（经济法学专业论文）无单放货的责任归属与例外研究.pdf

内容摘要 随着海运的发展，提单作为一种海运单据应运而生，成为收货人向承运人提货所必不 可少的凭证根据我国海商法以及国际公约等的规定，承运人必须凭正本提单交货 然而，在实践中，承运人常常凭保函和提单副本放货，这就使得无单放货纠纷案件大量出 现无单放货行为的责任归属问题也成为案件当事人争议的焦点、理论界的研究热点司 法界的难点。因为对无单放货行为责任的定性不同会直接关系到当事人权利义务的确定以 及不同的诉讼结果因此，对无单放货的责任归属与例外研究也显得尤为重要 该篇论文首先从无单放货的法律性质出发，明确了无单放货的违法性及认定的依据， 接着以法律解释方法中的文义解释方法、体系解释方法等多种解释方法探讨了提单的法律 属性，得出提单兼具物权效力与债权效力其次，采用比较分析与归纳分析相结合的方法 对承运人无单放货的责任归属的四种理论学说一一侵权责任说、违约责任说、例外侵权责 任说和侵权违约责任竟合说进行了评价，并由此提出笔者所倾向的学说一一侵权违约责任 竟合说接着探讨了在不同相关人下，无单放货责任归属的不同认定并在从实体和程序 上两方面比较了侵权之诉和违约之诉之不同后，引出笔者对违约之诉的偏好，提出对于完 善国内相关立法的建议这也是该论文的核心与创新之处最后，从航运实践中可允许的 几种无单放货责任归属的例外情形以及对大量存在的保函的态度等问题出发，采用实证与 规范相结合的方法，来论述各种学说的优缺点，对无单放货的责任归属与例外问题加以梳 理，对保函的不同态度尝试性地提出质疑，并找出最适合我国的解决途径并对当前各个 法系对记名提单下无单放货责任是否免除的不同观点中，采用体系解释方法提出自己的观 点：记名提单下承运人也须凭正本提单交付货物 关键词：提单无单放货责任归属责任归属的例外 a b s t r a c t a l o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h em a r i n et r a n s p o r t a t i o n , a so n el d n do fm a r i n ed o c u m e n t , t h eb i l lo fl a d i n g ( b l ) b e c o m e st h ee s s e n t i a lc e r t i f i c a t ef o rt h ec a r r i e rt od e l i v e rg o o d st o c o n s i g n e e a c c o r d i n gt oo u rc o u n t r y s m a r i t i m el a w a sw e l la st h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n , t h ec a f f r i e rm u s td e l i v e rt h eg o o d sd e p e n d i n go nt h eo r i g i n a lb l h o w e v e r , i nr e a l i t y , t h ec 凋l l t i e r s e l l sg o o d sd e p e n d i n go nt h el e t t e ro fg u a r a n t e ea n dt h et r a n s c r i p t i o no ft h eb lf r e q u e n t l ya n d t h i sh a sc a u s e dm a s s i v ed i s p u t e s t h ec a r r i e r sr e s p o n s i b i l i t yo w n e r s h i pw h i c hd e l i v e r sg o o d s w i t h o u tt h eo r i g i n a lb lb e c o m e st h ef o c u sb e t w c 墙3 r lt h ep a r t i e s ，ah o tt o p i ca m o n gt h e o r i s t s ，a d i 伍c u l t yi nt h ei u d i c i a lf i e l d t h e r e f o r e ，t h e r e ss o m en e e dt od os o m e r e s e a r c ho nt h e t o p i c a tf i r s t , o nt h eb a s i so ft h el e g a ln a t u r eo fd e l i v e r i n gg o o d sw i t h o u tb l ，t h ei l l e g a l i t yo f d e l i v e r i n gg o o d sw i t h o u tb li sd e f i n i t e t h e n , t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h el e g a ln a t u r