定，我国采用的主要是违法责任原掰。对归责原则的确定直接 关系到国家赔偿范围和国家对公共权力与公民权利关系的态度，这种态度受到 9 国家政治、经济、文化以及其他因素的影响，同时也受到传统观念的左右。我 围在借鉴国外赔偿制度的有益经验的基础上确立了违法责任原则作为行政赔偿 的归责原则，体现了我国在当前政治、经济、文化及传统因素的制约下对行政 赔偿制度在的价值取向。究其原因主要表现在以下几个方西：( 1 ) 违法责任原 则克服了过错责任中的不确定性，便于操作。过错责任原则虽然作为法律责任 的基础，强调了过错对承担责任的意义，但在具体责任的确定上具有弹性，人 们很难把握实施侵权行为时的主观状态。同时，举证责任在被告方，被告方在 实施侵权行为时的主观状态依赖予被告方的举证，如国家机关制定的具有法律 效力的决定和文件，其行为过程表现为内部操作程序，受害人难以知晓其做出 决定行为时的主观状态。因此，过错责任也存在难以全面保护受害入合法权益 的情形。西方国家在坚持过错责任的同时，也不得不采用其他辅助性归责原剃 来弥补其不足。珏：较之下，违法责任归责原则提供了承担责任的具体依据，即 不管实施侵权行为的行为人主观状态如俺，只要违反法律规定的义务，就由国 家承担赔偿责任。( 2 ) 违法责任原则也体现了法律在对责任确定上的一般功能。 法律最根本的目的就是要在社会中建立秩序，规范权力的运行，保护公民权利。 违法责任原则突出了法律规范在运作中的意义。国家机关和国家机关工作人员 的行为是以法律规范的明确界定为依据，并受法律规范约束的。行为的合法性 和违法性直接关系到法律责任的承担，这就促使国家机关及其工作人员在执法 中尽量使自己的行为与法律规范保持一致，自觉约柬自己的行为，尽到法律明 确规定的注意义务。( 3 ) 违法责任归责原则虽然是以违法作为对行政机关及其 工作人员追究责任的方式，但是该原则并未否定过错责任原则。仔细想来，违 法也是过错的一种表现，违法责任是过错责任的延伸。在一定意义上，违法责 任原则与过错责任原则在内涵上是相同的，因为法律规范包含着国家的价值取 向，过错观念已融于法律规范之中。在具体实施过程中，国家机关及其工作人 员只要将加害人的行为与法律对某种义务的设定相对照，就可以判断加害人是 否违反法定义务。( 4 ) 违法责任归责原则将各种法律责任的承担及其免除联系 起来。在我国有众多的成文法律，各种法律都规定了不同形式的法律责任和不 尽搬同的免责事由。只要某一法律对一行为认定合法，那么该行为就不会导致 国家赔偿责任；另一方面，只要法律对某一行为设定了免责条款，那么这一行 为同样不会导致国家承担赔偿责任。 2 违法责任原刘的特点 违法责任虽然以过错责饪为基础，但两者不能等同，这主要是由于他们 各自的特点决定的。违法责任原则主要有如下几个特点：首先，国家机关及 其工作人员行为的违法性是国家承担赔偿责任的依据。法律规定了国家机关 及其工作人员行为的范围，违法意味着不符合法律所认可的行为准贝仃，本质 应认定为过错，这和传统的有过错就有责任的观念相一致。在具体操作中， 司法枧关或有关机关只需要对照法律对某种义务的设定，就可以判断加害人 是否违反法定的义务，而无需考察加害人行为时的主观状态。其次，违法行 为排除了合法行为致害的赔偿责任。违法责任原则突出了法律在规范与教育 方西的作用，将责任的范匿限定在违法行为方面，便予实际操作。从这个意 义上说，一些食法行为以及其它有过错但并不违法的行为，虽然对相对人造 成了损害，受害人也不能请求行政赔偿。当然，根据赔偿法获得赔偿只是一 方面，受害人在其权利遭受损害的情况下还可以通过其他途径获得救济。再 次，违法责任原则将各种法律责任的承担及免除联系起来。国家有众多的法 律，各种法律确定了不同行使的法律责任和不尽相同豹免责事由，只要法律 体系中的某一行为认定为合法，那么该行为就不会导致行政赔偿。