（民商法学专业论文）期待权类型化研究及实务分析.pdf

内容提要 2 0 世纪以来，期待权一直是德国法学家们的研究热点，并且在德国的司法实践中被大量运用。随着近 代民事权利研究日益细密化的发展趋势以及现代经济生活的发展，新的交易类型不断出现，期待权的研究 的学术价值和经济价值日益突显。期待权也开始为我国学者所关注，但是我国对期待权的研究尚处于起步 阶段，同时期待权也未能在我国的立法及司法实践中得到很好的体现及运用，这使得对期待权的进一步研 究成为必要。 本文运用引证、实证等方法，在阐述期待权基础理论的基础上，主要侧重于对期待权进行类型化研究， 列举了目前存在的具体的期待权类型，并对其进行体系化分析，将期待权分为物权期待权和债权期待权。 研究期待权，是为了更好的对这一权利进行保护，因而本文结合现实中出现的案例，分析了在实践中如何 保护这两种类型的期待权。最后，本文结合我国现状，提出了完善我国期待权制度的措施。 关键词：期待权物权期待权债权期待权 a b s t r a c t s i n c et h e2 0 t hc e n t u r y , e x p e c t a n tr i g h ti saf o c u so fl a ws t u d yi ng e r m a n y a n di ti su t i l i z e dm a s s i v e l yi n g e r m a n y 。sj u d i c i a lp r a c t i c e a l o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n tt r e n do fi n c r e a s i n g l yd e t a i l e ds t u d yi nt h em o d e mc i v i l r i g h t s ，t h ed e v e l o p m e n to fm o d e m e c o n o m i cl i f e ，a n dt h en e we m e r g i n gt y p eo ft r a n s a c t i o n , t h ea c a d e m i cv a l u e a n de c o n o m i cv a l u eo fe x p e c t a n tr i g h ti si n c r e a s i n g l yh i g h l i g h t e d o u rc o u n t r ys c h o l a r sb e g i nt op a ya t t e n t i o nt o t h ee x p e c t a n tr i g h t , b u tt h es t u d yo fe x p e c t a n tr i g h ti no u rc o u n t r yi ss t i l la tt h ei n i t i a ls t a g e s i m u l t a n e o u s l y e x p e c t a n tr i g h th a sn o tb e e na b l et oo b t a i ng o o dm a n i f c s t a t i o na n de x e r t i o ni no u rc o u n t r y t sl e g i s l a t i o na n dt h e j u d i c i a lp r a c t i c e a l lo ft h e s em a k et h ef u r t h e rs t u d yi ne x p e c t a n tr i g h tn e c e s s a r y 1 nt h i sp 印e r , t h ea u t h o ra p p l i e st h em e t h o d so fc i t a t i o n , d e m o n s t r a t i o na n ds oo n a r e re x p l a i n i n gt h eb a s i c t h e o r yo fe x p e c t a n tr i g h t , t h i sp a p e rm a i n l yf o c u s e so nt h er e s e a r c ho fe x p e c t a n tr i g h t st y p e i tc i t e st h ec u r r e n t s p e c i f i ct y p eo ft h ee x p e c t a n tr i 曲t ，a n da n a l y s e si t ss y s t e m ，t h e nd i v i d e st h ee x p e c t a n tr i g h ti n t oo w n e r s h i p e x p e c t a n tr i g h ta n dc r e d i t o r e x p e c t a n tr i g h t t h ep u r p o s eo ft h es t u d yi ne x p e c t a n tr