eo fb lb vt h e m e t h o do ft h em e a n i n ge x p l a n a t i o n , s y s t e me x p l a n a t i o ne t c a n dc o n c l u d e st h a tb lc 锄b e r e g a r d e db o t ha sc r e d i td o c u m e n ta n dd o c u m e n to ft i t l e s e c o n d l y , t h ea u t h o ra p p r a i s e st h ef o u r d i f f e r e n tv i e w p o i n t so ft h ec a r r i e r sr e s p o n s i b i l i t yo w n e r s h i p ( t h a ti s t h er i g h ti n f r i n g e m e n t r e s p o n s i b i l i t ys a i d ，t h e v i o l a t i o n r e s p o n s i b i l i t ys a i d t h ee x c e p t i o nf i g h ti n f r i n g e m e n t r o s p o m i b i l i t ys a i 也t h er i g h ti n f r i n g e m e n ta n dv i o l a t i o nr e s p o n s i b i l i t yg a t h e r ss a i d ) b yt h e m e t h o do fc o n t r a s t i v ea n a l y s i sa n di n d u c t i v ea n a l y s i s a f t e re v a l u a t i n gt h ef o u rv i e w p o i n t s t h e a u t h o rp r o p o s e do n eo ft h ev i e w p o i n t sw h i c hs h ef a v o r s , t h a ti s , t h er i g h ti n f r i n g e m e n ta n d v i o l a t i o nr e s p o n s i b i l i t yg a t h e r ss a i d t h e nt h ea r t i c l ed i s c u s s e st h ed i f f e r e n tr e o r g a n i z a t i o mo f r e s p o n s i b i l i t i e su n d e rt h ed i f f e r e n te m p l o y e e s ，a n da f t e rc o m p a r i n gt h ev i o l a t i o ns u e sw i t ht h e r i g h ti n f r i n g e m e n ts u e sf r o mt h ed i f f e r e n ta n g l e si nt h es u b s t a n t i v el a wa n dp r o c e d u r a ll a w , t h e a u t h o rd r a w so u tt h ec o n c l u s i o nt h a ts h ea c c e p t st h ev i o l a t i o ns u e s i nt h i sp a r t , s o m el e g i s l a t i o n s u g g e s t i o ni sa l s op r o p o s e db yt h ea u t h o r sp a r ti st h ec o r eo ft h ew h o l et h e s i s ，a l s o ，i nt h i s p a r t , s e v e r a ln e wv i e w p o i n t sa r cp r o p o s e d a tl a s t , s e v e r a lk i n d so fe x c e p t i o no nd e l i v e r i n g g o o d sw i t h o u tt h eb lw h i c ha r ea c c e p t e di nn l en a v i g a t i o np r a c t i c ea r ed i s c u s s e d a f t e r w a r d s , t h ea u t h o ra n a l y z e st h ea d v a n t a g e sa n dt h ed i s a d v a n t a g e so ft h el e t t e ro fg u a r a n t e e , a sw e l l 鹊t h e v i e w p