（宪法学与行政法学专业论文）行政事实行为若干问题研究.pdf

苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或集体已经发表或 撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材 料。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承 担本声明的法律责任。 l 研究生签名：叁五日期：兰! 坠苎2 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文合作部、中国 社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子文档，可以采 用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一 致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论 文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 基皇、日期：2 1 竺兰一2 n1 导师签名勺譬斗缚日期：2 笠兰挈 ， 行政事实行为若干问题研究中文摘要 摘要 近年来，我国行政法理论研究和制度取得了长足的发展。但是，我国学者对于 行政事实行为一直缺乏系统而深入的研究。因此，本文就行政事实行为的概念、特征、 分类、法治化、救济制度等问题进行探讨。通过借鉴民事事实行为理论和中外学者对 行政事实行为的认识后，本文得出了关于行政事实行为的合理含义和相关结论。文章 包含引言和三个部分。引言主要介绍了事实行为的产生和发展的行政背景，并通过飞 龙案件得出研究事实行为的必要性和意义。第一部分在介绍不同国家和地区对行政事 实行为的研究概况基础上，根据对民事事实行为的理解，确定了行政事实行为的内涵。 第二部分介绍了有关行政事实行为的各种分类，并提出自己的看法。第三部分介绍了 行政事实行为在实践中产生的负面影响，接着分析如何通过实体法、程序法、事后救 济制度这三种途径对事实行为进行法律控制。 关键词：行政事实行为概念救济 作者：朱云 指导教师：杨海坤教授 行政事实行为若干问题研究 详细摘要 随着市场经济的发展、民主政治的进步、服务行政巡念逐步盛行，这要求政府职 能必须由单纯的管理向综合的服务转变，从而在市场经济中扮演好“服务者”的角色。 同时，服务行政的理念也使大量行政事实行为纳入行政法学的视野，为传统行政法理 论增添了丰富的内涵。行政事实行为一方面适应了现代社会的发展，提高了行政效率， 调整了政府模式，灵活的发挥了行政作用，满足了多尢化的社会需要；另一方面，随 着事实行为在实践中的运用，其烈范不足，容易损害相对人的合法权益等问题逐渐暴 露，行政事实行为与行政法治之问的张力同益明显。但是学界对f 事实行为的研究仍 然比较混乱，事实行为俨然成为“法外行为”。因此，如伺把行政事实行为纳入行政 法学理论研究的范畴，成为本文研究的重点。 文章包含引言和三个部分。 引言首先介绍了事实行为产生发展的行政背景，接着通过引进沈阳飞龙案例，分 析事实行为可能造成才闩对人利益受损、行政法治的空洞，从而得出研究事实行为的必 要性和意义。文章迫切希望行政法学界认真对待习 实行为，加强行政法学者之间、学 界与实务界之间的对话与沟通，尽快就事实行为的概念、特征、分类、救济等基本问 题达成共识。 第一部分主要通过介绍了不同国家和地区对行政事实行为概念的研究，并且在重 新考察民事事实行为理论和扩大行政行为内涵的基础上，确定了事实行为的概念。行 政事实行为作为和行政法律行为相对的概念，是指行政主体及其工作人员，在行政管 理过程中实施的，不以产二生法律效果为目的的行为，即事实行为虽发生法律后果，但 与行政主体的意思无关，而是根据法律规定产生的。 第二部分首先介绍了学者们关于事实行为的各种分类，并根据事实行为行使方式 的不同，将事实行为分为强制性事实行为和非强制性事实行为。对于强制性事实 j 为 着重介绍了行政强制执行、行政调查；刘于非强制性事实行为着重介绍了行政指导、 无拘束力通知性行为、协商性行为、公共服务行为。 第三部分分析行政事实行为由于缺乏法律依据、内容卅；明确、缺乏程序制度和救 济制度这四个方面原冈，在实践中可能产生大量负面问题。从而得出要通过实体法控 制、程序法控制、事后救济三种方式对事实行为进行法律控制，确保事实行为不逃逸 出行政法治的轨道。 本文认为，对于事实行为的研究，1 i 仅对行政行为理论体系的建立和完善起剑了 积极的推动作用，而且有利于在实践中l e 确界定和控制行政事实行为，促进依法行政 的实现。 