（经济法学专业论文）公司清算制度研究.pdf

摘要 市场经济为法治经济。公司作为市场经济的主体，在参与市场竞 争时，不仅要遵循市场准入规则，也应遵循市场准出规则。我国现有 的公司清算制度，已不适应社会主义市场经济及建立现代公司制度的 需要，有必要进行完善与修正。作者通过对公司清算的理论研究，对 公司清算制度作一论述，希望能对我国公司清算制度的完善有所帮 助。全文共分四章，基本结构如下： 一、公司清算属性和清算中公司属性研究。本章由公司清算一般 理论入手，探讨公司清算的特- | 生与清算中公司的性质。公司清算是公 司退出市场前，对公司财产进行清理，了结公司债权债务关系，消灭 公司主体人格的程序。我国公司清算是法定清算，公司解散是公司清 算的原因。清算中公司的权利能力仅限于公司的清算活动，不再享有 除清算外的其他生产经营活动的能力。清算公司在存续期间得以自己 的名义参与一切法律关系，清算人仅能作为清算公司的诉讼代表人进 行诉讼，而不能以自己的名义进行诉讼。公司被吊销营业执照只是导 致清算程序的开始。吊销公司营业执照是公司登记管理中一种行政处 罚措施，吊销营业执照的后果应是取消公司的经营资格，其法人资格 并未消灭。根据公司法原理，公司被吊销营业执照后，原则上不应再 对个别债权人进行单独清偿，必须通过清算程序，对全体债权人进行 统一清偿，才能保证清偿公正。 二、公司清算人制度。本章分四个部分介绍公司清算人的产生、 公司清算人的性质、公司清算人职责与公司清算人的法律责任。明确 公司清算人的产生、性质、职责与法律责任，有利于公司清算活动的 顺利进行。 三、清算程序。针对我国大量公司被强制解散后不进行清算的状 况，我国有必要设立特别( 强制) 清算制度。在公司普通清算发生显 著障碍或公司有“债务超过”的可能时，法院可依债权人、股东、公 司董事和其他利害关系人的请求任命清算人，在法院的指导下，对公 司进行强制清算，以实现相关利益主体之间的利益均衡。 四、清算中公司财产的处理。公司财产与债权人、股东的利益密 切相关，股东出资是公司财产的基础，出资不实的股东应补足其出资。 在司法实践中，公司财产范围的确定常常涉及到一些特殊问题，应当 结合有关的法律或者政策进行具体分析。 强化公司清算意识，规范公司清算行为，有利于我国公司的健康 发展。随着公司清算制度的不断健全和完善，社会公众对这种法律制 度的普遍信赖与尊崇，我国公司经济必将走上依法发展的轨道。 关键词：清算清算中公司清算人清算程序 a b s 仃a c t m a r k e te c o n o m yi st h ee c o n o m yg o v e r n e db yl a w t h ec o m p a n y , a s t h e s u b j e c t o fm a r k e t e c o n o m y , w h e np a r t i c i p a t e i nt h em a r k e t c o m p e t i t i o n ，s h o u l df o l l o wn o to n l yt h em a r k e ta c c e s sr u l e ，b u ta l s ot h e c o m p l e t e r u l ew h e n w i t h d r a w i n g f r o mt h em a r k e t i no u r c o u n t r y sc o m p a n yl i q u i d a t i o nl e g i s l a t i o n ，e x i s t i n gk i n da n d s e t t i n go fl i q u i d a t i o ni sn o ta c c o r dw i t ht h ec o m p a n yl e g a lp r i n c i p l e ，d o n o ta d a p tt os o c i a l i s tm a r k e te c o n o m ya n dt h en e e do fs e t t i n gu pt h e m o d e m c o m p a n y 。ss y s t e m ，i ti sn e c e s s a r yt ob ep e r f e c t e da n dr e v i s e d t h r o u g h t h er e s e a r c ho ft h e c o m p a n yl i q u i d a t i o nt h e o r y , t h e w r i t e r d i s c u s st h e c o m p a n y sl i q u i d a t i o ns y s t e m t o h e l p t h e p e r f e c t i o n o f c o m p a n y sl i q u i d a t i o ns y s t e m t h ef u l l t e x td i v i d e si n t of o u rc h a p t e r s a l t o g e t h e r , t h e b a s i cs t r u c t u r ei sa sf o l l o