o i n t st ot h er e s p o m i b i l i t yo fd e l i v e r i n gg o o d sw i t h o u tr e g i s t e r e db li nd i f f e r e n tn a t i o n s u s i n ge x p e r i m e n t a t i o nm e t h o da n dr e g u l a t i o nm e t h o d f i n a l l y , b yt h em e t h o do fs y s t e m e x p l a n a t i o n , t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dh e ro w np o i n tt h a ti st h ec a r r i e rh a st od e l i v e rt h eg o o d s w i t ht h eo r i g i n a lr e g i s t e r e db l k e yw o r d s ：t h eo r i g i n a lb l ；d e f i v e r yo ft h eg o o d sw i t h o u tt h eo r i g i n a lb l ； r e s p o n s i b i l i t y ；t h ee x c e p t i o no fr e s p o n s i b i l i t y 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不 包含其他人己经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得天津财经大学或 其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 或1 姝 签- 7 日期： 剐年易月f f 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解天津财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查 阅和借阅。本人授权天津财经大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有 关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位 主裹萎荛萎薹薹亍写嚣肿聊i i i i 签- 1 名) ：縻凋 学位论文作者签名：协li 弥导师签名：曩支i 绷 签字日期：硝年b 月f 1 日签字日期：土o d 牌6 月r 日 ekz：二址， 一 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 第1 章导论 1 1 无单放货的产生原因 造成无单放货的原因包括主客观两个方面。从主观上讲，无单放货属于放货行为人的 过失，主要是承运人法治观念淡薄，对无单放货行为产生的风险估计不足，轻视无单放货 行为引起的法律后果，相信经验不相信法律。尤其是在承运人经历过多次无单放货免遭索 赔后，更觉得无单放货似乎没有风险，法律之外有路可走，甚至将无单放货推崇为救急的 良方。更有甚者，我国某外轮代理公司就无单放货的保函征求海事法院的意见，以取得海 事法院的理解和支持。从客观上讲，无单放货满足了船、货双方的某种实际需要。当正本 提单未到，影响船期和收货人急需提货时，通过有条件的无单放货避免了大量的经济损失。 久而久之，收货人与承运人为其共同需要在合法交货与避免风险之间找到一个平衡点 凭保函放货，实现了承运人无单放货风险的转移，因此承担赔偿责任的几率极低，即使因 此遭到提单持有人的索赔，也可再通过担保法律关系挽回损失。 1 2 研究无单放货责任归属与例外的目的与意义 1 2 1 研究无单放货责任归属与例外的目的 随着海运的发展，提单作为一种海运单据应运而生，并逐步完善，成为收货人向承运 人提货的必不可少的凭证，也是承运人在目的港向单证持有人放货的必要凭证。因此，提 单成为海上运输中最主要的单证。但是，由于种种原因，无单放货现象在现代国际贸易中 大量存在，出现了一系列关于提单的法律纠纷，主要有无单放货、凭保函倒签提单、预借 提单等等。它给贸易、航运、金融等各方带来了巨大的损害，也使全球提单制度、国际贸 易及国际航运秩序受到了很大的冲击，因无单放货引发的诉讼也在不断地发生，因无单放 货所引起的争议也屡见不鲜。据有关资料统计，东南亚国家7 0 以上、日本9 0 9 6 以上以及 我国国内有些口岸9 0 的进口货物都存在无单放货的现象。对于凭保函倒签提单、预借提 单，理论与实践界都形成了比较一致的认识，而对于无单放货，在学理上从不同的角度研 邹岿承运人无单放货的法律问题研究 e b o l h t t p ：d l i b c n k i n e t k n s 5 0 d e t a i l a s p x ? f i l e n a a e = 2 0 0 5 1 2 2 4 6 6 n h & d b n a m e = c 虾 d 2 0 0 6 ：2 0 0 8 年4 月2 日 究，对于其的认识会出现分歧。