（经济法学专业论文）企业集团在反垄断法上的主体认定研究.pdf

捕蔓 摘要 法人人格制度自诞生不到两个世纪以来，根本性地改变了世界之面貌。 然而，制度也有失灵之时。在公司领域，达尔文的进化论再次得到验证：发 达国家的企业已经由最初的单一公司形态完成了向企业集团形态的演变。1 9 世纪末2 0 世纪初，巨型或超巨型的股份公司为扩张规模经济的需要，采取内 部扩张和外部扩张两条途径发展集团化经济，企业集团也由此开始萌发。而到 今天，企业集团已经成为现代经济的基本现象。这正是竞争的结果，又对竞 争提出了新的挑战。 在传统独立企业经营模式下，对单个竞争主体的识别与确认并不存在争 议。但企业集团产生后，母子公司日益成为经济主体普遍采纳的组织形式。 法律上各自保持独立人格的母子公司，在股权渗透或存在控制合同以及辅以 管理人员兼任的情况下，其竞争利益越来越趋于一致。这种现实经济状况为 反垄断法认定竞争主体带来了新的困惑，即：在处理限制性竞争协议、滥用 市场支配地位行为、合并行为时，将企业集团看作一个企业还是数个独立的 企业? 这个基本问题对于反垄断法来说是重要的，因为企业数量的多少直接 影响到市场上的竞争结构；这个问题对于企业集团本身也是重要的，因为如 果将企业集团的成员企业看作是完全独立的，那么企业之间的任何联合行为， 都有可能受到反垄断法的追究，企业集团作为一种企业组织模式将完全失去 吸引力。这正是本文致力于解决的理论和实践问题。 在经济发达国家，企业集团组织模式更为普遍，且在其本国反垄断法比 较健全的情况下，企业集团在反垄断法上的主体认定研究已经引起了各方的 关注与思考。以美国联邦最高法院1 9 8 4 年著名的c o p p e r w e l d 案为起点，美 英法德以及欧盟、联合国等均在其立法和司法实践中展开着对本问题的关注， 积累了大量的理论和实践经验。企业集团各成员之间在反垄断法上是否构成 同一竞争主体，以及如何判定各成员间是否构成同一竞争主体，已成为学说、 企业鬟团在反垄断法上的主体认定研究 判例以及产业界争论的焦点。本文正是在借鉴这些经验的基础上，运用比较 研究、案例研究、归纳分析和演绎分析的方法，按照提出问题一分析问题一 解决问题的思路，系统地探讨企业集团在反垄断法上的主体认定问题，并结 合我国当下之现实，提出该问题在我国反垄断立法上的建议。具体而言，本 文从以下几个部分进行论述： 引言部分，提出了本文的研究主题。文章开篇简要论述了企业集团在我 国的发展趋势，并针对企业集团在法律形式与经济实质之间的差异性，提出 企业集团这一特殊市场主体引发的反垄断法竞争主体认定的困惑。要解决这 一实践难题，就必须加强对企业集团在反垄断法上的主体认定制度的研究， 重塑反垄断法区别于公司法的主体认定模式。按照著文惯例，引言部分还对 文献综述、研究方法及论文结构作了介绍。 第一章为“企业集团法律形式与经济实质的差异比较及引致的反垄断法 规制困境”本文首先对企业集团的概念进行溯源，明确企业集团的基本特征， 接着本文从法律形式和经济实质两个层面分别解析企业集团的主体结构，在 法律形式上企业集团为多法入构成的非法人组织体，呈现出成员间强烈的个 体性特征；在经济实质上作为内化交易成本而产生的企业集团基于其多样化 的联结纽带、多层次的组织结构呈现出强烈的经济一体性特征。法律形式与 经济实质的矛盾，为反垄断法竞争主体的认定带来了困惑，因此本章最后从 反垄断法三大基石领域出发分别讨论了反垄断法规制企业集团面临的主体困 境，并得出结论：反垄断法应当建立区别于公司法的主体认定模式。 第二章分析困境的解决路径，即在反垄断法上确立企业集团同一竞争主 体的主体认定模式。本文从被称之为反垄断法三大基石的禁止限制竞争协议、 禁止滥用市场支配地位、控制企业合并三大领域出发，以美国及其他各国、 国际组织的典型判例及立法的演变历程为例进行分析，并透视其中所蕴涵的 反垄断法理念的转变，总结出反垄断法主体认定模式的变革，即企业集团在 反垄断法上同一竞争主体的主体认定模式的确立。此外，本章还从反垄断法 与公司法立法目的、法律价值判断标准的比较以及反垄断法应持有的对企业 组织结构变迁的中立态度等角度出发，对同一竞争主体认定模式的正当性进 行了探讨，并在此基础上进一步分析这一主体认定体现为反垄断法上的人格 否认制度，这一方面保证了与公司法之间的协调顺畅，另一方面又保证了其 2 摘要 对经济竞争主体判定标准的统一。同时本章还剖析这一主体认定模式下可能 产生的法律漏洞及其存在的合理性。 第三章具体探讨了企业集团构成反垄断法同一竞争主体的认定规则。本 文首先对企业集团在其它法律规范中的认定规则进行评述，得出结论：企业 集团在其他法律规范中的认定规则基于其效力和功能上的欠缺，不足以应对 反垄断法的现实需要，因而需要在反垄断法上确立企业集团同一竞争主体的 认定规则；进而本文详细分析了企业集团在反垄断法上构成同一竞争主体的 认定规则，首先确认企业集团构成同一竞争主体的判断标准一控制，并从 数量标准和质量标准两个层面讨论控制的测试标准，进而形成反垄断法上“控 制”的判断规则可反驳的假设规则。