w s ： 1 ) t h e r e s e a r c ho f c o m p a n y sl i q u i d a t i o na t t r i b u t ea n d t h ec o m p a n y s a t t r i b u t ed u r i n gl i q u i d a t i o n t h i sc h a p t e rs t a r t sw i mt h eg e n e r a lt h e o r yo f c o m p a n yl i q u i d a t i o n ，p r o b ei n t ot h en a t u r eo f t h ec o m p a n yl i q u i d a t i o n a n dc o m p a n y sc h a r a c t e r i s t i ca m o n gl i q u i d a t i o n b e f o r et h e c o m p a n y w i t h d r a w sf r o m m a r k e t ，i t s h o u l dc l e a r u p h i s p r o p e r t y , d i s c h a r g e c o m p a n y sc r e d i ta n dd e b t ，s t o pt h ec o m p a n y sm a i nb o d yp e r s o n a l i t y c o m p a n yl i q u i d a t i o n i s l i q u i d a t e dl e g a l l y i no u r c o u n t r y , c o m p a n y d i s m i s si st h er e a s o no fac o m p a n y l i q u i d a t i o n 。t h er i g h ta b i l i t yo ft h e l i q u i d a t i o nc o m p a n yi so n l yl i m i t e dt ot h el i q u i d a t i o na c t i v i t y , n ol o n g e r e n j o yt h ea b i l i t yo f t h ep r o d u c t i o na n do p e r a t i n ga c t i v i t i e s l i q u i d a t i o n c o m p a n ys h o u l dp a r t i c i p a t e i na l l l e g a l r e l a t i o n sw i t hi t so w nn a m e d u r i n gc o n t i n u i n gp e r i o d ，t h el i q u i d a t o rc a no n l yc a r r yo n t h el a w s u i ta s t h el a w s u i tr e p r e s e n t a t i v eo ft h el i q u i d a t i o nc o m p a n y , c a r l tc a r r yo nt h e l a w s u i tw i t hi t so w nn a m e i ti sak i n do fa d m i n i s t r a t i v ep e n a l t ym e a s u r e i nc o m p a n y s r e g i s t r a t i o nm a n a g e m e n t t or e v o k et h eb u s i n e s sl i c e n s e ，t h e c o n s e q u e n c e o f r e v o k i n g t h eb u s i n e s sl i c e n s ei st oc a n c e lt h e m a n a g e m e n tq u a l i f i c a t i o no ft h ec o m p a n y , i t sl e g a lp e r s o n a l i t yh a sn o t b e e ne l i m i n a t e d t or e v o k et h eb u s i n e s sl i c e n s ei so n l yt h eb e g i n n i n g c a u s i n gt h ec o m p a n y t od i s m i s sa n dl i q u i d a t i o np r o c e d u r e a c c o r d i n g t ot h ec o m p a n yl a w p r i n c i p l e ，a f t e rt h ec o m p a n y i sr e v o k e dt h eb u s i n e s s l i c e n s e ，s h o u l dn o td i s c h a