r e s c a r c ho f fl l l c8 d m i n i s t r a f i v ef e a ia c t a b s 玎a c t a b s t r a c t t h e r ei sq u i e tg r e a tp r o g r e s si nt h es t u d yo fa d m i n i s t r a t i v el a wa n dt h et h e o r yo f a d m i n i s t r a t i v el a w b u tc h i n e s es c h o l a r sh a v en o tm a d eas y s t e m a t i c a la n dp r o f o u n ds t u d y o ft h ea d m i n i s t r a t i v er e a la c ta s y e t o ral o n gt i m e s ot h i s a r t i c l ed i s c u s s e st h e a d m i n i s t r a t i v er e a la c ta n do t h e rr e l a t e di s s u e s b yd r a w i n go nt h ek n o w l e d g eo ft h er e a l a c ti nc i v i ll a ws c i e n c ea n de x p e r i e n c e so fo t h e rs c h o l a r s t h ea r t i c l ed r a w sar e a s o n a b l e c o n c l u s i o no f t h ea d m i n i s t r a t i v er e a la c ta n do t h e rr e l e v a n ti s s u e s t h ea r t i c l ei n c l u d e si n t r o d u c t i o na n do t h e r3c h a p t e r s i n t r o d u c t i o ne x p r e s s e st h es i g n i f i c a n c eo f t h i sa r t i c l e c h a p t e r io v e r v i e w sa n de v a l u a t e sd i f f e r e n to p i n i o n so ft h ea d m i n i s t r a t i v er e a la c t i nd i f f e r e n tc o u n t r i e sa n dd i s t r i c t a c c o r d i n gt ot h em e a n i n go ft h er e a la c ti nc i v i ll a w - t h i sc h a p t e rs u m m a r i z et h ec o n c e p to f t h ea d m i n i s t r a t i v er e a la c t c h a p t e r i ic o n c e r n sa b o u tt h em a j o rt y p e so f t h ea d m i n i s t r a t i v er e a la c t c h a p t e ri l lm a i n l ya n a l y s e sh o wt oc o n t r o l o nt h ea d m i n i s t r a t i v er e a la c ti nt h e a d m i n i s t r a t i v el a ws y s t e m k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v er e a la c t c o n c e p t r e m e d y 2 w r i t t e n b y ：z h uy u n s u p e r v i s e db y ：y a n gh a i k a n 行政事实行为若干问题酬究 j高 引言 ( 一) 行政事实行为产生发展的行政背景 在早期自由资本主义时期，资产阶级从保护人权的角度出发强调个性自由，对 国家权力十分警惕。为防止国家权力过分扩张造成对个人权利的侵害，政府职能，格 限定在国防、社会治安、税收等方面，强调“管得最少的政府就是最好的政府”。到 了垄断资本主义时期，社会关系同趋复杂，社会问题也日渐严重，现代政府已经不能 局限于“守夜人”的角色，除维护社会秩序、保卫国家安全等传统职能外，还要为其 社会成员提供社会服务和公共产品，如兴办各种医疗卫生、文体教育、公用事业等。 因此，国家职能的转变和急剧扩张，以及立法的相对滞后，出现了一些没有法律调整 但又需要行政管理的领域。行政机关作为公共利益的代表者，理所当然要为公众提供 服务，于是行政作为一种服务，不仅是法律上的服务，而且是一种事实上的服务，被 政府广泛采用。例如政府采用协商、和解、咨询、通知、建议和建设、维护公共设施 等行政手段来缓解矛盾，使得政府活动的内容多种多样，并导致行政行为的内涵也得 到极大的丰富，外延也日益扩大。于是行政事实行为不断的产生和发展，并纳入人们 的视野。 狄骥认为，“任何因其与社会团体( 公共利益) 的实现与促进不可分割，而必须 由政府来加以规范和控制的活动，就是一项公共服务，只要它具有除非通过政府干预， 否则不能得到保障的特征。”