从相关立法上看，海牙规则、汉堡规则、我国的海 商法又规定的各有不同，并且在某些方面仍存有空白之处，这就引发了关于无单放货的 多种讨论。尤其在国际货物运输领域，特别是集装箱运输中，承运人无单放货已经成为一 种较为普遍的现象在现代国际贸易中大量存在。因此，研究无单放货的责任归属与例外显 得尤为重要。 1 2 2 研究无单放货责任归属与例外的意义 ( 1 ) 法律上的意义 研究本课题的法律上的意义在于通过对无单放货的责任归属不同学说的研究，明确无 单放货的法律责任的性质究竟属于违约责任、侵权责任、例外侵权责任还是侵权责任与违 约责任竞合。由于侵权责任与违约责任在法律上存在诸多区别，如何选择会对权利人造成 不同的影响，对于侵权或是违约的不同界定，也将关系到承运人的根本利益。此外，通过 分析与研究联合国国际贸易法委员会( u n c i t r a l ) 委托国际海事委员会( c m i ) 制定的：国 际海上货物运输公约草案以及相关法律中对无单放货责任归属例外的规定，有助于我国 对于无单放货责任归属的立法完善。所以从法律的角度对无单放货的责任归属与例外的研 究具有重要的意义。 ( 2 ) 实践上的意义 本课题研究的实践上的意义主要体现在：在国际货物运输领域，尤其是集装箱运输迅 速发展的今天，承运人无单放货是一种较为普遍的现象。其主要原因是海运提单的流转速 度晚于货物运输的速度，以至于货物抵达目的港时，提单尚未到达货物买方手中，不能及 时凭提单向承运人或其在目的港的代理人请求提货，因而经常凭副本提单加保函请求提 货。这种在实践中的变通做法在疏港、保护当事人利益等诸多方面都起到了积极作用。但 事实上，并非所有要求承运人凭副本提单加保函交货的人都对货物拥有真正所有权，他们 也并非均出于善意。有的可能因为经济困难，无力到银行赎单导致单证不能转到其手中； 有的原本就存在欺诈意图而不去银行赎单，而请求以副本提单加保函提货。在这种情况下， 持有正本提单的人向承运人索赔因无单放货而遭受的经济损失的情况，实践中并不少见。 因无单放货产生的海运纠纷便不断出现，故如何认定无单放货的法律性质具有重要的实践 意义。 2 1 3 国内外关于无单放货责任归属与例外的研究现状 中国律协海商海事业务委员会编印的中国律师2 0 0 1 年海商研讨会论文集收录了 多篇关于无单放货的论文，分别从无单放货的某个或某些角度进行了研究，虽未能给读者 无单放货相关问题的明确答案，却给读者留下了较大的思维和研究空间。中国律协海商海 事业务委员会编印的无单放货案例选编收集了大量相关案例，为学界研究无单放货问 题提供了较为丰富的实务研究素材。此外，邢海宝所著之海商提单法中有一节内容对 凭单交货的原因及例外情形下的无单放货进行了探讨。郭瑜所著之提单法律制度研究、 尹东年、郭瑜所著之 海上货物运输法、杨良宜所著之l ：提单及其付运单证和 提单、 沈木珠所著之：海商法比较研究等著作对无单放货的法律定性和法律责任问题均有涉及。 国外关于无单放货法律问题的专著比较少见，对无单放货问题的研究成果散见于关于 提单和海上货物运输的著作中，从关于无单放货的中外文献资料中可知，国际立法和国内 立法对无单放货的责任归属与例外都没有明确的规定，少有著述从平衡当事人利益的角度 对无单放货进行研究，并提出完善无单放货责任归属与例外的相关立法的建议。本文拟从 此着手，对无单放货的责任归属与例外进行研究，以期有所收获，服务于国际海运和国际 贸易的发展。 1 4 1 本文的论文结构 1 4 本篇论文的研究特点概述 本文采用法律解释的方法、分析比较的方法，借鉴英、美、法、德等发达国家关于提 单的立法和无单放货的相关判例，结合我国关于无单放货的理论和实践，从以下几个部分 来研究无单放货，具体结构安排如下： 本文从总体上分成5 章，其中第3 章和第4 章关于无单放货的责任归属的理论学说以 及无单放货的例外情形是本文的核心内容。 本文的核心论点是无单放货的责任归属是侵权违约责任的竞合，以侵权起诉还是以违 约起诉，根据被告方的不同，当事人有选择权，但是这并不是说法律完全放任当事人的选 择请求权。而且在侵权之诉与违约之诉对比之下，违约之诉具有其优越性。 从总体上来说，本文的主要内容包括： 第l 章从无单放货的产生原因说起，引出研究无单放货责任归属与例外的目的和意义， 3 提出目前国内外关于无单放货责任归属与例外的研究现状。 第2 章从无单放货的含义和法律性质出发，提出无单放货是违法的，并通过探讨提单 的法律属性，得出提单兼具物权效力与债权效力的结论。 第3 章从对承运人无单放货的责任归属的四种理论学说侵权责任说、违约责任说、 例外侵权责任说和侵权违约责任竟合说说起，并对这4 种学说进行了评价，由此提出笔者 所倾向的学说幔权违约责任竞合说。并提出：在不同相关人下，无单放货责任归属的 认定不同。接着在比较了侵权之诉和违约之诉之不同后，引出笔者对违约之诉的偏好，并 提出对于完善国内相关立法的建议。 第4 章，论述了航运实践中可允许的几种无单放货责任归属的例外情形及其适用条件， 并对当前有争议的几个问题提出自己的观点。例如，对记名提单下承运人是否免除凭正本 提单交货的义务的问题。通过对我国海商法对于提单的定义、第7 1 条对承运人凭单 交货的义务的规定以及海事审判实践中分析得出：记名提单下承运人也须凭正本提单交付 货物。