i g h ti st ot a k eb e t t e r p r o t e c t i o no nt h i sr i g h t t h e r e f o r et h i sp a p e ru n i f i e st h ec a s ew h i c ha p p e a r e di nt h er e a l i t y , a n dt h e na n a l y z e sh o w t op r o t e c tt h e s et w ot y p e so fe x p e c t a n tr i g h ti nr e a l i t y f i n a l l y , t h i sp a p e ru n i f i e so u rc o u n t r yp r e s e n ts i t u a t i o n , a n d p r o p o s e sm e a s u r e st oc o n s u m m a t et h es y s t e mo fo u rc o u n t r y se x p e c t a n tr i g h t k e yw o r d s ：e x p e c t a n tr i g h to w n e r s h i pe x p e c t a n tr i g h t c r e d i t o r se x p e c t a n tr i g h t u 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：垂篮日期： 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包 括刊登) 授权东南大学研究生院办理。 研究生签名： 期： ，y ，加 前言 - 上j 一 刖吾 2 0 0 7 年l o 月，陈某委托北京一家拍卖行拍卖其房屋一栋。经拍卖后，竞买入李先生要求陈某办理房 产登记。但在拍卖期间，陈某见房地产涨价，便又以更高的价格将房屋卖给了王女士，并办理了预告登记， 此后不久李先生便也要求陈某办理房屋权属登记。之后李先生才发现陈某已经与王女士办理了房屋的预告 登记。李先生遂向法院起诉。1 上述案例是一个典型的“房二卖”案例，曾经在商品房买卖中所频繁发生的“一房二卖”、“一房多 卖”的现象，严重的侵害了商品房预购人的利益。为了适应房地产市场发展的需要，我国于2 0 0 8 年l o 月 1 日施行的物权法确立了预告登记制度，本案也止是在物权法颁布后发生的。预告登记首次在我 国以立法的形式出现，但是学界对其研究早已经开始，然而对于预告登记中买受人的权利的性质，学界始 终没有达成一致的见解。笔者认为，预告登记中买受人权利的性质应界定为期待权。 期待权一语由德国学说判例所创设，但未被德国民法典所使用。德国现代民法典也只在第1 5 8 条 以下，对附条件或附期限之权利人保护有所规定，然并未构成特殊之概念。2 德国立法的空白为期待权的学 理研究留有了发展的空间，在信用经济蓬勃发展的促进下，研究成果次递涌现，钻研逾深，理论体系愈臻 精密。3 研究历程大体可分为以下三个阶段：2 0 世纪初，期待权概念由德国著名法学家齐特曼在其著作国 际私法中首先提出，其后德国著名法学家安德莱阿斯冯图尔在其名著民法总论以及约丁厄博士 在慕尼黑人学博士论文作为法律概念之私法上的期待中对期待权概念详加论述，使之与权利概念相结 合，从而纳入到私权利体系中，这是当时法学家的重要贡献。到2 0 世纪6 0 年代，期待权的研究开始深 化，以赖泽尔、塞尔克等人为代表，开始对期待权基本理论进行系统化研究，并深入研究具体期待权的效 力。从8 0 年代末开始，德国学者对期待权的独立机能从不同的角度展开了研究，使期待权特别是保留 买主之期待权在现实生活中发挥了重要的作用。4 德国民法典第4 5 5 条即是对所有权保留契约的规定。 然而，我国目前关于期待权的专门理论研究较少，绝大部分是有关所有权保留买受人之期待权研究， 但是此仅为期待权的一个具体类型。由于我国现行法律法规中尚未出现“期待权”一词，在注释法学传统 的影响之下，长期以来期待权问题未能引起人们足够的重视，以致于即使是“法律人”也只是在学习民事 权利分类时，才知道有“期待权”的存在。但是近来，我国部分学者开始注意到期待权的理论意义及实践 价值，并着手对期待权理论进行系统研究，其中以申卫星博士的期待权理论研究一书尤为突出。其对 德国的期待权理论做了大量的介绍，大大推进了我国期待权理论研究的进程。在此基础上，笔者着重对期 待权进行类型化研究并辅以相关案例，进而对我国现行立法进行反思，期对我国的期待权制度研究起到抛 砖引玉之作用。 1 杨仓仓拍卖事件 e b o l h t t p ：嗍c h i n a c o u r t o r g h t m l a r t i c l e 2 0 0 8 0 4 1 1 3 3 8 6 1 4 s h t m l ，2 0 0 8 4 1 1 2 刘得宽民法诸问题j 新展望 m ，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ，5 2 4 3 土泽鉴民法学说j 判例研究( 一) m ，北京：中国政法人学出版社，1 9 9 8 ，2 5 申卫星期待权研究导论 j 3 清华法学，2 0 0 2 ，1 ( 1 ) ：3 2 3 3 l 东南人学硕士学位论文 第一章期待权基础理论 第一节期待权的研究价值 德国联邦最高法院法官w o l f g a n gk r u g e r 教授曾经指出：“在所有法律人学习过程中所必须面对的法 律制度和法律概念当中，唯有期待权，令人惊诧地散发出一种奇特魅力，很久以来它便是经常挂在学生嘴 边的一个词，并且用来解决一些案件。