并由此得出结论“公共服务的内容始终是多种多样和处 于流变状态中的，就连对这种流变的一般趋势进行确定都非易事，唯能确定的是， 随着文明的发展，与公共需求相关的政府活动呈数量上升趋势。而这样所带来的一个 后果是公共服务的数量也在不断增加，这是非常合乎逻辑的。“行政事实行为作为公 共服务的一种重要类型，其作用在行政领域中不断突显。许多事实行为如无拘束力通 知、协商行为都是建立在行政主体和私人之间的合作、协议、平等和协商的基础上， 它不仅有助于实现消极行政向积极行政、命令行政向服务行政转变，而且对于深化行 ：l 法j 莱皂驮骥：公法的变迁郑戈详辽海出版社、春风文艺出版社1 9 9 9 年版第5 3 页 2i 司上第5 0 页。 行政事实行为若干问题研究引言 政管理体制改革，强化公共服务职能和公共服务意识，简化公共服务程序，降低公共 服务成本，提高办事效率，提供优质服务，方便行政相对人，逐步建立统一、公开、 公平、公正的现代公共服务体制具有十分重要的意义。然而无论是理论界还是实务界 对行政事实行为存在诸多分歧和误解，使其长期游离于行政法的规范之外。正如胡建 淼教授所认为，“对行政事实行为性质的模糊认识，是没有认识到现实社会的变迁已 经极大的改变了行政行为理论的制度基础”3 。 ( 二) 研究行政事实行为的必要性和意义 随着政府职能的扩张，原先以执行法律、维持秩序为主要目的的消极行政，逐渐 被提供服务、保障社会公益的积极行政所取代。政府不仅应该保障个人自由。而且还 应为个人提供充分的生存条件和福利保障，以促进个人的全面发展。例如，政府实施 的环境保护、基础设施建设、科技发展和教育发展，这些与人们日常生活密切相关的 服务行政，既是政府职能调整、演变的必然结果，又直接影响到公法的发展，使行政 法理论越来越丰富。长期以来，我国行政法学界一直将行政行为理解为行政法律行为， 行政诉讼法、行政复议法中都采用了“具体行政行为”一词，不少学者认为具 体行政行为应做行政法律行为理解。行政事实行为则常常被认为是行政法律行为的辅 助行为或程序性行为，如行政调查、行政强制执行等，而行政指导这些有独立意义的 事实行为的法律价值却没有被学界重视。日本学者高木光称呼事实行为在行政法学上 的地位犹如“收养过程有疑问之养子”，是“立于法之灰色地带”、“学理上被忽略者”、 “属于未被理解的领域”。正是由于理论界对事实行为的研究缺位，导致事实行为 在实践中产生诸多问题。 让我们先看一个案例：1 9 9 9 年，国家药监局忽然发出一份“紧急通知”，并召 开新闻发布会，称“伟哥”是美国辉瑞制药公司的产品，尚未在中国公开上市，市场 上销售的“伟哥”皆是假药。沈阳飞龙制药公司向药监局解释，“伟哥”是我公司正 在国家工商局注册的商标。辉瑞公司在中国注册的商标是“威而剐”，而不是“伟 哥”。如果说我们的“伟哥”是假药，那么真“伟哥”是谁? 过几天，药监局改口了， 它发出一份新通知，要求各地查处“劣药伟哥”。于是，飞龙公司将国家药监局告上 3 胡建淼王银江现代行政视野中的事实行为行政环境、蕴含与诉讼 载行政法学研究，2 0 0 3 年第 期，第2 9 页。 4 参见杨海坤、黄学贤行政程序法典化从比较法角度研究，法律出版社1 9 9 9 年版第3 8 6 页。 2 行政事实行为若干问题研究 引言 了法庭。案件最终结果，双方在法律上输赢参半，但飞龙制药在市场上却一输到底， 一个蒸蒸日上的企业濒临破产。药监局的通知在法律上属于公共警告，它告诫人们危 险的所在，警示公众慎重进行选择。与以往的“我命令，你服从”的管理模式不同， 政府的通知行为通常不具有强制性。它并不逼迫人们干什么，或不干什么，只是教导 公众慎重选择，但最终的选择权在于公众自己。药监局的目的是想影响消费者的行为 墩向，不在丁惩治“伟哥”的生产者和销售者，但是很明显此行为通过影响消费者的 行为，间接的“惩治”了生产“伟哥”的厂家，损害了飞龙公司的权益。出此案表现出 来的不仅是对于事实行为认识的缺位，更清楚地看到对它的法律化程度也相当的不足。 的确，在现行行政法律规范体系中，对事实行为少有直接、明确的规定，但是这 并不意味其就可以不受行政法的调整。大量的事实表明，行政事实行为同样具有导致 相对人权益受损的可能性，国家赔偿法第3 条第3 、4 、5 项和第4 条第4 项规定 的一部分行政侵权行为就是明证。但是除了这些显而易的行政侵权行为，还有大量的 事实行为，比如公共警告在隐性的侵害相对人的合法权益。正如前文所述，市场经济 和民主政治的不断发展，服务行政理念的推广，都构成了对事实行为深入研究的社会 基础。随着行政事实行为实践的发展，其与行政法治之间的张力目益明显，这就迫切 要求行政法学界认真对待事实行为，深刻反思理论与实践的脱节，加强行政法学者之 间、学界与实务界之间的对话与沟通，尽快就事实行为的概念、救济途径等基本问题 达成共识。 本文认为，对于行政事实行为的研究至少有三点意义：首先，有助于推动并巩固 行政事实行为发挥独特功能，在整个行政行为理论体系中占席之地。行政事实行为 在行政实践中与日俱增的实践意义，将为行政事实行为纳入行政法学的研究视野增加 筹码。其次，由于行政事实行为长期以来一直徘徊在行政法理论研究与制度安排的边 缘地带，难免会导致权利受到侵害的问题的普遍存在与加重，这不仅会折抵行政事实 行为的功效，甚至有可能导致行政法治的空洞化。因此，对于行政事实行为的研究， 有助于指导立法主体去恰如其分地创立行政事实行为模式，以便推进其规范化与理性 化。