r g et h es p e c i f i cc r e d i t o rh o n ea g a i n i n p r i n c i p l e ， m u s td i s c h a r g ei nu n i s o na 1 1c r e d i t o r st h r o u g ht h el i q u i d a t i o np r o c e d u r e t og u a r a n t e et h e j u s t n e s s 2 ) c o m p a n y sl i q u i d a t o rs y s t e m t h i sc h a p t e rd i v i d e si n t of o u rp a r t s t oi n t r o d u c et h ep r o d u c t i o n ，t h en a t u r e ，t h ed u t ya n dl e g a ll i a b i l i t yo f c o m p a n yl i q u i d a t o r i tw i l lb eb e n e f i tt oc o m p a n yl i q u i d a t i o nt od e f i n i t e t h e p r o d u c t i o n ，t h en a t u r e ，t h ed u t y a n dl e g a l l i a b i l i t y o fc o m p a n y l i q u i d a t o r 3 ) l i q u i d a t i o np r o c e d u r e i n o u r c o u n t r y , al a r g e n u m b e ro f c o m p a n i e s d o n tc a l t yo u t l i q u i d a t i o na f t e rb e i n gd i s m i s s e db yf o r c e ，i ti s n e c e s s a r yf o ro u rc o u n t r yt os e tu pp a r t i c u l a r ( f o r c e s ) l i q u i d a t i o ns y s t e m w h e nr e m a r k a b l eo b s t a c l e o r ”d e b te x c e e d ”t a k ep l a c ed u r i n gt h e c o m p a n yo r d i n a r yl i q u i d a t i o n ，t h e c o u r tc a na p p o i n tal i q u i d a t o r , u n d e r t h eg u i d a n c eo fc o u r tt ol i q u i d a t et h ec o m p a n yb yf o r c e ，a c c o r d i n gt ot h e r e q u e s to fc r e d i t o gs h a r e h o l d e r , c o m p a n y sd i r e c t o ra n d o t h e ri n t e r e s t e d p a r t i e s ，i no r d e r t or e a l i z ei n t e r e s tb a l a n c eb e t w e e nr e l e v a n tp r i n c i p a lp a r t 4 ) t r e a t m e n t o f c o m p a n y sp r o p e r t y w h i l el i q u i d a t i n g t h ep r o p e r t y o ft h ec o m p a n yi sak i n do fd y n a m i cp r o p e r t yw h i l el i q u i d a t i n g ，i nt h e j u d i c i a lp r a c t i c e ，t h e s u r e n e s so ft h e c o m p a n yp r o p e r t yr a n g e o f t e n i n v o l v e ss o m e s p e c i a lp r o b l e m s ，s h o u l dc o m b i n e r e l e v a n tl a w so r p o l i c i e s t om a k eac o n c r e t ea n a l y s i s e n h a n c el i q u i d a t i o nc o n s c i o u s n e s s ，s t a n d a r d i z et h eb e h a v i o ro f l i q u i d a t i o na v a i l st o t h es o u n dd e v e l o p m e n to ft