5 这一表述揭示了期待权研究价值和意义。 一、经济价值 社会中的每个人都对自己的喜好和目标具有合理明确的打算，对资源配置和权利交易的每一种可能性 都要衡量其代价和利益，并对如何选择和达到目标都存在着合理的解释。期待权发生并存在于取得特定权 利的过程之中，而且这一权利决定着所期望的利益( 如债权、物权等) 能否实现。所以说，期待权自然会以 特定利益为依托，且作为期待权法律关系的客体。如果期待权中没有某种利益的存在，法律便无确立期待 权的必要。如附条件的法律行为，虽然它控制着法律行为效力的发生或消灭，但是，民事主体取得特定权 利的过程已经开始进行，各方当事人间业已形成一种如同先合同义务产生基础一样的稳定的私法上的结合 关系，这对因条件一旦成就而受有利益的当事人来说，就有获得这种利益的确定性。对期待权所期望的特 定利益进行保护，是期待权经济价值的所在。 期待权从自身来说存在着一种权利机能( 学说称之为预先效力) ，它能够确保特定利益的取得和实现， 或使取得特定利益的要件完成能够顺利进行，不受阻碍，或使其将来取得之权利不至于丧失或减少其价值。 期待权的提出源自于经济现实特别是信用交易的要求，且通过先期阶段具有的可转让性和法律的充分保 障，以最人限度地满足经济现实的需要，也有利于促进信用交易的进一步发展。如日本民法典第1 2 9 条规定，在条件成否未定期间，当事人的权利义务，得依一般的规定，将其处分、继承、保存或担保。法 国民法典第1 1 7 9 条也规定，附条件权利可以成为财产继承的标的。德国民法典对此虽未作出规定， 但德国民法学界普遍承认，附条件权利人之法律地位具有充分的可流转性、可继承性和可设定质押性。因 此，期待权自身的经济价值在一定程度上加快了经济的运转，也使得市场交易的客体不断丰富并加速社会 资本的流通和循环。 二、理论价值 “权利系私法的中心概念，且为多样化法律生活的最终抽象化”。“权利功能乃在于保障个人的自由 范围，使其得自主决定、组织或形成社会生活，尤其是实践私法自治原则。”“权利为主观的法律，法律为 客观的权利，行使权利乃为法律而奋斗。”7 正是基于权利对于实现私法理念、促进经济发展和社会进步乃 至最终实现人的解放所具有的重大意义，因此，民法学者指出：“民事权利是民法里带有根本性的重要问 题。不论主张民法应以权利为本位，或以义务为本位，或应对权利义务并重，都必须重视对民事权利的研 究。8 这种看法，符合近代以来民事权利研究日益细密化的发展趋势。通过研究，不仅在横向上确立了一 些新的民事权利类别，如形成权。而且在纵向上对民事权利研究的范围也大为扩张，即不再局限于那些已 经成立的完整权利上，对那些引进已经具备一定要件并具有相当保护价值的“不完整权利”或“权利之先 行阶段”也投入了相当的注意力，如创立了“先合同义务”概念和缔约过失责任制度。这些成果被认为是 “法学上的发现”。9 对期待权的研究与对“先合同义务”的研究具有同等价值，也是侧重于对已具备权利 取得之部分要件，具有交易价值的法律地位的保护。 三、司法实践价值 5 申p 星期待权基本理论研究 岫北京：中国人民大学出版社，2 0 0 6 ，4 6 吴培玉期待权 ：会价值分析 j 山两警官高等专科学校学报，2 0 0 7 ，1 5 ( 3 ) ：3 2 3 4 7 于泽鉴民法总则 m 北京：中国政法人学出版社，2 0 0 1 5 8 谢怀论民事权利体系 j 法学研究，2 0 0 2 ( 8 ) ：2 2 2 4 9 王泽鉴民法学说与判例研究( 四) m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 2 1 2 第一章期待权基础理论 尽管目前各国对期待权制度的没有统一的规定，都是零星的规定在相关的法律之中，但是这并不意味 着，期待权没有必要在立法中体现。自2 0 世纪以来，现代民法在法学方法论上摈弃近代民法所遵从的概 念法学，推崇以利益法学为指导，注重发现、研究社会生活中“活的法律”所蕴涵的法律实益，使之与现 行成文法律体系相对照，成为成文法体系的重要源渊。正如恩格斯所言：“民法的准则只是以法律的形式 表示了社会的经济生活条件。”1 0 真正的私法只能从社会内部发生和成长，是经认可、升华和权威化的“活 的法律”。任何无视社会生活而只凭主观臆断的私法都是注定缺乏生命力的。而期待权所蕴含的巨大的法 益，注定其随着经济的发展将会在立法中得以完善，从而充分的保障交易的效率及秩序。 在德国，关于期待权的判例有很多。但是在我国司法实践中，由于我国现行法律法规中尚未出现“期 待权”一词，因此关于期待权判例比较少。同时，在我国司法实践中即使运用“期待权”一语，但对其并 未做正确的理解。这些现象正说明了期待权在我国研究的必要性和紧迫性。 冈此，承认期待权的法律地位，承认期待权得为交易客体，是经济发展之现实。