最后，将行政事实行为纳入行政诉讼的受案范围，并补充国家责任体系，有助于 对行政事实行为救济制度的完善。本文意旨在于借鉴国内外学界对行政事实行为的研 究成果，重新认识行政事实行为，完善对行政事实行为的规范，使之更好的发挥行政 效能。 1 行政事实行为若干问题研究行政事实行为的概念其相关问题研究 一行政事实行为的概念及其相关问题研究 ( 一) 构建行政事实行为概念的必要性 有学者认为行政事实行为的概念不能成立，“事实行为一词是一个内涵很不确切 的词语，它应该被废弃，原事实行为中各类行为应据不同的法律效果情况，分别归于 行政机关的实体性法律行为、程序性法律行为、对外法律行为和对内法律行为”5 。 有学者认为，“事实行为本身内涵不确定，因而关注其定义的阐释并无重大的理论价 值，亦无实践意义”6 ，因此，学者“拘泥于对事实行为概念的抽象界定并无十分重 大的理论价值，试图对行政事实行为概念做出一劳永逸的界定，既不可能也无必要。 正确的方法是，可以通过立法或者法律解释，直接将所谓的事实行为纳入行政法监控 体系”7 。那么是否在行政法学中有界定事实行为概念的必要呢? 本文认为： 首先，行政事实行为的概念是不断发展的，需要重新认识和界定。所谓概念，是 反映对象的本质属性的思维形式，人们通过实践从对象的许多属性中，撇开非本质属 性，抽出本质属性概括而成的，概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识 的发展而变化的。由此可见，制约概念发展的关键因素有两个：一是概念所反映的对 象的发展程度；另一是人们对于对象的认识程度。行政事实行为从开始的“单纯的高 权行政”发展到协商、和解、指导计划的实施、无拘束力通知等，行为的种类已经大 大的丰富。而人们对事实行为的认识从局限于行政侵权行为，发展到补充性事实行为 ( 执行性行为) 、即时性事实行为、建议性事实行为和服务性事实行为。8 因此随着 行政事实行为发展，人们对事实行为认识的深入，因此，有必要重新界定行政事实行 为的概念。 其次，如果行政事实行为这个概念能有效的、合理的用法律规范调整某类行为， 能够有利于行政主体和相对人正确的认识某类行为，并提供适当的监督救济途径，可 以创设这样一个概念。虽然英美行政法不对行政行为、事实行为、法律行为加以区分， 5 方世荣论具体行政行为，武汉大学出版社1 9 9 6 年版，第1 4 6 页 6 扬勇萍行政事实行为比较研究) 载法学评论2 0 0 2 年第2 期，第8 3 页。 7 王锈锌、邓淑珠：行政事实行为再认识 行政法学研究 2 0 0 1 年第3 期 。参见赵岩受到行政事实行为侵犯的司法救济，中的分类，北大法律新阐网t2 0 0 3 年4 月2 0 日 4 行政事实行为若干问题研究一行政事实行为的概念及其相关问题研究 一概纳入行政诉讼范围，具有一定的合理性。但是，我国行政法的基础理论和救济制 度都是沿袭大陆法系建立起来的，救济制度也是围绕行政行为建立的，在此情况下， 如果不确定行政事实行为的内涵，放弃理性主义框架，惟独对事实行为采取实用主义 态度，势必会产生行政法体系的混乱。况且，行政事实行为大量涌现，显然是不可能 逐一加以规范的，因此理论构建事实行为的概念十分必要。将行政事实行为单列一类， 有利于行政主体摆正位置、树立服务行政的理念；对于行政管理相对方而言，如果认 为事实行为违法或不当，可以要求行政或司法救济，保护自己的权利；对于法院而言， 即能扩大行政诉讼和行政赔偿的受案范围，也能为发展完善行政诉讼类型提供契机。 而且国家赔偿法已将部分行政事实行为纳入国家赔偿范围，对事实行为概念不加界定 的做法当然是不可取的。 最后，博登海默指出“法律的基本作用之一乃是使人类为数众多、种类纷繁，各 不相同的行为与关系达致某种合理程序的秩序，并颁布一些适用于某些应予限制的行 动或行为的行为规则或行为准则。为能成功地完成这一任务，法律制度就必须形成一 些有助于对社会生活中多种多样的现象和事件进行分类的专门观念和概念。这样，它 就为统一地和一致地调整或处理相同或基本相似的现象奠定了基础。”9 因此，准确定 位行政事实行为概念乃是研究行政事实行为的逻辑起点。尽管行政事实行为的内涵比 较难以确定，外延又具有开放性，但如果没有一个明确的内涵，单由由法官主观判断 何种行为属于事实行为，就会造成司法机关受理、审判案件的混乱。只有准确的定义 行政事实行为的法律概念，才能够对某类行为进行归类，达到有致的、合理的管理规 范的功能。 ( 二) 行政事实行为概念的比较研究 他山之石、可以攻玉，其他国家和地区对事实行为的研究成果和经验，值得我们 重视和借鉴，有助于我们在博采众长的基础上对事实行为理论积极创新。由于英美法 系和大陆法系有着不同的法治及行政法治思想的支撑”，不仅使得行政法理论有显著 差异，也使得对事实行为的重视程度大相径庭。 l 英美法系 9f 美1 博登海默，邓正来译法理学：法律哲学与法律方法【m 】中国政法大学出版杜1 9 9 9 年版第4 8 4 页 - 。