另一方面， 只要某一法律对一行为设定了免责条款，那么这一行为同样不会导致行政赔 偿责任。最后，违法适用原则并不否定违法行为与损害结果之间的因果关系。 违法责任归责原则虽然确定职务行为的违法性是判断国家承担赔偿责任的 依据，但并未否定违法行为与损害结果之间的因果关系。如果仅有违法行为 而没有法律确定的损害结果，国家也不会承担赔偿责任。由此可见，损害事 实是圈家赔偿责任的构成要件之一。 ( 三) 违法责任原则在适用中的局限性 我国现行国家赔偿法已经颁布并实施十一年，虽然在保障公民权力、监督 违法行政方面取褥一定成效，但在实施过程中暴露的弊端也不容忽视，其中之 一就是归责原则的局限性造成的，具体到行政赔偿而畜主要是作为行政赔偿的 致害行为的范围较窄，将致害行为仅限于违法，从而使赔偿只能在行政行为违 法的前提下才能发生。在具体适用该归责原则时应注意以下几个问题： 1 违法含义的模糊性在实践当中存在弊端 国家赔偿法对违法责任的选择已经成为事实，但该法并未对违法含义 做出明确解释。学术界在该我国采用的也是违法责任原则，与日本相同，我国 学术界对违法的含义争议也比较大，主要形成了广义和狭义两种观点。主张狭 义说的学者认为：违法是指违反法律、行政法规、地方性法规、最高人民法院 的司法解释和不与法律相抵触的规章”。还有的学者主张将我国参加和承担的 国际条约、公约、协定纳入法律的范围，对其违反也属于违法“。也有的学者 认为违法的内容不仅包括实体上的违法，也包括程序上的违法”。统观狭义说， 能够发现所指的法无非都是成文法、制定法，但是在现实生活中，法理或者学 说在推理中被用来论证正当理由，在我国并不缺乏实例。笔者认为对违法责任 归责原则中违法的解释应置于现行法律体系的大背景中，将国家赔偿法与其他 法律衔接起来。根据该原则单一性和适用范围局限性的特点，学术界和法律实 践部门应作较宽的解释以弥补不足，这与我国推行依法治国、建设社会主义法 治国家的方略是协调的。具体来讲，违法责任原则中的违法可以如下理解：第 一，是指违反严格意义上的法律，如宪法、法律、法规、规章和其它规范性文 件。第二，违法的内容不仅包括实体上的违法还包括程序上的违法。第三，违 法不仅包括违反实体法律规范，还包括违反法的一般原则，如尊重人权原则、 公益原则、信赖保护原则、诚实信用原则等。 2 违法责任原则不能解决合法行为致害问题 适用违法责任原则排除了合法行为致害的行政赔偿责任，国家对国家机关 其工作人员的合法行为所造成的损害可以通过补偿的方式救济，这就是行政补 偿制度。违法责任原则是以现行存在的法律规范为依据，而法律规范不可能囊 括社会生活的方方面面，当法律规范对国家机关及其工作人员的某一行为没有 作规定时，其行为就不能作违法的推定，当这一行为给行政相对人造成损害时， 相对人就不能通过行政赔偿获得救济。目前，我国的行政补偿制度正处于初级 阶段，还未系统化、程序化，如果将行政赔偿仅仅限于违法行使职权的行为， 就容易造成许多损害在两种制度中都得不到救济。从一定的意义上讲，单独的 适用违法责任原则也存在刻板、简化的弊端。 1 2 3 适用违法责任原则不能解决滥用自由裁量权引发的行政赔偿问题 由于国家管理的广泛性、复杂性和多变性，立法机关不可能通过严密的法 律规范完全约束行政机关及其工作人员的行为，因而自由裁量权广泛存在于行 政和司法领域。行政处罚的自由裁量涉及范围之广、幅度之大人尽皆知。自由 裁量权的运用往往涉及权利的保护与救济，其中保护和救济中的度的选择不同 会造成权利实现的不同结果。合理、正当地使用自由裁量权不仅有利于国家管 理目的的实现，也有利于公民、法人和其他组织合法权益的保护。但滥用自由 裁量权则违背客观现实，根据行政主体自己的心情和意愿做出与不做出某种行 为，与法律设定自由裁量权的本意相违背，这不是我国设定自由裁量权的宗旨。 