“如果我们把这种期 待权说成是权利，那么，就是因为这种权利使权利人拥有一种现存的财产价值，而且权利人还应当有 能对这种财产价值进行处分的可能，就像对其他具有财产价值的权利进行处分一样。”1 1 第二节期待权的概念 由于“法律的定义，被看做法律论说被清晰理解的必要前提”1 2 ，因此，确定期待权的的基本涵义的 过程自然不可省略。凯尔森教授指出：“对于一个概念下定义的任何企图，必须要将表示概念这个词的通 常用法当作它的出发点。在对于法的概念下定义时，我们必须从考察下述问题开始：一般称为法的这些社 会现象是否提供了使它们区别于其他同类社会现象的一个共同特征? 这一特征在人的社会生活中是否重 要到这样的程度，即可能成为有助于认识社会生活中各种概念的基础? 1 3 笔者认为，研究期待权的概念， 首先要确定期待权的构成要素，其构成要素是使得期待权区别于他项权利的基础。期待权作为权利的一种， 自然应符合权利的构成要素。郑玉波先生认为，权利系由“特定利益”与“法律上之力”两种因素所构成， 此两种冈素系自各种权利自内容抽象而得，因而所谓“特定利益”者，当然因权利之不同而亦差异，而所 谓“法律上之力”者，亦当然因权利之差异而亦不同。1 4 通说以为期待权中的特定利益乃“权利人所处之地位”。如台湾学者王泽鉴认为，“所谓期待权者， 系指冈具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之地位。”1 5 大陆学者王轶贝u 认为，“所谓 期待权是指取得特定权利部分要件的主体所享有的，得因法律规定和当事人约定的其他要件的实现而取得 特定权利的受法律保护的地位( 自由) 。” 笔者认为将期待权的核心限于“权利人所处之地位”，虽然较为准确，但失之于全面完整，对权利人 的保护有不周全之处。现以附条件法律行为为例，举德、日和我国大陆与台湾的法律规定予以说明。传统 大陆法系国家对附条件法律行为中当事人的期待权通常由两种方式予以保护。一是“条件的拟制成就与不 成就”，另一是直接规定损害赔偿责任。 德国民法典第1 6 2 条规定：“因条件成就而受到不利的当事人，以违反诚实信用原则的行为阻止 条件成就的，视为条件已经成就。因条件成就而受到利益的当事人，以违反诚实信用原则的行为促成条件 成就的，视为条件不成就。”日本民法典第1 3 0 条、我国合同法第4 5 条、我国台湾地区民法第 1 0 1 条均有同样规定。在损害当事人期待权的赔偿责任上，日本民法典第1 2 8 条规定：“附条件法律 行为的各当事人，于条件成否未定期间，不得侵害相对人的因条件成就而可由该行为产生的利益。” ”马克思，恩格斯马克思恩格斯选集( 四) m 北京：人民出版社，1 9 6 0 2 4 8 2 4 9 ” 德 卡尔拉伦茨德国民法通论 m 北京：法律j l j 版社，2 0 0 3 7 0 0 ”刘星梳理法律的核心要素 e b o l h t t p ：w w s w u p l e d u c n f z l i t w e b c o n t e n t a s p ? c i d = 8 5 3 1 1 8 0 7 0 i d = 8 5 3 4 6 5 4 0 6 ， 2 0 0 8 一0 3 一1 2 ” 奥 凯尔森法与国家的一般理论 m 沈宗灵译北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 6 4 “郑玉波民法总则 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 6 2 - - 6 4 “王泽鉴民法学说与判例研究( 四) m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 1 4 5 “王轶期待杈初探 j 法律科学，1 9 9 6 ，4 ( 8 ) ，4 8 - 5 0 3 东南大学硕士学位论文 我国台湾地区民法第1 0 0 条则规定的更为明确，“附条件之法律行为当事人，于条件成否未定前，若 有损害相对人因条件成就所应得利益之行为者，负损害赔偿之责任。” 从以上两种保护期待权的法律规定来看，无论是条件的拟制成就与不成就，还是规定损害期待权的赔 偿责任，法律都没有将期待权的保护仅局限在当事人所处之地位上，都延及和包括了“当事人基于其所处 之地位而可期待取得之利益”。法律这样规定相比起仅保护当事人所处之地位的做法更为周全。因此，笔 者主张在期待权法律制度中，期待权概念的核心要素为“当事人基于其已获得部分权利的构成要件的地位 丽享有的由合理期待所生之利益。” 综上，结合特定利益与法律上之力两方面因素，笔者认为可将期待权定义为：是指一种将来可能取得 权利的权利，当事人居于具备取得权利的部分要件之地位，对将来取得的完全权利所享有的受法律保护的 合理期待的利益。 第三节期待权与相关概念的区别 、期待权与单纯的期待 当事人设立民事法律关系，在取得民事权利之前，不但存在开始取得权利但尚未最终取得权利的客观 状态，而且还存在当事人对将米取得权利的主观期待。因为“自消极方面看，取得权利之过程尚未完成， 权利迄朱发生；自积极方面言，权利之取得，虽未完成，但已进入完成之过程，当事人已有所期待。1 7 此 种期待，乃以已发生权利部分要件为前提和基础，有赖以期待的客观基础：此种期待，乃以将来取得的权 利为目标和归属，有特定的期待的对象。