对实践中大量存在的保函进行分析与研究，得出无论保函效力如何，承运人无单放 货的责任都不能被免除的结论。 第5 章，从整体上对本文的论点和结论做个总结性的概括。 1 4 2 本文的研究方法 本文总体上以海运中的实际情况出发，在研究与探讨实践中的现象与做法之后，再深 入研究理论界的通说的基础上，提出笔者对无单放货中有争议的法律责任归属问题的想法 与建议。主要思路是：首先以整体论、实践论为思想方法思考无单放货作为一个实践中常 有的现象的产生原因，然后分别研究无单放货的责任归属及其例外情形，最后根据国内外 的理论与实践成果提出解决无单放货的途径与防范无单放货的对策，引发笔者对相关问题 的思考。 本文使用了以下论证方法： ( 1 ) 从民法理论中违约责任和侵权责任的构成要件上着手，利用比较分析方法通过 分析无单放货行为的特征来得出无单放货行为符合侵权行为、违约行为的构成要件的结 论。 ( 2 ) 通过海牙规则、维斯比规则以及英国等国家的法律规定来论证：多数国 家法律允许当事人选择以违约或是侵权来起诉。 ( 3 ) 利用实体分析和程序分析相结合的方法，从实体和程序上两方面来阐述对侵权 4 之诉与违约之诉的不同选择所产生的不同影响以及两个不同的诉的优越性。最后通过比较 得出违约之诉对于当事人双方更具优越性的结论。 综上所述，有以下不同的研究方法： ( 1 ) 实证分析与规范分析相结合 实证分析是通过实践中对于无单放货的认定与做法，以及司法中对于无单放货的态度 等研究无单放货责任归属等相关法律问题。规范分析方法是参照国际上的以及欧美等发达 国家的一些关于无单放货相关法律规定，探索适合我国实际的规定，并由此提出建议。本 文在阐述相关无单放货的责任归属与例外问题时采用实证与规范相结合的方法，来论述各 种学说的优缺点，并找出最适合我国的学说。 ( 2 ) 比较分析与归纳分析相结合 比较分析是把客观事物加以比较，以达到认识事物的本质和规律，并做出正确评价。 本文将中国的立法现状、国际组织的立法构思与草案以及欧美等发达国家的立法进行比 较，在此基础上归纳总结已有的立法成果对我国国内立法的启示，从而形成我国完善的关 于无单放货的立法体系。 ( 3 ) 实体分析与程序分析相结合 本文拟从实体和程序上两方面来阐述对侵权之诉与违约之诉的不同选择所产生的不 同影响以及两个不同的诉的优越性。实体上与程序上相结合来研究我国无单放货的责任归 属。 ( 4 ) 法律解释方法 法律解释方法是法律适用的前提，是法学方法论的重要组成部分，法律解释的方法包 括文意解释、体系解释、比较解释、历史解释、合宪解释等方法，其目的旨在澄清法律疑 义，使法律含义明确化、正确化。在上述的各种解释方法中，本文拟通过多种法律解释方 法来认定提单的法律属性。 1 4 3 本文的创新之处 本文的创新之处体现在研究方法上，总结起来有以下几处： ( 1 ) 从平衡当事人利益的角度出发，研究无单放货在不同相对人下的责任归属的不 同，以及在各个当事人下，以侵权或者违约为诉由起诉时对于当事人利益的不同影响。并 提出完善无单放货责任归属与例外的相关立法建议。 ( 2 ) 以法律解释方法中的文意解释方法、体系解释方法等多种解释方法来认定提单 5 的法律属性。从文意解释出发，以历史上海商法立法者的规范目的为基础，结合对汉堡 规则第l 条第7 款关于提单定义的正确理解，可以得出在我国现行法律体系下，提单 ( 包括记名提单) 具备物权凭证属性的结论。采用体系解释标准，将我国 合同法第1 3 3 条、1 3 5 条关于货物交付与单证交付的效力规定与海商法第7 l 条、第7 8 条、第7 9 条相结合，推论出，记名提单下承运人须凭正本提单交付货物。这是法律规定的承运人的 交货条件，同时也是承运人的合同义务。 ( 3 ) 通过对国际海上货物运输公约草案以及发达国家的先进立法的研究提出对于我 国关于海上货物运输的立法建议。例如，如果无单放货承运人本意是为配合收货人提货， 加速货物流转，其主观无恶意，或其误交是善意的，无货可提的收货人仅可要求承运入承 担与货物灭失同等的违约责任。如果承运人与收货人或第三人，串通一气，故意错交货物， 致使提单持有人受损的，则应认定为欺诈，第三人与承运人为共同侵权人。这时适用侵权 法调整提单关系。但是在某些提单侵权案件中，违约救济优于侵权救济，例如提单约定的 赔偿金额比较高、管辖权和准据法对请求人更有利、举证更容易等。在这种条件下，出于 保护受害人的目的，受害人有权根据具体情况，既可选择要求对方承担违约责任，也可以 选择适用侵权法，追究对方的侵权责任，此时，法院应尊重受害人的选择。 6 第2 章无单放货及提单的法律性质 2 1 1 无单放货的含义 2 1 无单放货的法律性质 无单放货，又称无正本提单放货，是指承运人、实际承运人或其代理人、受雇人将货 物实际交付给未持有正本提单的收货入，从而不能向该提单的合法持有人交付货物的行 为。承运人凭正本提单放货，已经成为国际航运实践中各方所共同遵守的根本性原则，各 国普遍认为无单放货是一种违法行为，承运人是应该承担法律责任的。 