此外，本文还探讨了在同一竞争主 体的判断上是否有需要进一步探讨控制的程度和形式以及不构成控制的例外 情况。 第四章提出我国反垄断立法关于企业集团主体认定的建议。本文首先分 析了企业集团在反垄断法上同一竞争主体认定模式对我国的借鉴意义，在简 要评析了我国企业集团的发展现状以及反垄断法规制现状的基础上，确认同 一竞争主体认定模式对于消除反垄断法与企业集团对立的误解，发挥企业集 团组织结构优势的有益性。其次，本文结合我国2 0 0 6 年的t 反垄断法( 草案) ， 评析了其“经营者”的概念定位于企业集团在反垄断法上的主体认定问题探 讨上的开放性意义，接着本文结合草案中的具体条款，在禁止限制竞争协议、 禁止滥用市场支配地位、控制企业合并三个领域分析了企业集团同一竞争主 体认定模式在反垄断法上的体现和完善措施，最后本文还探讨了企业集团同 一竞争主体认定规则在我国反垄断法上的确立问题，并针对这一规则可能出 现的障碍提出对策建议。 本文的创新之处在于从企业集团角度分析了反垄断对竞争主体的特殊认 定模式，具体而言主要包括一下几点：1 、选题新颖。本文的研究奠基于国外 反垄断法在处理企业集团问题时所形成的大量案例和立法经验，国内目前还 缺乏从主体认定角度对企业集团在反垄断法上的地位而展开的系统研究，本 文希望通过对国外相关经验的引介和梳理，明确反垄断法的特殊主体认定模 式，以真实反映市场竞争状况并发挥企业集团的组织结构优势；2 、研究视角 新颖。本文在与公司法主体认定的对比分析中，论述公司法主体认定概念在 企业集团在反垄断法上的主体认定研究 反垄断法上的默示推演及其存在的法律风险，以此确认反垄断法获得区别于 公司法主体定位的正当性。 关键词：企业集团反垄断法同一竞争主体控制 4 a b s t r a c t e n t e r p r i s eg r o u pi saw i d e s p r e a de c o n o m i cp h e n o m e n o ni nt h ei n o d e r l l s o c i e t y , a sar e s u l to fc o m p e t i t i o ni th a sb r o u g h tf u r t h e rd e v e l o p m e n tt ot h ew o r l d e c o n o m y i o w i e v e l ) i th a sa l s oc h a l l e n g e dt i l ec o m p e t i t i o n a sas p e c i a lm o d e lo f 即把啦o r g a n i z a t i o n , e n t e r p r i s eg r o u pd i s p l a y s 雒r e s p e c t i , ep a r e n t a n d s u b s i d i a r yc o r p o r a t i o n sw i t hi n d e p e n d e n tp e r s o n a l i t i e si nt h el e g a lf o r m b u ti n e c o n o m i c a le s 擘舶c e b e c a u s eo ft h ee x i s t e n c eo fm a n yk i n d so fl i n k ss u c ha s p r o p e r t y , e o n t r o u i n gc o n t r a c t a n di n t e r l o c k i n gd i r e c t o r a t e ，e n t e r p r i s e g r o u p p r e s e n t s 勰i n t e n s ed m 均鼬盯o f s i n g l ee c o n o m i ce n t i t y 1 1 砖c o n t r a d i c t i o nb e t w e e n t h el e g a lf o r ma n de c o n o m i c a le s s e l i c eh a si n i t i a t e do b s t a c l e sw h e ni m p l e m e n t i n g 盈a t i t r u s tl a w0 1 1e n t e r p r i s eg r o u p , t h a ti s , w h e nd e a l i n gw i t hc o n s p i r a c y , m o n o p o l y a n dm e r g e r , r e c o g n i z i n gt h ee n t e r p r i s eg r o u pa sas i a g l ee n t i t yo rs e v e r a l r e s p e c t i v ee n t i t i e s ? 