h ec o m p a n y , w i t ht h e c o n s t a n t l yp e r f e c t i n go fc o m p a n y sl i q u i d a t i o ns y s t e m ，t h eg e n e r a lt r u s t a n dw o r s h i p p i n gt os u c h l e g a ls y s t e mo f t h ep u b l i c ，c o m p a n y se c o n o m y o fo u rc o u n t r yw i l lg e to n t ot h er i g h tt r a c ko fd e v e l o p m e n ta b i d i n gb y l a w s i m p o r t a n t w o r d s ： l i q u i d a t i o n t h ec o m p a n y d u r i n gl i q u i d a t i o n l i q u i d a t i o np r o c e d u r e 前言 市场经济是法治经济。公司作为市场经济的主体，在参与市场竞争时， 不仅要遵循市场准入规则，也要遵循市场准出规则。我国公司法为公 司适应市场经济的发展提供了必要的准则，但是公司法因其产生的时代背 景决定了自身的缺陷性。公司法中关于公司终止前应当清算的规定就是一 个例证，如公司法虽规定公司终止前应当进行清算，但未规定具体的清算 程序，致使我国许多公司在终止前根本不进行清算，甚至拒绝清算。公司 的开办人、股东不仅不承担清算义务，而且还抽逃公司财产，致使债权人 的利益受到损害。公司终止前的清算是对债权人权利的保护，也是对公司 及其股东信用、信誉的最后交待。公司清算的规范程度是一个公司、一个 社会信用程度的标志。因此研究公司清算制度，在理论上树立起正确的公 司清算观念，在实践中逐步完善我国的公司清算立法，这不仅在公司法研 究领域具有重要意义，更是关系到实践中我国公司经济走上良性发展轨道 的重要问题。本文作者通过对公司清算制度的研究，以期实现我国公司的 良性发展。 一、公司清算属性与清算中公司属性的研究 ( 一) 公司清算属性研究 在公司发展史上，先有公司事实上的存在，然后才有作为法人的公司。 公司演变为法人的立法动因乃是从法律上确认和实现相关利益主体之间合 理利益均衡。传统的公司制度认为，只有股东才是公司的参与人。从现代 公司法学和制度经济学的角度看，公司的参与人还包括其他主体一董事、经 理以其入力资本进行参与，债权人则以其金钱资本参与其中。其他主体虽不 具有法律上投资者的地位，其在公司中的利益却类似投资者，共同围绕公 司这一核心主体演绎出各经济活动和交易关系。从这个意义上讲，他们都 可以成为“公司游戏”的参与人，公司本身自然是其中的基本主体。公司 就是公司的参与主体之间的一种制度安排或权利结构的有形形态。 现代公司是多种利益主体、多元产权主体的有机统一体，形成了独特 的公司法人财产权制度。公司的财产权独立于股东权，而由以董事会为主 体的经营层所控制，大股东又可通过对经营层的控制掌握公司的实际控制 权，债权人作为公司投资者了成为利益一极。掣公司权力( 利) 的多元化必 会导致股东与公司，股东与董事、经理，小股东与大股东，乃至债权人与 公司、股东之间的多重利益冲突与失衡。 公司法的重要作用之一就是为公 司法上的利益主体提供法律上的保护。而无论从公司法提供法律保护的经 济合理性还是从公司法提供法律保护的法律合理性上来看，公司法对公司 法上的利益主体提供法律保护的根本目的在于实现相关利益主体之间合理 的利益均衡，制止某些主体以牺牲其他主体的利益为代价实现不正当利益 行为的发生，确保公司组织的稳定、健康和持续发展。 在公司的各种权利主体中，债权人处于弱势地位。因公司债权人无法 影响与左右公司的经营，其债权能否得到实现仅取决于公司的信用与法律 的保护。随着现代市场经济的不断发展，人们对公司的社会属性和公司的 社会责任日益重视。对债权人权益的保护，体现了公司法对公司社会责任 的基本要求。如果公司债权人的利益能够得到充分的保护，那么，这将不 仅有利于社会经济秩序的稳定和经济生活的繁荣，而且也会为公司的长期 发展创造必要的社会环境。将保护公司债权人权益作为公司法的基本任务 牟宪魁：论公司权利结构，载山东大学学报( 哲学与社会科学版) 2 0 0 1 年第3 期。 闫小龙、邓胜涛：股东与非股东的利益冲突与平衡，载法商研究2 0 0 2 年第6 期。 固缪剑文：公司运作的司法程序保障初探载法学1 9 9 8 年第5 期。 张民安：公司法上的利益平衡，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第2 页。 2 之一，已成为现代公司法的重要标志之一。在公司的清算阶段，公司的清 算行为一方面反映为公司内部的、自愿的行为，其他债权人往往很难参与监 督，另一方面广大的债权人、劳动者以分散的个体出现，经济力量微弱，在公 司清算行为中极易受到伤害。因此，当公司退出市场时，建立完善的清算 制度，约束公司行为，通过一定的法律程序强化监督，对公司的各主体利 益作出合理科学的安排，可以避免在公司法人格消灭后给社会留下纷争， 妨碍社会的稳定和发展。 