2 1 2 认定无单放货违法的依据 无单放货行为违反了法律所要求的承运人凭正本提单交货的义务，是侵犯对提单项下 的货物享有合法财产权益的所有权人的行为，因而是违法的，理由如下： ( 1 ) 海商法第7 1 条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由 承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付 货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人 据以交付货物的保证。由此可见，凭单放货是承运人的一项法定义务，已为各国法律和 国际贸易惯例所承认与接受。通过第7 l 条的规定，我们可以看出，这更倾向于是个强制 性条款，并未赋予当事人选择的权利。因此，当托运人与承运人约定不凭正本提单交货时， 会因违反海商法的强制性规定而无效。 ( 2 ) 海商法第9 5 条规定：。对按照航次租船合同运输的货物签发的提单，提单持 有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间的权利、义务关系适用提单的约定。但是， 提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租船合同的条款。一该条是对航次租船 合同的特别规定，适用该条的前提之一是只在航次租船合同这一种情况下，前提之二是提 单持有人不是承租人。只有同时满足这两个条件，才可以适用第9 5 条这一“租约并入条 款。由此可见，这与上述的不凭正本提单交货的情形是不同的，故海商法第9 5 条对 “租约并入条款 的肯定并不能得出托运人与承运人可以约定不凭正本提单交货的结论。 ( 3 ) 国务院在1 9 8 3 年下发的( 8 3 ) 国港0 6 号文件关于海运进口货物凭正本提单 交货的规定中，允许以副本提单加保函提货，这一规定仅仅是起协调作用的规范性文件， 7 只对国内船舶及与此有关的专业部门发挥协调作用。不仅在法律上没有依据，而且对国外 的当事人不能构成任何法律拘束力。不可否认，这一规定为解决疏港问题起到了一定的作 用，但是它在实践中产生了更多的消极作用，使无单放货现象日益严重。承运人凭副本提 单加保函交货后，正本提单持有人又持正本提单要求承运人交货的现象经常出现，常由此 引发纠纷，使承运人百口莫辩，无所适从，从而导致当事人的经济损失。国 2 2 提单的法律性质 ( 1 9 7 8 年联合国海上货物运输公约( ( u n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o no nt h ec a r r i a g e o fg o o d sb ys e a ，下称汉堡规则，h a m b u r gr u l e s ) 第1 条7 款给提单所下的定义 是：指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据 以交付货物的单证。该定义比较符合提单这种运输单证的本质特征和其实际功能，因此被 普遍接受。海商法第7 1 条也采用了汉堡规则的提单定义。一般认为提单具有货 物收据、货运合同的证明及物权凭证的功能，有关提单的法律实务无不是提单功能发挥作 用的体现，甚至有关提单欺诈的行为也是利用了提单所具有的功能。 2 2 1 提单的物权性质 ( 1 ) 提单物权凭证的起源 早在1 7 9 4 年，英国法院在“l i c k b a r r o w 诉m a s o n 一一案中首次承认提单具有物权凭 证的功能。在英美法原文上，提单被表述为d o c u m e n to ft i t l e 。圆( 1 8 8 9 年保理代理法 ( f a c t o ra c t1 8 8 9 ) 的第l 条第4 款是如此定义的：“d o c u m e n to ft i t l e 包括提单、 码头凭单、仓单、提货单和一般商业过程中用作占有或控制货物，或者通过背书或交付对 凭证的占有、授权或意图授权转让或收取代表的货物的证据的任何其他凭证 。固在b l a c k sl a wd i c t i o n a r y 中d o c u m e n to ft i t l e 的条目下，认为t i t l e 表示的是“收受、占有 和处分提单及其项下货物的权利 。权威著作( b e n j a m i n sl a wd i c t i o n a r y 的作者则 认为：“它是一份与货物相关的单证，其转让起到转让货物推定占有的作用，并可能起到 张丽英海商法【m 】北京：人民法院出版社，1 9 9 8 年：8 2 8 3 胡正良，曹冲对提单物权凭证功能的再思考们中国海商法年刊，1 9 9 6 年：5 6 t h ee x p r e s s i o no f “d o c u m e n to f t i t l e s h a l li n c l u d ea n yb i l lo f l a d i n g ，d o c kw a t a n t w a r e h o u s e - - k e e p e r sc e r t i f i c a t e , a n d w a r r a n to ro r d e rf o r t h ed e l i v e r yo f g o o d s ，a n da n yo t h e rd o c u m e n tu s e