啦b a s i cq u e s t i o ni si m p o r t a n tt ot h ea n t i t r u s tl a w , b e c a u s e t h en u m b e ro fe n t e r p r i s e si n f l u e n c e sc o m p e t i t i o ns l l u e t u r eo ft h em a r k e td i r e c t l y ； a l s o ，t h i sq u e s t i o ni si m p o r t a n tt ot h ee n t e r p r i s ei t s e l f , b e c a u s ei fa l lo ft h e m e m l m so ft h eg r o u pa r er e 喇z e da sr e s p e c t i v ee n t i t i e sc o m p l e t e l y , a l lt h e u n i o nb e h a v i o r si n s i d et h eg r o u pw i l lb eb a n n e db yt h ea n t i t r u s tl a w , t h e nt h e a d v a n t a g e so ft h ee n t e r p r i s eg r o u pw i l la l lb ed e p r i v e d t h i si sn o to n l yat h e o r y q u e s t i o nb u ta l s oap r a c t i c a lq u e s t i o n t h eo v c 玮麟h a v ea c c u m u l a t e dm u c he x p e r i e n e eo nh o wt o r e g u l a t e e n t e r p r i s eg r o u p i nt h el o n g - t e r ml a we n f o r c e m e n ta n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c e o nt h e b a s i so f l e a r n i n gf r o mt h e m , t h i se s s a yf o c u s e so i lt h ee s t a b l i s h m e n to f a ne f f e c t i v e r e g u l a t i o ns y s t e mo fe n t e r p r i s eg r o u pi nc h i n e s ea n t i t r u s tl a w c o m p a r a t i v e r c s e a r c l aa n de a s es t u d yc o n s t i t u t et h em a i nm e t h o d s t h i se s s a yi sd i v i d e di n t o f o u rp a r t s 鹤f a l l o w s ：t h ef i r s tc h a p t e ri sa 埘a t y z i n gt h ed i f f e r e n c eb e t w e e nl e g a l r e f o r ma n de c o n o m i c a le ! ；s 哟! c co fe n t e r p r i s eg r o u p 。w h i c hc i m so b s t a c l e sf o r s u b j e c t j u d g m e n to f a n t i m j s tl a w o i le n t e r p r i s eg r o u p 1 1 硷s e c o n dc h a p t e ri s j u s tt o s h o wt h ea t t i t u d e so fc o u i t sa n dl e g i s l a t i o no ft h eo v c l * s e a st ot h i sq u e s t i o n , t h e n 里! 竺堕垩坚趔堡! 蛔垡墅塑堂鱼磐垫墅! 