1 清算的概念 公司的清算期间，是公司在行将消灭过程中的一个特殊阶段。在实践 中，清算有以下概念： 清算是指由清算组织在法人终止时，依据职权清理并消灭法人的全部 财产关系。罾 清算，指企业法人在其终止前或清算组织在企业法人终止后，全面清 理并消灭企业法人存续期间的财产关系 。 清算是终结解散现存的法律关系，处理其剩余财产，使之归于消灭的 程序 。 公司清算是终结解散公司的法律关系，消灭公司法人资格的行为。 清算，即清理已解散法人尚未了结的事务，使法人归于消灭的程序。 从以上不同的概念可以看出，公司清算是公司退出市场前，对其财产 进行清理，了结公司债权债务关系，消灭公司主体人格的程序。公司清算 。沈贵明：公司法学( 第二版) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 0 页。 o 佟柔主编：中国民法学民法总则，中国人民公安大学出版社。1 9 9 0 年8 月第l 舨，第1 6 8 页。 陆开存：论企业法人被撤销或被吊销后民事主体资格的确认，2 0 0 4 年2 月1 2 日，中国法院网。 o 王保树、崔勤之：中国公司法原理，社会科学文献出版社。 0 顾功耘：公司法，北京大学出版社。 郑玉波：公司法，台湾三民书局，1 9 8 0 年版第9 5 页。 沈贵明：公司法学( 第二版) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 6 8 页。 有广义和狭义之分，广义的清算包括按破产程序进行的公司清算；狭义的 公司清算不包括按破产程序进行的清算。公司法上的清算，一般是指狭义 上的清算。 公司清算制度的意义主要有二，其一，保护债权人的利益。如果公司 不经清算而消灭，将会加大债权人的交易风险，使社会经济生活满布陷阱。 其二，保护股东的利益。一方面，通过清算程序，使股东及时得到公司偿 还债务后剩余财产的分配；另一方面，在清算程序中对公司财产的清理和 对公司债权的追偿，防止公司财产流失，使股东能够得到其应得的财产。 公司清算是一种强制性程序，除因合并、分立而解散消灭外，公司的 消灭必须经过清算程序。我国台湾地区著名民法学家史尚宽先生认为：“民 法上关于清算程序之规定，为强行法，不得经章程、捐助章程或股东会之 决议而变更清算程序，盖因以清算程序对于第三人有重大利害关系也。” 2 公司清算的法律特征 公司清算的法律特征有： ( 1 ) 公司清算并非针对所有公司解散的情况。也就是说，并非所有的 公司解散都要履行清算的程序。公司因合并或分立而导致公司解散时，不 需要进行清算。 ( 2 ) 清算的直接目的是终结公司目前尚存的各种法律关系，其中最主 要的是处理公司的债权债务关系。 ( 3 ) 公司的清算是一种法定清算，必须严格按照法律的规定进行。 在公司法理论中，清算可分为任意清算和法定清算两种。任意清算也 称自由清算，即指公司按股东的意志和公司章程的规定进行的清算。此种 清算一般没有先后程序的规定，也不论是否能足额清偿，不能清偿的债权 不因清算结束而消灭。任意清算不按照法律规定的程序进行清算，体现了 股东意思自治原则，通常只适用于人合公司，即无限公司和两合公司。 法定清算是指必须按照公司法规定程序和条件进行的清算。因为，资 合性公司的成立基础是公司的资产数额，对外承担责任的基础是公司经营 的资产，股东对公司也仅以其出资承担有限责任。如果允许公司任意清算， 很有可能有违公平，债权人的利益将得不到保障，我国公司法中规定的有 限责任公司和股份有限公司都是资合公司，是独立承担有限责任的法人， 只能实行法定清算。法定清算对公司财产的清算有顺序规定，法定清算结 束，公司法人资格依程序消灭。 3 公司清算与破产清算的区别 公司清算与破产清算在法律属性上有着重大差异，由此形成了迥然有 别的两类法律制度。公司清算，是指公司因非破产原因解散，按公司法规 定的程序进行的清算，即狭义上的公司清算。破产清算，是指因破产原因 解散并按照破产程序进行的清算。 公司清算与破产清算的区别主要有：( 1 ) 清算发生的原因不同。破产 清算的原因是公司“不能清偿到期债务”；而公司清算则是公司在有足够财 产清偿债务情况下因解散而进行清算。( 2 ) 清算的程序不同。破产清算必 须严格按照破产法规定的破产程序进行清算，破产清算是一种强制清 算程序；丽公司清算则是按公司法规定进行清算，清算程序一般具有 较强的任意性，公司清算人可以按照公司的具体情况灵活掌握清算的进程。 ( 3 ) 清算人的选任不同。破产清算是人民法院按照破产法的规定，从 法定的人员中按法定的程序和方法选任：而公司清算则由公司按照公司 法的规定确定清算人，在特殊情况下才由人民法院依法指定人员选任清 算人。( 4 ) 债权人在公司清算中所起的作用不同。在破产清算中，债权人 组成债权人会议，参与破产清算程序，决定公司清算中的有关重大事项， 如决定破产财产的分配方案和破产财产的处理方案等；而在公司清算中， 债权人则不具有这种作用，清算人对公司全体股东负责。 在公司清算过程中，清算组织如果发现公司的资产不足以清偿债务时， 应当转为破产清算。如我国公司法第一百九十六条规定，因公司解散而清 算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财 产不足以清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。