di nt h eo r d i n a r yc o u i 辩o f b u s i n e s sa sp r o o f o f p o s s e s s i o n o rc o n t r o lo f g o o d s ，o ra u t h o r i z i n go rp u r p o r t i n gt oa u t h o r i z e , e i t h e rb ye n d o r s e m e n to rb yd e l i v e r yt h ep o s s e s s o ro f t h ed o c u m e n t t ot r a n s f e ro rr e c e i v eg o o d st h e r eb yr e p r e s e n t e d b r y a ng a _ r n e r b l a c k sl a wd i e t i o n a r y m 】n e wy o r k ：w e s tg r o u p ，1 8 9 1 ：2 5 “d o c u m e n to f t i t l e ”i n c l u d i n gb i l lo fl a d i n ga n da l s oa n yo t h e rd o c u m e n tw h i c h i st r e a t e da sa d e q u a t e l ye v i d e n c i n gt h a tt h e p e r s o ni np o s s e s s i o no f i ti se n t i t l e dt o 代撕v c h o l da n dd i s p o s eo f t h ed o c u m e n ta n dt h eg o o d s i tc o v o s 8 转让货物所有权的作用。 英国南安普敦大学海商法教授j o h nf w i l s o n 在( c a r r i a g eo f g o o d sb ys e a 一书中写到：“提单仅仅代表货物，占有提单与占有其项下货物具有同等 效力散此而已。 由以上的各个定义可以总结：所谓物权凭证，是指能够证明合法的 单证持有人对单证项下的货物享有物权的凭证，该凭证能够代表货物本身，该凭证的占有 或者转让与货物本身的占有和转让的效力一致。提单持有人持有提单有权在目的港提取货 物；有权通过背书或者交付来转让货物的所有权。 ( 2 ) 提单物权凭证作用的诸学说 物权凭证作为提单的一个重要的功能，各国海商法及相关著作对此均有研究，归纳起 来，主要有以下几种学说： 所有权说 该说认为提单的物权凭证的功能体现的是所有权的效力，持有提单就等于拥有了提单 项下货物的所有权，提单的转让会发生货物所有权转移的效果。“提单是货物所有权凭证。 按照商业惯例，谁占有提单就等于占有货物，提单持有人有权处理提单项下的货物。提单 的转移也就是货物所有权的转移一 ，“提单是货物所有权的证明。拥有提单，在法律上就 表明拥有其上记载的货物一，“提单是代表货物所有权的凭证一国，都是这一学说的代表 性观点。这一学说曾在海事审判实践中得到了广泛的应用。法院往往把提单的持有作为判 断货物所有权归属的标准，以提单的转让作为判断货物所有权转移与否的标准。 占有权说 该学说认为，提单代表货物，提单持有者取得的是占有货物的权利。提单证明的是 提单持有人对货物的占有，提单转让即货物的实际交付。提单不代表货物的所有权，提单 持有人凭单要求承运人交货的权利是基于提单持有人对货物的占有权。提单交付是货物交 付的象征，它实现了货物占有的转移，但并不排除在交付货物的同时转移货物的所有权。 抵押权说 该学说认为，提单的物权效力还包括抵押权效力，因为提单可以用来抵押以达到融通 ( ! ) i tm e a n sad o c u m 舶t a t i n gt og o o d sb et r m d e ro f w h i c l io p e r a t e s 鹪at r a m f 百o f o l ec o n s t r u c t i v = p o 蚓o l lo f a b e g o o d s ，锄dm a yo p e r a t et ot r a n s f e rb ep r o p e r t yi nt l l 弧 1 1 1 eb i l lm 盯e l y “r e p r e s e n t s b eg o o d s 柚dp o s s e s s i o no f t h eb i no f l m m gi st r e e t e d 舾e q u i v a l m tt op o s s e s s i o no f b eg o o d s c o v e r o db yi t 1 1 0m o r 氐n ol e s s 夏斗寅海商法基础【m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 年：7 4 司蕞琢新编海商法学 m 】北京：人民交通；版社，1 9 9 1 年：1 5 1 冯大同国际货物买卖法【m 】北京：对外贸易出版社，1 9 9 3 年：3 2 韩顶峰承运人无单放货法律责任研究【d 】上海，上海海事大学，2 0 0 6 年：2 3 - 2 4 吴焕宁海商法教程【m 】北京：法律出版社， 1 9 9 6 年：5 9 姚洪秀，王千华浅论海运提单所证明的权利属性明中国海商法年刊，1 9 9 7 年：2 8 9 资金或者为债务担保的目的，所以提单是抵押权凭证。