因此此种取得权利的期待地位是客观与主观的混合体，与单纯的 主观期望有明显的区别。 主观期待是指当事人对某种情况或事实的发生抱有肯定的积极性的主观心理态度。当事人之主观期待 纯为本人的心理活动，即使有表示于外的举动也非法律行为，至于其期待之事实，通常不属于法律调整的 范围，因此，主观期待不能成为法律保护的对象。 单纯的期待行为介于主观期望与取 | 导权利的期待地位之间，比主观期望更具法律意义，但尚未达到取 得权利的期待权地位。“单纯的期待也属取得特定权利部分要件的一种法律状态，只是这种法律状态本身 尚未具备一个独立权利认定的全部要素和必要性。”博“此种单纯之期待固然比主观的希望( w i s h ) 和意 欲( w a n t ) 更加接近权利或利益之取得，但并未达到权利之地位。”1 9 因此，单纯的期待虽比主观期待更 进一步，但与取得权利的期待权地位仍有质的区别。 二、期待权与既得权 期待权是与既得权是按同一标准划分的权利。是否已具备全部成立要件是判断一项权利是期待权或既 得权的标准。权利成立要件之事实中全部具备亦即具各现实性之权利者，为既得权。而尚未具备全部成立 要件之权利亦即将米有可能性之权利者为期待权。 既得权与期待权的区别是：( 1 ) 既得权之成立要件己全部具备，而期待权只具备权利成立的部分要件； ( 2 ) 既得权之权利人已现实地享有权利，权利人己可以行使权利。而期待权之权利人尚未现实地享有权利， 权利人尚未可以行使权利。” 三、期待权与形成权 按大陆法系民法理论，根据民事权利的作用，可以将其分为支配权、请求权、抗辩权、形成权。其中 的形成权，指根据当事人一方的意思表示而产生相应的法律效果的权利。换言之，形成权是权利人单独以 意思表示，使法律关系冈之而发生、变更或消灭的权利。2 1 期待权与形成权关系如何，学者意见不一致。 有学者认为期待权属形成权，有认为期待权为类似形成权之一种，有认为期待权与形成权性质各异，不相 ”王泽箍民法学说与判例研究( 四) m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 1 4 6 ”上轶期待权初探 j 法律科学，1 9 9 6 ，4 ( 8 ) ，4 8 5 0 ”谢哲胜期待杈 j 辅仁法学，2 0 0 2 ，1 4 ( 3 ) ，2 3 2 7 ”史尚宽民法总论 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 2 6 ：王泽鉴民法总则 m 北京：中国政法大学出 版社，2 0 0 1 8 5 ：梁彗星民法总论 m 北京：法律； j 版杜，1 9 9 8 6 7 ”韩忠谟法学绪论 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 1 8 1 4 第一苹期待权基础理论 类属。2 2 期待权与形成权的差别比较明显： ( 1 ) 从权利运作来看，期待权是一项过程性权利，其最终将发展 为具体的权利，而形成权却是一项一次性消耗的权利，形成权则一经权利人行使即告消灭；( 2 ) 期待权 发展为具体的权利需要依赖于条件的成就或期限的届满以及相对人的作为，而形成权的行使则依赖于权利 人的意思表示，如追认、拒绝追认，部分的形成权则需要通过形成之诉来实现；( 3 ) 期待权要发展为既 得权必须有赖于相对人的一定的作为，而形成权不课以相对人具体的义务。在权利人行使形成权的情形， 并不要求相对人承担某种积极的义务。正如王泽鉴先生所言，“形成权系赋予权利人得依其意思而形成一 定法律效果的法律之力，相对人并不负有相对应的义务，只是受到拘束，须容忍此项形成及其法律效果”。 ”而期待权在其发展过程中并不需要相对人的积极的作为，只要相对人不对其进行侵害即可，但是一旦条 件成就或者期限经过时，则需要相对人一定的作为，来实现从期待权向既得权的过渡；( 4 ) 期待权可以 转让，而形成权不得单独移转。形成权不是一种独立的财产权，其作用是使法律关系的状态得以确定，是 实现基本权利的一种手段，只能依附于产生某一基本权利的法律关系，不能被单独转让。形成权是和有关 的法律关系中的人及其法律地位结合在一起的，只能附随于特定的法律关系移转给权利的受让人。而期待 权正是冈为其所具有的经济价值即其说具有的可转让性来促进经济的发展而被提起的； ( 5 ) 期待权是一 项实质性权利，而形成权却是一项技术性权利。期待权是期待权人以享受期待利益为内容的权利，具有可 被侵害性可以适用侵权法。而形成权作为法律关系变动的原因，不具有可被侵害性，相对人享有形成抗辩 权。 冈此，期待权终究不是形成权，但两者也有结合之可能。如选择权系形成权之一种，契约当事人约定 特定条件发生时，当事人一方可以行使选择权，此种选择权也属将来可能取得之权利，因此期待权也可在 形成权上发生。 第四节期待权的性质 期待权的法律性质到底如何，学界可谓众说纷纭。有称为权利之胚胎，有称为权利所投射之影子，有 称处丁发展中之权利、权利之发展阶段，又有次类之权利或“对于完全权利，并非异类，而系同质之缩型” 等等。王泽鉴先生认为，上述称谓亦可说明期待权所具有的若干特性，但却没有充分说明期待权的本质， 尤其在现行权利体系上的地位。