公司经人民法 院宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。 特别清算是介于普通清算与破产清算之间的特别程序。特别清算与破 产清算的区别主要有：( 1 ) 清算原因不同。破产清算是因为破产原因而进 行的，特别清算不适用破产原因，它是在普通清算不能的情况下进行的清 算。( 2 ) 两者适用的法律规范不同。破产清算适用的是破产法规范，特别 清算适用的是公司法规范。( 3 ) 债权人在清算中地位和作用不同。破产清 算中债权人组成债权人会议，在破产清算程序中，决定破产程序的重大事 项，对清算组进行监督；而特别清算中的债权人则不具有这种职能。 4 普通清算与特别清算的区别 按照清算是否受到法律或行政机关的干预，公司清算可分为普通清算 和特别清算。普通清算和特别清算是狭义上公司清算的两种基本类别。这 一分类在公司立法上具有重要意义，国外公司立法中，往往将公司正常清 算分为普通清算和特别清算两类分别予以规定。 普通清算，是指公司在解散后自行选任清算入，按照公司法规定的一 般清算程序进行的清算。特别清算是指公司解散时不能由自己组织进行普 通清算，或进行普通清算中发生显著障碍，由有关行政机关或法院强制命 令选任清算人进行清算，并对清算加以监督的一种清算程序。普通清算与 特别清算的区别在于：第一，两者适用的情形不同。在公司解散的一般情 况下，只要能进行清算的，适用普通清算；普通清算不能正常进行时，才 导致适用特别清算。第二，清算入的选任方式不同。普通清算是公司自愿 选任清算人；而特别清算则由人民法院或行政机关强制选任清算人。 ( 二) 公司清算的原因 公司解散是公司清算的原因，也是公司清算的前置性程序。有学者将公 司解散定义为：“公司因法律或章程规定的解散事由出现而停止营业活动并 逐渐终止其法人资格的行为，它是公司主体资格消灭的必经程序。”台湾学 者郑玉波先生的观点亦同此。按郑先生的说法：“公司解散者乃消灭其法人 人格之一种程序也。公司一经解散，则公司所取得之法人人格即趋向消灭之 途。惟不立即消灭，必须清算完了后，始全归消灭。”澳门商事法第三 百一十六条规定：“解散具有引致公司开始清算之效果”。可见，在公司解散 与公司清算关系上，国内外立法及学者的观点基本上是一致的，采用的是先 解散后清算。公司解散是公司清算的原因，公司清算是公司解散的结果， 公司被宣告解散只是停止了法人继续生产经营的权利和产生清算的义务， 导致其法人资格即将消灭。但公司解散，其已存的债权、债务尚未了结， 法人资格尚存。公司清算就是了结解散后公司的债权、债务关系，结束公 司没有完成的业务，追索债权、清偿债务，将剩余财产处分，最终消灭法 人的资格。 公司解散的原因是各式各样的。依解散是否出于股东的意志来讲，公司 石少侠主编：公司法教程，中国政法火学出版社1 9 9 9 年版，第2 2 6 页。 郑五波公司法，台湾三民书局1 9 8 0 年版，第3 4 页。 7 解散大致分为任意解散与强制解散两大类。根据公司法第一百九十条的规 定，任意解散包括以下三种情况：( 1 ) 公司章程规定的营业期限届满或者 公司章程规定的其他解散事由出现时。( 2 ) 股东会决议解散。( 3 ) 公司的 合并与分立。强制解散是指公司基于国家有关机关的命令而被迫解散。强 制解散的原因主要有：( 1 ) 判决解散。判决解散，是法院因相关当事人的 申请，依法判决公司解散。如美国标准公司法第9 7 条规定，只要股东能够 证明以下四个条件中的一个，法院就有权解散公司：董事僵局、股东僵局、 董事或控制公司的人们的行为违法、带压追性的或具有欺骗性的、公司资 产正被滥用或被糟蹋。( 2 ) 命令解散。命令解散，是指在公司违反法律 法规或社会公共秩序、善良风俗应当解散时，国家机关依职权责令公司解 散。( 3 ) 歇业解散。歇业解散，是指公司停止营业延续达一定期间后，被 视为解散，由有关机关予以公告。( 4 ) 破产解散。公司不能清偿到期债务， 被人民法院依法宣布破产，公司自人民法院做出宣告破产之日起即告解散。 公司一旦解散，即产生如下法律后果：第，经营中公司变为清算中公 司。除与清算业务活动相联系的业务外，公司不得从事经营业务。第二， 公司业务机关发生重大变化。原来的公司业务机关和代表机关均丧失其职 能，公司的清算事务由清算人执行，清算人为清算中公司的代表人。 我国现行公司法对公司解散的原因及效力规定不明确，对解散的 程序也几乎没作任何规定。公司法仅在第一百九十五条简单的提到一句“清 算期间，公司不得开展新的经营活动”。对于解散后的清算，公司法第一百 九十一条规定，公司解散后“应当在1 5 日内成立清算组”，“逾期不成立清 算组进行清算的，债权入可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行 o 美】克拉克著：公司法则，工商出版社1 9 9 9 年1 月版，第7 2 0 页。 8 清算”。问题是“1 5 日内”究竟从何日算起? 解散的起始日不确定，也就无法 计较是否“逾期”及追究逾期成立清算组的法律责任了。显然，这易造成久 散不算或干脆散而不算的不负责任现象。从欧美各国的有关立法规定来看， 无论公司是自愿解散还是强制解散，都有明确的起始目。