英美法系中，行政法治要求政府必颁遵守法律，限制政府专横的自由，置重于立法权的崇高和法院的独立审判 大陆法系中行政法治是指行政活动必须遵守法律，法律规定行政机关活动的权限、手段、方式和违法的后果 即一切行政行为必须根据法律、符合法律 行政单实行为若干问题研究一仃政事实仃为的概念及其拥关问题研冗 英美法系国家历来秉承自由主义思想，对国家权力一直怀有高度的警惕，因此 对国家权力( 尤其是行政权力) 的极端不信任，戴雪主张，规范行政活动的法律，必 须立足和倾向于保护公民个人自由、控制行政权，行政法最重要的内容就是独立的司 法权对行政行为予以司法审查，从而达到其限制和控制行政权的目的“。因而英美法 系以控权为核心建立行政法学理论，对行政行为理论体系的研究并不重视，学者对行 政机关作出的管理行为，理论上也不做法律行为与事实行为的区分。如在美国，行政 行为并不是行政法学理论的一个重要组成内容，法学理论体系中很难找到对行政行为 的概念、性质、分类等内容的系统论述，学者谈及的行政行为基本上是一个描述性概 念，即对行政机关作出的各项行政管理活动的综合。英美法系的行政机关在实践中， 虽然也会从事提供公共服务等“事实行为”，但是“普通法没有划分出行政机关的实 际行为与行政机关的其他行为之间的区别，也没有将行政机关的实际行为看作是完全 不同于行政机关其他行为”“，至于上述行为中哪些属于法律行为，哪些属于事实行 为，则根本不在讨论范围之内。普通法系国家虽然对行政机关行为不做区分，但更注 重从实用主义出发，关注对公民权利的救济，强调必须对所有会对公民权利和义务产 生不利影响的行政活动，给予司法审查，而不是明确地对行政活动作出定义和区分。 因此，事实行为也就更难纳入英美法系学者讨论的视野，对法律行为与事实行为做区 分是大陆法系国家的特有现象。 2 大陆法系 大陆法系国家奉行理性主义，但同样对政府权力抱有戒心行政权受到严格限 制。早期行政机关除了对法律亦步亦趋，严格遵循法律至上、法律优先原则外，在法 外空间也不敢造次，所以事实行为的生存空间很小，所以在行政法理论上，事实行为 没有作为行政行为法的一项重要内容。耶律内克认为，事实行为不受行政法支配，若 违法则可依据刑法、民法或国家赔偿法确定其责任，事实行为成为“法外之行为”。 但是在1 9 世纪末2 0 世纪初，随着国家职能的扩张，原先的消极行政被提供服务、维护 社会公益的积极行政的代替，类似的不能用传统“高权行政”理论来解释出现的事实 行为诸如对公众的政策性引导、兴建公共设施，实施职业培训等，在行政领域扮演 “参见陈新民德国公法学基础理论( 上册) 山东人民出版社2 0 0 1 年版，第5 8 - 5 9 页。 ”( 印) m p 塞夫德国行政法一普通法分析，周伟译，五南图书出版公司1 9 8 0 年版，第1 4 1 页，转引陈春 生事实行为，载翁岳生行政法 ，翰芦图书出版有限公司1 9 9 8 年 ”陈春生事实行为载翁岳生 行政法，翰芦图书出版有限公司1 9 9 8 年第7 4 7 页。 行政事实行为若干问题砷f 究一 行政事实行为的概念敷其相关问题研究 越来越重要的角色。于是，在这样的背景下，大陆法系的行政法学者开始对行政事实 行为进行深入的研究。事实行为逐渐出现在行政法学者的著述之中，对事实行为的定 义、分类、与法律行为的区别、行为侵权的救济等问题，学者们也进行了较为广泛的 研讨。在德国，行政事实行为被赋予了各种不同的名称( v e r w a l t u n g s r e a l a k t e ， r e a a k a t e ，t a t s j c h l i c h ev e r w a l t u n g s h a n d u n g e n ，s c h l j c h t e sv e r w a t u n g s h a n d e lr l 等) ，其界定也各不相同；在台湾，行政事实行为的定义也不下十几种，学者对事实 行为的分类、范围和救济等也提出了不同的看法，在各种行政法学教科书中，一般都 包括事实行为的章节。我国台湾学者吴庚认为，“时至今日，国家职能扩张，行政活 动随之增加，除行政处分、行政契约外，事实行为亦属于一种主要的行为模式。”“ ( 1 ) 法国 法国行政法理论认为，行政行为首先是一种法律行为，即依照行政机关的意思直 接发生法律效果的行为，而其他行为( 如指导性行为、作出行为前的准备行为及作出 后的执行行为) 等都不是行政行为。“行政机关的行为，有的根据行政机关的意思表 示直接产生法律效果，称为行政机关的法律行为；有的不直接发生法律效果，例如气 象局的天气预报：有的虽有法律效果，但其效果的发生与行政机关意思表示无关，称 为行政机关的事实上行为”。因此，事实行为会产生法律效果，但是和行政机关的意 思表示无关，而是由于法律的规定。例如行政机关违法使用警械，发生的侵权结果由 法律规定。法国行政法学界，从行为能否直接产生法律效果以及这种法律效果的生成 是否与行为主体的意思表示有关角度，来区分行政事实行为和行政行为，从而把事实 行为排除于行政行为之外。同时还认为，事实行为本身虽然不直接发生法律效果，但 它对行政行为的产生过程和实施过程具有重要关系所以也受行政法的规定。因此， 法国行政法在行政程序中会涉及到研究事实行为，但法律行为和事实行为的研究重点 有所不同：对于法律行为主要研究它的效力问题；对于事实行为主要研究行政主体或 行政工作人员的责任问题，例如赔偿责任、惩戒责任等。 ( 2 ) 德国 德国是对事实行为研究最完善的国家。行政事实行为的概念起源于德国，奥托 麦耶( o t t om a y e r ) 最早在提出行政处分时附带提出了事实行为的概念。