2 4 关于这个问题，德国法学界亦曾对此进行过热烈的讨论，其中有闵采尔 的占有理论说、b l o m e y e r 教授的完全所有权说、r a i s e r 教授的物权说等。2 5 而王泽鉴教授则认为在体系上， 期待权横跨债权与物权二个领域，兼具债权与物权二种因素之特殊权利，系一种“物权”，但其具有债权 之附从性，系一种“债权”，但具有物权之若干特性。硒 笔者认为，在期待权性质的讨论中，之所以会出现如此复杂的局面，是因为学者们在确定期待权的性 质时的思考角度存在问题。因为无论是按照权利的作用，将权利分为支配权、请求权、抗辩权和形成权， 还是按照权利的内容将权利分为人身权与财产权，或按照权利的作用范围分为绝对权与相对权，这都是在 既得权利的框架中作出的横向分类。既得权，与期待权相对应，能说既得权是一种债权或物权吗? 显然不 能。而期待权与既得权应是相对应的，它们是对权利按照其发展阶段进行的纵向分类。正如德国著名民法 学家安德莱阿斯冯图尔所说，“期待权概念乃是一个空壳的制度功能，它包括了统领在权利取得的先 期阶段标志下的权利内容迥异的形形色色的法律现象。”2 7 因此，笔者从以下角度对期待权的性质进行 探讨： 首先，权利可以分为财产权和非财产权。期待权的概念从提出伊始便闱绕着经济价值和信赖保护这两 个主题，期待权从本质上讲就是为了保护当事人之间的信赖利益。对于非财产权( 包括人格权和身份权) 2 王泽鉴民法学说与判例研究( 一) m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 1 5 1 ”王泽鉴民法总则 m 北京：中国政法人学f j j 版社，1 9 9 8 9 7 “王泽鉴民法学说与判例研究( 一) m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 1 5 3 “申卫星期待权摹本理论研究 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 8 3 8 ”王泽鉴民法学说与判例研究( 一) m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 1 6 7 ”刘琳论期待权 j ，湖湘论坛，2 0 0 6 ，2 4 ( 5 ) 2 2 5 奎壹盔堂堡主堂垡迨窒 来说，首先它们本身并不具有任何经济价值，其次它们也不能成为交易客体，也就无所谓信赖利益的保护 问题了。所以，非财产权中不可能产生期待权，也没有去讨论期待权的必要。而期待权是一种以取得完整 财产权为目的权利，其在财产权上皆可以发生，并且期待权本身即具有经济价值。因此，可以说期待权是 一种财产权。 其次，期待权作为完整权利的先期阶段，是一种发展中的权利。其与诸多财产权结合而得以存在，形 成如债权期待权、物权期待权等权利。期待权的意义就在于其与其他权利的结合性上，若脱离其所期待取 得之权利来讨论期待权整体上之法律性质是不切实际的。 但是，期待权与将要取得的完整权利在本质上还是两种性质不同的权利。取得债权之期待权并非即为 债权，取得物权之期待权并非即为物权。”否则，如果债权期待权即为债权，物权期待权即为物权，那么 期待权又是什么呢? 这样期待权概念和制度也就没有存在的必要了。发展过程中的权利与终点取得的权利 必然是不同的权利。期待权利益是期待权人地位本身体现的现实利益与期待取得的未来利益相加；而完整 权利的利益仅指现实享有的具体利益即期待权人所期待的未来利益。而且调整完整权利的法律规范并不能 完全涵盖期待权的性质与特征。 所以，期待权可界定为一种财产权，对其性质做进一步确定将难以得出一个统一的结论。笔者认为， 期待权系与物权、债权互不隶属的另类新型权利，为一种过渡性、保障性权利，一种承前启后的权利，其 自身不断融入新的冈素，但又依附于旧的法律关系。换言之，期待权是一种突破物权、债权二元封闭体系 的全新的权利，尽管该权利本身留有物权、债权的印记。此正如美国大法官霍姆斯所述，“财产是法律的 一个创造。财产并不源于价值，虽然价值是可以交换的，但是许多可交换的价值被有意损害后，却得不到 补偿，财产其实就是法律所赋予的对于他人干预的排除。”2 9 8 王泽鉴民法学说与判例研究( 一) 眦 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 1 5 4 ” 德 万德维尔德。十九世纪的新财产：同现代财产概念的发展 j 社会经济体制比较，1 9 9 5 ，1 2 ( 2 ) ：3 2 - 3 4 6 第二章期待权具体类型研究 第二章期待权具体类型研究 第一节关于期待权类型的学说 一、德国学者观点 l 、冯图尔的观点 冯图尔所主张之期待权为广义期待权，较为重要之期待权有：( 1 ) 基于附条件或附期限法律行为而 生之权利；( 2 ) 权利( 尤其债权) 之完成尚欠某项事实，而此项事实当事人不得随意加以变更，系依法律 关系或法律规定，为权利发生之要件者，例如未到期之租金；( 3 ) 后位继承人之地位；( 4 ) 继承权；( 5 ) 时效取得占有人及遗火物拾得人之地位：( 6 ) 不动产登记前让与合意受领人之地位；( 7 ) 抵押权业已登记， 债权尚未发生前债权人之地位等。 2 、拉伦茨的观点 拉伦茨认为，一般被承认的期待权有： ( 1 ) 附延缓条件的所有权转移时，买方在价金全部付清前的期待权。 ( 2 ) 在不动产转让时双方已经同意办理不动产登记手续，并以向不动产登记机关提出了申请，但尚 未办理登记手续时不动产受让人的期待权。 ( 3 ) 在继承开始后被指定的后位继承人已存在的当后位继承的条件成就时取得遗产的希望。 3 、赖泽尔的观点 赖泽尔认为德国民法上之物上期待权主要有三种： ( 1 ) 附条件或附期限处分行为所生之法律地位，特别是保留买卖中买受人之地位。 ( 2 ) 不动产所有权移转登记前，受让人之地位。 ( 3 ) 消费借贷付款日期尚未确定或抵押证券交付前已登记之抵押权人的地位。 二、我国学者观点 l 、史尚宽的观点：其认为附条件行为、天然孳息取得权、遗失物取得权及附期限法律行为所生有利 的法律地位，均为期待权。3 1 2 、芮沐的观点：附条件法律行为中之各种权利；后继权，即前继承人出缺时，后继者递补之权；时 效未完成之所有权；遗失物招领期间之所有权。3 2 3 、王泽鉴的观点：( 1 ) 基于附条件或附期限法律行为所生之法律地位：( 2 ) 遗失物拾得入之法律地 位；( 3 ) 继承开始前继承人之地位。而王泽鉴先生深入分析后认为，只有基于附条件或期限法律行为所生 之法律地位可以构成期待权，其他两种法律地位极不稳定，随时面临着被取消的危险，因而不能以权利称 之。即使视之为权利也没有什么实际意义。3 3 4 、谢哲胜的观点：( 1 ) 附条件买卖买受人的期待权；( 2 ) 继承期待权：( 3 ) 附条件或附期限之请求 权；( 4 ) 优先购买权；( 5 ) 遗失物拾得人之地位；( 6 ) 时效取得占有人之地位。谢哲胜教授的期待权类型 中最与众不同的。最具争议性的将优先购买权列为期待权。弘 5 、梁慧星的观点：附条件的权利、继承开始前法定继承人的权利、保险合同受益人的权利等。3 5 6 、王利明的观点：一是所有权保留的买卖中，买受人对标的物的所有权享有的期待利益；二是附条 件和附期限合同中，在条件成就和期限溜满之前的债权人享有的是一种期待权；三是保险合同中受益人的 ”申。l i 星期待权基本理论研究 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 8 3 8 ”史尚宽。民法总论 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 4 8 9 ”芮沐民法法律行为理论 如北京：中国政法大学i i 5 版社，2 0 0 6 1 7 ”上泽鉴民法学说与判例研究( 一) m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 1 5 6 1 5 7 ”谢哲胜期待权 j 辅仁法学，2 0 0 2 ，1 4 ( 3 ) ：2 5 6 - 2 5 9 ”梁彗星民法总论 m 北京：法律出版杜，1 9 9 8 6 7 7 东南大学硕士学位论文 权利；四是继承人的权利。撕 7 、张俊浩的观点：( 1 ) 以附停j f ：条件和附始期法律行为所设定的权利；( 2 ) 由既存债权产生的将来 债权，例如清偿期尚未届至时的利息债权和租金债权；( 3 ) 继承开始前的期待权。3 7 8 、王轶的观点：( 1 ) 附条件或附期限的民事权利；( 2 ) 履行期尚未届至的债权；( 3 ) 采登记生效要 件的物权让与尚未办理登记时，受让人的法律地位；( 4 ) 时效取得占有人在时效届满前的法律地位。弱 9 、龙卫球的观点：( 1 ) 附条件的权利，如附条件的法律行为所设定的权利：( 2 ) 继承开始前继承人 的期待权：( 3 ) 由既存债权产生的将来债权，例如清偿尚未届至时的利息期待权和租金期待权；( 4 ) 取得 时效完成前占有人的权利。3 9 l o 、高富平的观点：( 1 ) 附条件的，如附条件的法律行为所设定的权利；( 2 ) 继承开始前法定继承 人的期待权：( 3 ) 由既存债权所产生的将来债权，例如利息期待权和租金期待权：( 4 ) 在时效制度下，取 得时效完成前占有人的权利：( 5 ) 对合同债权进行预登记的不动产买卖合同中买受人的权利。4 0 第二节本文对期待权具体类型的认定 由于期待权的特殊性，由上文可以看出，学界对何种权利可以构成期待权亦难以达成完全一致意见。 但是，其中附条件( 确切的应该是附延缓条件) 买卖买受人的权利、所有权保留买卖中买受人的权利、预 告登记买受人的权利、时效取得制度下时效取得人的权利学界已达成共识，认为均构成期待权。然而，对 于其他的取利是否构成期待权，可谓仁者见仁，智者见智，众说纷纭。笔者在对相关资料进行整理、研究 的基础上，对目前存在的有争论性的期待权具体类型分析如下； 一、附期限法律行为 对于附期限法律行为，申卫星先生在其著作中论述道，“附期限权利实质上乃是一项完整的权利，只 是其效力的发生尚有赖于特定期日的到来。至于对附期限权利在其成立后到生效之间这段时间里的保护， 可以在期限到来时追究违约人的违约责任，而不必援用期待权制度。”4 1 笔者认为，只有成立并且生效了的权利才是“一项完整的权利”，申卫星博士在肯定了附期限法律行 为尚未生效币，义称其为“一项完整的权利”，实在令人疑惑。其次，“不必援用期待权制度的保护”更不 能作为否定期待权存在的理由，为权利并不排斥多重法律制度的保护。