通常，公司的自愿 解散始于股东会通过解散决议之日；而公司的强制解散，则依法院下达的强 制解散令或解散判决书所确定的日期为准。无论何种原因导致的解散，一般 都应进行公告，并进行解散登记。我国在进行公司立法时，可借鉴上述规定。 ( 三) 清算中公司的法律地位 清算中公司，是指自解散决定生效之日起，至公司法人资格消灭间因 清算事务而存续的公司。 关于清算中公司法律地位的问题，不同的认识主要表现为三种学说即 清算法人说、同一人格说、拟制法人说，“清算法人说”认为，法人因解散 事由出现而消灭其主体资格，其权利能力、行为能力也随之丧失，但由此会 导致其财产成为无主财产，因此法律专为法人的清算目的而设立一种清算 法人，这种法人能力是特殊的，不再享有原法人的能力，是不依附于原法人 而独立存在的另一个清算法人：“同一人格说”( 或称同一法人说) 认为清 算法人与解散事由出现前的法人在本质上是相同的，不过是权利能力范围 缩小而已。清算法人不再享有从事生产经营活动的能力，但在清算目的范围 内，与解散前的法人一样享有权利能力。解散前法人的切权利能力都要转 给清算法人。“拟制存续说”认为法人因解散事由出现而丧失权利能力，但 由于法律的拟制( 即法律之假设) 而使法人在清算目的范围内享有权利能力， 从解散至清算完结，视为法人仍然存续。 以上诸学说中“清算法人说”事实上就是认为清算期间的法人是独立 于原法人的另一个独立法人，该学说在理论上被绝大多数人否定已失去了 其存在的地位，一般认为现今通说是“同一法人说”。目前，法人于最终 消灭前，在进行清理债权债务范围内，视为法人仍存在，已成为各国立法 通论。如日本民法典第7 3 条规定：“解散了的法人，在清算目的范围 内，结束清算前，看作继续存在”。台湾民法总则第4 0 条第2 款规定： “解散之法人，至清算终结止，在清算之必要范围内，视为存续。”澳 门商事法第三百一十八条规定，“清算中之公司仍具有法律人格，所有在 解散前规范公司之规则仍适用于清算中之公司，但另有明文规定者除外。 清算中公司仍保留原有商业名称，但须加上清算中之字样。” 清算中公司是公司走向消灭过程中的一种存续形态。清算中公司虽然 具有法人资格，但它与经营中公司法人资格的作用和意义是不相同的。严 格来讲，清算中公司的法人资格只是形式意义上的法律人格，因此，公司 不得进行正常的经营业务，只能为清算必要而进行有限的业务。清算中公 司的法律人格与经营中公司的法律人格有着明显的差异。这种差异，表明 了公司与股东、公司与债权人之问法律关系内容的不同。因此，国外的公 司法尤其是大陆法系的公司法，对公司的解散有专门的登记，以表明经营 中公司向清算中公司的转变所造成的公司法律地位的变化。清算中公司是 公司因经营业务的终止而进入清算程序的自然延续。 清算中公司的法律地位与其参与诉讼的主体资格密切相关。公司在存 续期间得以自己的名义参与一切法律关系，当然包括诉讼关系。就我国公司 制度以及相关的诉讼制度看，所谓“同一法人说”只是学者的解释，公司在 清算期间的法律地位与诉讼主体资格欠缺统一明确的规定。目前我国在司 参见江平：法人制度论，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第1 5 9 页。 1 0 法实践中确定公司在清算期间的诉讼主体资格问题直接依据主要体现在司 法解释中。最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若 干问题的意见( 试行) 中第6 0 条规定“清算组织是以清算企业法人债权、 债务为目的而依法成立的组织，它负责对终止的企业法人的财产进行保管、 清理、估价、处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉 讼，清算组织可以自己的名义参加诉讼。”从这个规定中，我们发现公司的清 算期间是存在于公司终止之后，既然已经终止，自然就不能再以原公司的名 义作为当事人参加诉讼，只能以清算组为当事人。这就是说公司在清算期间 已不再有独立的法律人格，它是专门为清算而存在。由此看来，公司在清算 期间的法律地位在这规定中只能是体现为“清算法人说”，但又不是纯粹的 “清算法人说”，清算组以自己的名义参加诉讼，清算组本身是一个什么法 人? 其法律地位如何? 很难想象。关于我国公司在清算期间的法律地位问题 目前的通说是“同一法人说”，公司既然仍然存在，为什么不能以自己的名 义参加诉讼，为什么还要以清算组的名义参加诉讼? 同样采用“同一法人说” 的美国示范公司法在这个问题上就规定得非常明确，该法在解散的效力一 节中规定，“一家解散的公司继续其公司的存在，但不能继续经营业务。除 了是经营和其结业有关的以及和清算有关的业务和事务。”同时规定，“解 散一家公司并不阻止以公司的名义开始或被开始的一项程序。”“并不在解 散生效日取消或停止以公司的名义或对公司提起的一项已开始的程序。”这 些规定表明，公司解散并不当然丧失法律主体地位，公司仍然得以自己的名 义参加一项程序( 包括诉讼) 。那么出现矛盾的原因在哪里呢? 就在于司法适 用性的规定与基本实体法不协调。清算组作为诉讼主体，不仅否定了公司在 清算期间的法律地位，而且给适用基本实体法带来了混乱。事实上如果我们 把清算组作为公司的代表机关而不是独立于公司之外的特殊主体就可以解 决这个问题。