无限自由裁量是残酷的统治，它比其他人为的经济手段对自由更具有破坏性”。 根据行政诉讼法第5 4 条第( 4 ) 项设定的精神，自由裁量仅存在当与不当的问 题，不存在违法的问题，国家机关在法律规定的范围和幅度内行使自由裁量权 很难认定其行为违法，由于不当或明显不当行使自由裁量权、甚至是滥用自由 裁量权造成损害也很难根据违法责任归责原则确定行政赔偿。事实上，由于各 种原因导致的滥用或不当适用自由裁量权导致损害的案件不在少数，因此，运 用法律手段对自由裁量权进行规制势在必行，将不当行使自由裁量权致损的案 件纳入到行政赔偿案件受案范围之内是行之有效的办法。确立行政赔偿的归责 原则必须考虑这一因素，在单纯适用违法责任原则的条件下，不能合理地控制 自由裁量权和充分地保护公民、法人和其他组织的合法权益，只有确立其它归 责原则为补充，才能将此行为纳入行政赔偿的范围。由此可见，单一实行违法 责任归责原则势必造成大量行政赔偿案件不予赔偿的局面，完善行政赔偿的归 责原则已经势在必行。 注释： 1 邱聪智：庞德民事归责理论之评价，载台大法学评论第1 1 卷第2 期。 2 王利明著：侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 8 页。 3 皮纯协、冯军主编：国家赔偿法释论( 修订本) ，中国法制出版社1 9 9 6 年版，第 8 l 页。 4 王利明著：侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第4 3 4 4 页。 5p e e r l s t r a u s s ，a nl n 仃o d u c f i o nt oa d m i m s w a f i v ej u s t i c ei nt h eu n i t e ds t a t e s c a r c l i n a a c a d e m i cp r e s s 1 9 8 9 ，即2 7 4 2 7 5 6 王利明著：侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 2 9 页。 7 王利明著：侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 6 3 页。 8 王利明著：侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 4 6 页。 9 皮纯协、冯军主编：国家赔偿法释论，中国法制出版社1 9 9 8 年版第8 9 页。 ”王名扬：英国行政法，中国政法大学出版社，1 9 8 7 年版，第2 2 页。 “宋章：谈谈 中侵权损害三个责任原则的规定，载北京律师1 9 8 7 年 第一期。 “房绍坤、武利中：公平责任原则置疑，载西北政法学院学报1 9 8 8 年第一期。 ”四川省成都市中级人民法院研究室：关于执行国家赔偿法若干问题探讨，法治论 坛1 9 9 5 年第一期。 “引正钊主编：国家赔偿制度研究，中国人民大学出版社1 9 9 6 年版第3 5 页。 ”刘嗣元：论我国国家赔偿法的归责原则，中国法学2 0 0 0 年第二期9 8 页。 ”【美】伯纳德- 施瓦茨著：行政法，徐炳译，群众出版社1 9 8 6 年版第5 6 8 页。 二、行政赔偿范围 不两圄家对行政赔偿范围的界定有多种不同的观点，造成这一褒象的因素是 多方面的，而非立法者主观上的任意选择，它受诸多因素的制约。行政赔偿责任 的具体范围与该国的历史文化条 串、社会政治生活条件以及法律传统相关联。具 体的说，一方面赔偿范围受到理论上的制约，因为有关行政的基本理论，是构筑 整个行政铆度，包括界定赔偿范围的基碗；另一方面，又受到一国政治体制的影 响，政治体制及其运作的不同对赔偿范围的界定有着重大的作用；同时，行政赔 偿