实际上，在提单抵押法律关系中， 提单只充当抵押物的角色。因此，不能因为提单可以抵押就理所应当的认为提单具有抵押 权凭证的作用。回 ( 3 ) 笔者对提单物权凭证作用的观点 b l a c k sl a wd i c t i o n a r y 中认为t i t l e 表示的是“收受、占有和处分提单及其项下 货物的权利 。这一表述符合我国民事法律对于物权特征的规定。海商法是民事特别法， 因此，在提单法律关系中，t i t l e 应指所有权，d o c u m e n to ft i t l e 自然应解释为所有权 凭证。故，我国海商法第7 1 条“保证据以交付货物的单证一实质上就是物权凭证。 如此认定，有以下理由：孕 从银行的角度来看，在跟单信用证惯例下，银行之所以敢于先行付款取得单据，再 向开证申请人要求付款赎单，是基于提单的所有权凭证属性。一旦开证申请人在单证相符 的情况下拒不赎单或破产倒闭，银行即合法成为提单持有人即提单项下货物的所有权人， 其先前所付之款就有了受偿的物质基础。如果从法律上否认提单的所有权凭证功能j 则银 行处于一般债权人的地位，只能就开证申请人的财产按比例受偿，那么银行的受偿额就成 了一个未知数。 从单证交易各方当事人的角度看，在提单背书或交付转让的交易中，各方当事人的 内心真意是买卖货物本身，还是仅买卖一种在目的港请求提货的权利? 在商事领域中，权 利本身具有象征意义，权利的实现才是各方当事人所关注和追求的。提单固然证明了在目 的港提货的权利，而这个权利的实现就是取得货物的所有权。这才是单证交易各方当事人 的内心真意之所在。既然如此，相关法律就应该尊重这种真意。 从承运人角度看，他并非货物销售合同之一方，也不处于公断人的地位，所以他并 不负有义务查明谁是货物所有权人后，才把货物交予他，他只是凭单放货。法律必须为这 种凭单放货的行为提供依据，以免承运人受到追索。如果说，提单不是货物的所有权凭证， 货物的所有权另有其他单证或合同作为依据，那么就很可能出现凭单交货而交错货的情 况，到时候另有他人举证证明他才是货物的真正所有权人，这时，承运人已经放货，其放 货的根据提单又不是所有权凭证，而只是纸债权单证。根据债法一般原则，当事人 不得以约定为他人创设义务，亦不得以约定处分他人权利，况且民法上债权一般不得对抗 物权。承运人根据债权单证放货的行为恰与上述法理背道而驰，从而使其处于易受追诉， 难以辩驳的不利地位。这一矛盾，是在完善的提单法律制度体系中不应出现的。只有从法 胡正良，曹冲对提单物权凭证功能的再思考【j 】中国海商法年刊，1 9 年：7 5 赵宏艳无单放货的责任归属与例外【d 】大连，大连海事大学，2 0 0 6 年：8 - 9 1 0 律上确认提单是所有权凭证，才能消除这一矛盾。 2 2 2 提单的债权性质 提单的债权性质是指提单所证明的权利是特定权利主体向特定义务主体( 承运人) 请 求依据提单文义给付货物的请求权。提单的债权性质，可以归纳为两个方面：第一，提 单是托运人与承运人之间订立的运输合同的证明；第二，提单是承运人向托运入出具的货 物收据。 ( 1 ) 提单是托运人与承运人之间订立的运输合同的证明 就托运人与承运人之间的关系而言，提单不是运输合同本身，而只是运输合同的证明。 提单关系中最初的当事人为承运人和托运人，提单作为货运合同证明的功能主要是针对承 托双方而言的，表明提单在它们之间具有债权的效力。这是因为：合同的成立先于提单 的签发。班轮运输合同是一种诺成性合同，在托运人与承运人恰订舱位，达成协议时，运 输合同即已成立，提单则是在承运人接受货物并把货物装船之后才签发的。叼尽管海 牙规则把提单与货运合同相等同，但合同是双方的法律行为，是订立合同的当事入意思 表示一致的结果。而提单的受让人一般将提单视为格式合同，但提单显然不具备一般合同 的基本条件，它是由承运人事先单方拟就，仅由承运人单方签署的。在承运人签发提单 前，承托双方问已经存在一个货运合同，如托运单或订舱单，在班轮运输中，它们是托运 人根据船公司事先公布的船名、开航日期、航线、挂靠港、运费费率等而填写的，托运单 等本身就是货运合同，由承托双方签字以后，海上货运合同就成立了，签发提单是承运人 履行货运合同的一项义务。依海商法第7 2 条，货物由承运人接收或装船后，应托运 人的要求，承运人应当签发提单。托运单等比较简单，提单的背面条款却详细列明了托运 单上所未列有的承托双方在货运关系中的权利与义务，这类提单是通常情况下所采用的提 单正规格式，托运人在接受不熟悉的船公司的提单时，应该了解一下提单背面条款中的内 容，以明确自己在货运关系中的权利义务。 明确提单只是托运人与承运人之间订立的运输合同的证明，其法律意义在于：托运人 与承运人之间除了提单，通常没有其他有效文件可以证明双方存在的运输合同的内容。因 此，提单不仅是托运人与承运人之间运输合同最好的证明，而且也是确立双方权利义务关 系的最主要的依据。 姚洪秀，手千华浅论海运提单所证明的权利属性明中国海商