在民法上，历来就有许多权利，在 其受到不法侵害时，权利人可以在诸多请求权中进行选择，我们称之为“请求权竟合”。因此，申卫星论 证附期限权利不是期待权的两条理由实际上都不成立。 另外，梁慧星先生在其民法总论中分析认为：“附期限的法律行为，于期限到来之前，其当事人 存在取得权利或同复权利的可能性，学说上称为期待权。此与条件成就或不成就之前当事人之期待权相同。 因期限只有到来而无不到来，故附期限法律行为当事人的期待权，更为确实、可靠，更有予以保护的必要。 冈此此期待权受侵害时，应使侵害人承担赔偿责任。即附期限法律行为当事人，在期限到来之前，倘损害 相对人冈期限到来所应得利益之行为，因应对所生损害负赔偿责任。”同时指出：“须应注意的是，此种情 形，常发生请求权竞合，即基于期待权受侵害的损害赔偿请求权，常与基于债务不履行的违约责任请求权 或者基于物权请求权发生竞合，而当事人较少依据期待权受侵害提出请求。”并举例说“订立附期限之赠 予合同后，如赠予人自行损毁赠与标的物，受赠人可依债务不履行提出请求，而不必依期待权受侵害请求 赔偿。4 2 德国民法典第1 6 3 条明确规定，对于附始期法律行为准用关于附延缓条件法律行为的规定， 对于附终期法律行为准用关于附解除条件法律行为的规定。张俊浩先生亦认为只有附始期的权利才可以构 ”王利明民法总则研究 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 2 3 1 2 3 2 3 7 张俊浩土编民法学原理 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 8 1 ”工轶期待权初探 j 法律科学，1 9 9 6 ，4 ( 8 ) ：4 8 5 0 ”龙l j 球。民法总论 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 1 。1 4 9 - 1 5 0 ”高富平民法学 m 北京：法律出版社，2 0 0 6 1 6 8 ”申1 1 星期待权基本理论研究 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 8 6 3 “粱慧星。民法总论 m 北京：法律出版杜，1 9 9 8 1 8 0 - 1 8 1 8 第二章期待权具体类型研究 成期待权。4 3 附期限的法律行为分为附始期与附终期的法律行为，而附终期的法律行为权利人已经确定的 取得了权利，故更确切的应该说附始期的民事权利构成期待权。 二、履行期尚未届至的法律行为 一直以来都有学者主张未届履行期的债权构成期待权“，所持理由中关键一条是：债权的本质在于债 权人得向债务人“请求给付”并保有债务人所为给付，只要履行期未届至，债权人即不得向债务人请求给 付，即意味着履行期届至前，债权人享有的不是完整的债权。 但这是对债的本质的误解。王泽鉴教授在其债法原理( 一) 基本理论、债的发生二书中对于债做 了系统的论述，其中说道：“债权之本质的内容，乃有效的受领债务入的给付；债权人得向债务人请求给 付，则为债权的作用或权能。债权与请求权应予区别，此可从两方面加以观察：就请求权而言，除债权请 求权外，尚有物上请求权等。就债权而言，除请求权外，尚有解除、终止等权能。债权请求权罹于消灭时 效时，债权本身仍然存在，债务人乃为履行之给付者，不得以不知时效为理由，请求返还。”4 5 同样，台 湾学者孙森焱先生也曾提到“请求权仅属债权的权能而已”4 6 。权利的效用包括权利本体和请求权两部分， 对于债权而言，债权的本质在于受领，不在于请求给付。请求是一种救济，包括诉讼上的请求权和诉讼外 的请求权。债权上的请求权可以因时效而消灭( 然而在日本认为时效的客体是实体权利，本文对此不作讨 论) ，但是权利本体不消灭，债务人在时效期满后仍为履行，权利人当然可以受领。同样，履行期未届至 的债权，债务人自愿放弃期限利益提前履行，债权人当然有权受领。 因此，履行期尚未届至的债权属于既得权的范畴，履行期只是给予债务人一个期限利益，而不是对债 权效力的限制，债务人可以放弃期限利益，如果债务人选择放弃，债权人当然有权受领债务人的给付。履 行期尚未届至的债权中的债权人实际上已经基于当事人的意思表示取得完全意义上的债权，也即完成了取 得权利的特定过程，其完全受到债权法、物权法的保护。 三、保险受益人的权利 对于保险受益权的权利性质，我国相关的保险法律、法规没有明文规定，学术界对此的理论探讨更是 争议不断。大多数学者主张，在保险事故发生前受益人享有的受益权是期待权，在保险事故发生后，这种 权利才转变为现实的财产权”，并且此项权利既可继承又可转让。蚺 基于意思自治原则，法律允许投保人或被保险人做这种变更，赋予他们对保险受益人的指定变更权。 如果投保人或被保险人在指定受益人时没有明示放弃指定变更权，那么法律视为其保留变更权，投保人或 被保险人可以不经过受益人的同意而任意变更受益人。在上述保留指定变更权的情况下，尽管被指定为保 险受益人，但是该受益人的地位是不确定的，或者说是极其不安定的，只要投保人或被保险人行使了指定 变更权，受益人的权利也就立即消亡了。所以，笔者认为：在保险事故发生前，如果投保人或被保险人继 续保留对受益人的指定变更权，受益人基于保险合同所享有的将仅仅是一种期待利益，这种利益可能随时 消失，无法形成法律上的权利。当然，是否保留指