魏玛共和国时 “吴庚行政法之理论与实用，三民书局股份有限公司1 9 9 9 年版，第4 1 8 页。 ”王名扬法国行政法 ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 3 6 页。 7 行政事实行为若十问题研究一行政事实行为的概念及其相关问题圳究 代的学者耶律内克提出了单纯高权行政( s c h l i c h t eh o h e i t s v e r w a l t u n g ) 概念，将 行政分为公行政与国库行政，公行政又分为高权行政与单纯高权行政，而单纯高权行 政，诸如建设街道、铺设绿地、垃圾焚化炉的兴建或交通事故的排除等，就是所谓的 事实行为“。学者平特纳认为，事实上的行政活动等于“单纯主权活动”或“纯行政 活动”。沃尔夫认为，事实行为是非知的及意思表示，而是直接向外发生事实效果， 在一定条件下产生法效果。1 “毛雷尔认为，事实行为( 事实活动纯行政活动) 是指 以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施。”印度学者赛夫考察德国行 政法后认为，德国的行政实际行为( a d m i n i s t r a t i v er e a la c t s ) 即事实上之行为， 是指那些旨在产生事实上的结果( f a c t u a lr e s u l t s ) ，而不是产生法律结果的行政机 关所为的行为。”德国行政法教科书认为，行政事实行为是指行政机关实旌的没有处 理内容和法律约束力的行为，又称为事实行为、辅助行为( s c h l i c h t ) 行政活动。该 行为只导致事实上的后果，该后果可能是特定法律后果的条件。2 1 对于事实行为的救 济，耶律纳克在提出“单纯高权行政”时就指出，这种事实行为如有不合法，仍产生 公务员侵权之国家赔偿，以及刑事制裁等问题。不过那时的依法行政的思想，对事实 行为的规范，只着眼于行为后的责任以及法律救济( 无法诉请行政救济) ，而行政法 无拘束事实行为的余地，事实行为成为法外之行为。为弥补这一制度上的缺陷，为相 对人提供全面救济，德国学者又开始修正传统理论，对行政行为扩大解释，将一些事 实行为视为行政行为，将本不属于行政行为的部分事实行为也纳入撤销诉讼救济范 围。如将行政强制执行为拟制为行政行为，允许相对人提起撤销之诉。 ( 3 ) 日本 在日本行政法学中，事实行为并未作为一个重要内容被学者讨论，不少学者是在 论及法律行为时附带提出了事实行为。日本行政法学中对于行政行为有多种不同的界 定方式，一般认为行政行为是指行政厅作出的为了调整具体事实，依法行使公权力对 外部采取的产生直接法律效果的行为。学者又将其分为两种行为：法律行为的行政行 为与准法律行为的行政行为。其中法律行为的行政行为即是坚持民事法律行为的严格 参见前引陈春生事实行为，第7 6 3 页 ”( 德) 平特纳德国普通行政法朱林译中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 1 8 页。 ”参见前引陈春生事实行为，第7 6 3 页注3 。 ”【德】哈特穆特毛雷尔行政法学总论，高家伟译，法律出版社2 0 0 0 年，第3 9 1 贞。 舯( 印j m p 赛夫德国行政_ ；去普通法的分析 ，f 台j 周伟译，五南图书出版公司1 9 8 0 年，第1 3 8 一1 3 9 页。 “f 德】汉颇j 沃尔夫、奥托巴霍夫、罗尔夫施托贝尔著行政法( 第二卷) 。商务印书馆2 0 0 2 年第1 8 7 页。 8 行政事实行为若干问题研究一行政事实行为的概念及其丰h 关问题 讲究 意义得出的概念。例如室井力认为，行政行为是对外部实施的法律行为，行政行为区 别于事实行为( 行政指导、行政强制、公共土木建筑事业等) 和行政组织内部的机关 相互问的行为“。也有学者从行政指导的研究中涉及到事实行为。如盐野宏认为，与 民法上的法律行为相对应，行政行为是指行政活动之中，在其体场合具有直接法效果 的行政的权力性行为。在行政行为之外的行为如行政指导行为，冈不具有法律效果， 属于事实行为中的表示行为；即时强制( 即时执行) 行为属于以物理性的行为形式构 成的事实行为；行政调查中的任意调查属于单纯的事实行为。：另有学者认为，事实 行为并非行政机关的意思表示，而是直接实现行政目的之行为。“总而言之，在h 本， 行政机关的事实行为除行政机关的物理性行为外，还包括不产生法律效果的意思行为 并认为事实行为和法律行为一样都是行政权的行使方式。 ( 4 ) 台湾地区 台湾地区继承了德国行政法的传统，并加以发展。台湾地区行政法学对于事实行 为的讨论较为深入，对于事实行为的界定也更加复杂。台湾地区将行政行为称为行政 处分，在其对行政处分的解释中，有学者认为行政处分中的行为要素是指行政机关在 公法上的意思表示，“即认为行政处分应是行政机关作出的法律行为，而将事实行为 排除于行政处分之外。至于什么是事实行为至少有以下几种观点：如翁岳生认为，行 政机关之行为是否为行政处分，不问其精神行为或事实行为，皆视其发生法律效果 与否而定。”黄异认为，行政事实行为是指行政主体所为之不会引起法律效果的行为， 分为知的表示和工作的完成两类。”