在清算期间，诉讼主体仍然是公司，有清算组的，以清算组负责 人作为诉讼代表人，未成立清算组的仍以公司原法定代表人为诉讼代表人。 我国公司法第1 9 3 条也规定，清算组在清算期间行使的职权第七项是“代表 公司参与民事诉讼活动”，这就明确地告诉我们，清算期间的清算组的地位 就类似于公司解散前的董事会一样，对外代表公司。这种代表权无论如何也 不能使其成为独立于公司存在的独立人格，即不能以自己的名义参加诉讼。 综上所述，公司在清算期间的法律地位与其在诉讼关系中的主体资格是相 对应的，我们不能在承认清算中公司是实在的法人的同时剥夺其诉讼主体 资格，从而否定其法人资格。相关的法律中应明确规定公司在解散事由出现 后至办理注销登记之前的这一期间为清算期间，在此期间公司的法人地位 仍然存在，并可以公司的名义参与相关的程序，就可解决清算期间主体混乱 的问题。最高人民法院在2 0 0 2 年制定关于审理解散的企业法人所涉民事 纠纷案件具体适用法律若干问题的规定( 征求意见稿) 用相当的篇幅规定 了清算法人的主体资格和清算组织负责人的诉讼代表人身份。依该征求 意见稿最高人民法院对清算中企业法人性质的认识上，已经从“清算法 人”说基本转变为“同一人格说”，与民法学界的通说趋向一致。 ( 四) 公司被吊销营业执照后诉讼主体资格问题 公司被吊销营业执照后清算人成立前的诉讼主体资格问题，在法学界 争论颇多。实践中存在以下问题：1 、被吊销公司是否能以自己名义参加诉 讼? 2 、关于债权人能否请求法院判决公司清算? 3 、股东能否请求法院裁 决公司清算? 4 、公司被吊销后所为民事行为的效力问题? 5 、能否追究被 。钱卫清：公司诉讼，人民法院出版社，2 0 0 4 年1 月版，第2 7 5 页。 1 2 吊销公司股东对公司债务的清偿责任? 解决以上问题需要弄清以下理论： 吊销公司营业执照的性质与后果。 公司的营业执照是工商部门签发的公司注册登记的法定证书，公司白 成立时起取得法人资格，而公司的成立则以取得营业执照为其标志。营业 执照就其字义而言，本应指企业获得营业许可、具有营业资格的证书。在 我国，工商管理部门颁发的营业执照有两种：一是向企业颁发的企业法人 营业执照，二是向非法人企业和企业法人的分支机构颁发的营业执照。企 业法人营业执照除表明企业的营业资格外，同时也表明其法人的资格，它 是两种资格集于一体的执照。而营业执照则只是表明企业的营业资格，并 不直接涉及企业的法人资格问题。因此，公司营业执照是公司合法存在的 身份证明，是诉讼活动中证明其主体资格和当事人身份的主要证据。公司 是否具有法人资格的直接表现形式就是是否拥有合法的营业执照。 公司是市场竞争中的重要主体，由于竞争激烈，当某些市场主体经营 能力减弱，无法实现其预期的社会功能时，就会有相应的市场退出机制让 其退出市场，以保证市场竞争活力，优化资源配置。吊销营业执照就是市 场退出机制的内容之一，它是公司登记主管机关对公司的行政处罚行为。 根据公司法和公司登记管理条例，在公司有某些违法行为后由公司 登记机关吊销营业执照，责令关闭公司。这些事由主要有：1 、办理公司登 记时虚报注题资本，提交虚假证明文件或采取其他欺诈手段取得公司登记； 2 、公司成立后无正当理由超过六个月未开业或开业后自行停业连续六个月 以上；3 、公司不按照规定接受年检；4 、伪造、涂改、出租、出借、转让 营业执照的：5 、公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的。以上事由 或是公司违反诚信原则、骗取登记，或是经营管理不善，不进行年检和进 行其他违法活动。这些情况下，由公司登记机关吊销公司营业执照，取消 其经营资格。 吊销营业执照是公司登记管理中一种重要的行政处罚措施。吊销营业 执照的目的在于停止公司营业，禁止其进行新的经营活动。因此，“吊销营 业执照的后果应是取消公司的营业资格，而不应同时将其法人资格一并取 消，法人资格的取消必以公司清算完结并办理注销登记为条件”。 吊销 营业执照只是导致公司解散与清算程序的开始。关于公司被吊销营业执照 后的诉讼主体资格确认问题，最高人民法院以“法经 2 0 0 0 2 3 号函”答复甘 肃省高级人民法院的司法解释已明确，公司被吊销营业执照后，应当依法进 行清算。清算期间，该公司法人应视为存续，仍具有民事诉讼主体资格。诉 讼中，人民法院可根据公司清算情况及债权人的诉讼主张确定被诉主体。对 于公司已进行清算，债权人以公司清算组为被告起诉的，人民法院应当确定 公司清算组为被告；凡是公司上级主管部门组织清算，债权人以公司和其上 级主管部门为共同被告起诉的，法院应当确定公司和上级主管部门为共同 被告；公司应当组织清算而不组织清算，或者公司董事长、股东下落不明无 法通知其参加诉讼，债权人单独起诉公司或公司上级主管部门的，法院应当 确认公司或者公司上级主管部门为被告。以公司作为原告的，在清算组还未 成立时，由董事长代表公司提起诉讼；清算组成立后，改为由清算组代表公 司诉讼，清算组负责人或者召集人作为法定代表人签字。 根据公司法的原理，在公司被吊销营业执照后，尤其是在丧失对全部 债权的清偿能力时，原则上不应再对个别债权人进行单独清偿。必须通过 清算程序，对全体债权入进行统一的清偿，才能保证清偿的公平。公司被 钱卫清：公司诉讼，人民法院出版社，第2 9 7 页。 吊销营业执照的，债权人可提债权确认之诉