此类观点皆认为事实行为不产生法律效果。而陈 春生认为，事实行为指行政主体所为不以产生特定法效果，而是以事实效果为目的之 行政行为形式。”相似观点还有陈新民认为，行政事实行为是指非为产生、变更或消 灭行政法之权利义务关系，而系为产生“事实效果”的行政行为。“此类观点皆认为， 事实行为不产生法律效果，却能够造成事实后果。林纪东则认为“事实行为谓全不发 生法律效果，或虽发生法律效果，然其效果之发生，乃基于外界之事实状态，荠非行 丑【日l 室井力日本现代行政法，吴微译中国政法大学出版社1 9 9 5 年版， ”参见【日】盐野宏t 行政法，杨建顺译，法律 n 版社1 9 9 9 年，第1 4 8 、18 l 1 8 3 页。 “杉村敏正、兼子仁；行政手续行政诉讼法昭和5 9 年版，第2 6 8 页，转引杨勇萍行政事实行为比较_ f ! f 究 载( 法学评论2 0 0 2 年第2 期，第8 0 页。 ”前引【台】吴庚行政法之理论与实用( 增订六版) ，三民书局2 0 0 0 年版，第2 8 8 页。 肋翁岳生行政法与现代法治国家中国法制出版社1 9 9 8 年版第1 5 页。 ”黄异行政法总论三民书局1 9 9 2 年版，第9 9 页 前引陈春生事实行为，载翁岳生行政法，翰芦图书出舨有限公司1 9 9 8 年。 即陈新民行政法学总论) 三民书局1 9 9 7 年版招3 0 7 页。 仃政事实行为若干问趣研，一行政事实仃为的概念技其相关问题酬咒 政权心理作用之行为”。此类观点认为，行政事实行为是或者不发生法律效果，或 者即使能够发生法律效果，也非基于行政权主体的意思表示。 从大陆法系对于事实行为概念的研究，本文可以归纳如下：大陆法系行政法沿 袭传统行政行为的定义，把事实行为排除在行政行为之外，因此无法在行政行为理论 体系内解释事实行为。大陆法系的行政行为理论，相当大地借鉴了民法学中的法律 行为理论，主要从行为主体的意思表示和法律效果角度来界定行政行为，并认为事实 行为既缺乏意思表示，又不能直接产生法律效果，自然处于“灰色地带”。各国学 者虽然力图全面分析事实行为的本质特征，提出事实效果、法律效果、法律后果、意 思表示等概念，并解析事实行为与上述概念的关联，但是何谓事实效果、法律效果、 法律后果、意思表示并没有进行界定，使本来就不确定的事实行为概念更加混乱。 由于大陆法系一开始拘泥于“无行政处分即无法律救济”的诉讼原则，使得事实行为 因不属于行政处分的范畴而无法得到及时的救济。这就是使得学者们另辟捷径，通过 对传统的行政处分理论进行修正，将一部分事实行为拟制为行政处分并以变通诉讼途 径的方法，逐渐把事实行为纳入行政救济的范围。 ( 5 ) 我国大陆 中国行政法学界对于行政事实行为的关注不仅起步更晚，而且就研究程度相比更 加不足。在我国最早提出行政事实行为概念的是王珉灿，“行政措施分为事实的行为 与法律的行为两类，国家机关的行政行为有的直接产生法律效果，称为法律的行为， 有的不直接产生法律效果，称为事实的行为”“。但是中国行政法学界正式将行政事 实行为加以专门研究，始于国家赔偿法规定，“对于公民、法人或其他组织因受 到行政机关及其工作人员的行政事实行为的侵犯，造成人身、财产损害的，可以向人 民法院提起行政赔偿诉讼”。但对于究竟什么是行政事实行为，在我国行政法学界仍 然存在争议，各位学者是见仁见智。 观点一：无意义说。该说认为，“行政事实行为在行政管理学上有意义而在行政 法学中不属现在探讨的行政法律行为之列”。”此观点尚未注意到事实行为在行政法学 领域产生的重大意义，而放弃了对事实行为的理论研究，这显然是不可取的。 蛐韩纪东行政法 ，台湾三民书局，1 9 8 8 年修订版，第3 5 l 页 ”王珉灿主编行政法概要) 法律出版社1 9 8 8 年版，第9 7 页 ”张树义行政法学新论，时事出版社1 9 9 1 年，第9 9 页 0 行政事实行为若干问题研究一行政事实行为的概念段其相关问题_ | j 1 究 观点二：个人侵权行为说3 3 。该说认为，事实行为是与职务相关的个人侵权行为， 不是行政行为。公务员个人行为造成侵权的赔偿责任与职务行为侵权一样由行政机关 承担，不能因此而将这种个人行为归类于行政行为，只能将此类行为放在行政赔偿部 分或行政机关工作人员责任中加以研究”。该说显然是受到了国家赔偿法的影响， 将事实行为认定为与行政职权相关的个人侵权行为。诚然国家赔偿法中关于事实 行为的提及，打开了国人研究事实行为的大门，但是1 i 能仅仅根据赔偿法规定的一小 部分事实行为，就构建起整个事实行为的概念。 观点三：非权力行为说。该说认为，“行政事实行为是与行政法律行为相对应的 一种非权力行为，指国家行政机关作出的非以设定、变更、消灭相对人行政法上权利 义务为内容的行为”1 4 。本文认为，此种观点将事实行为等同于非权力行为，无疑存 在对权力行为性质的误解。行政事实行为既然是行政机关行使职权的行为，那么它必 定是一种权力行为。强制力只不过是权力的一种表现形式，而不是权力的本质属性。 因此，不能因为有些事实行为不具有强制力或具有弱强制力，就认为事实行为是非权 力行为。 观点四：法律效果非目的说。该说认为“行政事实行为是指行政机关和工作人员 基于行使职权的直接需要而作出的不以行政效果为目的的行为”。本文认为，该说强 调事实行为不以发生行政效果为目的，采用了行为目的和法律效果相关联的定义方 法，显然受到了民法学中事实行为概念的影响。 观点五：法律后果说，该说认为，“行政事实行为是行政机关或法律法规授权的 组织和个人，具有行政职权因素的，对外旨在产生事实上的结果，不发生法律效果的 行为。并认为，任何事实行为必然发生一定的法律后果”。”该说提出了事实上的结果、 法律效果、法律后果等概念，如此定义可能受到台湾学者观点的影响，但何谓法律效 果、事实上的结果、法律后果没有说明。 观点六：非法律后果说。该说认为，“只有产生法律后果的行为( 包括有效法律 后果和无效法律后果) 才能具有行政行为的特征。不发生法律后果的行为属于一种事 实行为，如行政机关的协商行为等，并认为事实行为不能成为行政法学研究的 3 3 参见李杰论事实行为的定位及其识别，载打政法学研究1 9 9 8 年第3 期第3 5 贞。 金志华行政事实行为论，行政法学研究1 9 9 6 年第3 期 ”吕诚、王桂萍行政事实行为几个问题的探讨) ，t 行政法学研究1 9 9 6 年第4 期 弘杨海坤、章志远行政法学年本论中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第13 6 贝 1 1 行政事实行为若十问题研究一行政事实行为的概念及其相关问题研究 对象”。本文认为，是否产生法律后果并不是行政行为的本质特征，只要基于行政 权的运用而实施的行为，无论是产生抽象的法律后果、还是具体的法律后果；无论是 间接产生还是直接产生；无论是根据行政机关的单方设定还是双方协商，都是行政行 为。而且事实行为确实能够依据法律规定产生一系列法律后果，所以该说认为事实行 为不能产生法律后果是不正确的。 观点七：综合说。该说认为，“行政事实行为，又称事实管理行为或者纯行政管 理行为，是指以产生某种客观后果为目的的行为。与行政法律行为的区别在于前者享 有更大的不受法律约束的空间，不以发生法律后果为目的”。此定义既认为事实行 为是纯行政管理行为，又强调事实行为以产生某种客观后果为目的。本文认为，虽然 事实行为比法律行为享有更大的自由裁量，但这不意味着事实行为只是单纯的管理行 为，它同样是行政主体为行使行政权力作出的行为，也要受到行政法上的控制。而且 此说中所谓的客观后果和法律后果的内涵，并没有说明。 观点八：客观物质活动说。该说认为，“行政事实行为是行政机关在从事行政管 理，履行公共服务职能过程中依法作出的并产生相应法律效果的客观物质活动”。 该定义范围比较窄，将事实行为局限于客观物质活动，而把一部分行政主体实施的表 示性事实行为如行政指导排除了。 观点九：非直接拘束力说。该说认为，“行政事实行为应当是指行政主体基于法 律的概括授权所作的、有关于行政权行使或行政目的实现、但对人不具有直接拘束力 的行政行为”。本文认为，此定义有一定的可取之处，表明事实行为有法律依据， 只是和法律行为有所不同，主要是来自组织法上的依据，缺乏明确的授权。 考察我国行政法学者对行政事实行为概念的研究，学者们产生分歧的关键性问题 在于：行政事实行为仅仅是事实管理行为，还是具有法律意义的行为，是否应该纳 入行政法学研究范畴；行政事实行为是否产生法律效果，还是只产生事实上的结果， 或者是不以产生法律效果为目的却能产生法律后果；行政事实行为是否应该采取狭 义理解还是广义理解；行政事实行为是否要接受民法学中事实行为理论来界定自身 的概念。 ”吴敏从行政法学谈行政行为问题，江淮论坛1 9 9 1 年第6 期，第4 5 页。 杨解君、肖泽晟行政法学，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 9 3 页。另参见前引姜明安主编行政法与行政 诉讼法) ，第2 5 6 页 闫尔宝论行政事实行为，行政法学研究 1 9 9 8 年第2 期，第8 7 页 柚前引胡建淼，王银江现代行政视野中的事实行为行政环境、蕴吉与诉讼) 第3 3 页 行政事实行为若干问题研究一行政事实行为的概念及其相关问题研究 ( 三) 正确界定事实行为概念的两个前提 本文认为，要解决引发事实行为概念分歧的四个关键性问题，必须先对事实行为 在行政行为理论体系中的地位和民法学中事实行为理论这两个前提进行全面梳理，在 此基础上尽可能的达成某些共识，从而为界定事实行为概念奠定坚实的基础。 l 事实行为在行政行为理论体系中的地位 关于行政事实行为是否应该纳入行政法研究范畴，与行政行为、行政法律行为、 具体行政行为之间的关系，学者们至少提出如下几种观点： 观点一：事实行为不属于行政行为。例如有学者认为，“行政事实行为在行政管 理学上有意义而在行政法学中不属现在探讨的行政法律行为之列”。“此观点基于认为 行政行为就是行政法律行为，从而把事实行为排除在行政行为之列，自然事实行为也 就不能在行政法学中获得一席之地。还有学者认为，“事实行为是与职务相关的个人 侵权行为，不是行政行为”。因此，不能将公务员个人行为归类于行政行为，只能将 此类行为放在行政赔偿部分或行政机关工作人员责任中加以研究。 观点二：将事实行为与行政法律行为并列。例如有学者认为，“行政事实行为是 与行政法律行为相对应的一种非权力行为，指国家行政机关作出的非以设定、变更、 消灭相对人行政法上权利义务为内容的行为”。此观点还看到，事实行为同法律行 为一样，都属于国家行政机关源于职权