型塑 r - c o n c l u d i n gi h a tt h ee n t e r p r i s eg r o u ps h o u l db ev i e w e da so n ee c o n o m i ce n t i t y u n d e rs o m es i t u a t i o n si na n t i l r u s tl a w a l s ot h ee s s a ym a k e sc o m m e n t so nt h e r a t i o n a l i t yo ft h i ss u b j e c tj u d g m e n ta n d 甜鲫t h a t t h eg a pc a u s e db yt h i ss u b j e c t j u d g m e n tr u l ei sj u s t i f i e da n dr e a s o n a b l et h a ts 6 t v c st ot h ea i mo fa n t i - m o n o p o l y l a wt op r e s e r v e ，p r o t e c ta n de n c o u r a g ec o m p e t i t i o n t h et h i r dc h a p t e rm a l s c o m m e n t so nc r i t e r i ao fs u b j e c tj u d g m e n tr u l eo fa n t i t r u s tl a w 耽ec r i t e r i ao f s u b j e c tj u d g m e n tr u l eo fa n t i t r u s tl a wi sc o n t r o l ，t h e nt h ee s s a yr e p r e s e n t st w o s t a n d a r d st h a ti sq u a n t i t ys t a n d a r da n dq u a l i t ys t a n d a r dt oj u d g e “c o n 舡o f a tl a s t , t h ee s s a yr e p r e s e n t st h ee x c e p t i o n so fc o n t r o lw i t hd o m i n a n ts h a r e h o l d i n g 1 1 1 e 丘f l hc h a p t e ri sa b o u to u rc o u n t y se x i s t i n gr e g u l a t i o n sc o n c e r n i n gt ot h es u b j e c t j u d g m e n to f e n t e r p r i s eg r o u p i nt h ea n t i t r u s tl a wa n dt h er e l a t i v es u g g e s t i o n s 1 1 l ei n n o v a t i o n so ft h i se s s a y ：f i r s t l y , t h en o v e l t yo ft h et o p i c n l i se s s a yi s b a s e do nm a s s i v ec 锄；e sa n dl e g i s l a t i o ne x p e r i e n c eo f t h eo v e r s e a s w h i c hi sl a c k e d i no u rc o u n t r y , t h ea u t h o rh o p e st oe s t a b l i s l is p e c i a ls u b j e c tj u d g m e n tr u l eo f a n t i t r u s tl a wi no u rc o u n t r y , i no r d e rt or e f l e c t i n gt h er 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一、问题的提出 引言 “加快形成一批具有国际竞争力的大公司大企业集团”是温总理在2 0 0 6 年度的政府工作报告中提到的企业发展大计，而且当前我国加入世界贸 易组织后的五年保护期已经结束，面对经济全球化的浪潮和激烈的国际竞争， 庞大的跨国企业已经开始利用其规模优势对我国的传统企业展开了全面的冲 击，因此组建跨地区、跨部门、跨行业的大型企业集团将是我国今后一段时 期经济建设中的一项重要任务和发展战略。企业集团作为一种独特的企业组 织模式，在法律形式上表现为各自保持人格独立的母子公司，经济实质上却 因为股权渗透或存在控制合同以及辅以管理人员兼任等情况的存在，呈现出 强烈的一体性，其竞争利益越来越趋于一致。这种现实经济状况为反垄断法 竞争主体的认定带来了新的困惑。经济控制超越了法律实体，反垄断法视角下 的主体与其他法律所界定的同一主体是否存在一定的差别? 反垄断法在处理 有关企业集团的联合限制竞争行为、滥用市场支配地位行为、合并行为时， 应该将企业集团看作一个主体还是数个独立的主体? 这个基本闯题对于反垄 断法来说是重要的，因为企业数量的多少直接影响到市场上的竞争结构；这 个问题对于企迎集团本身也是重要的，因为如果将企业集团的成员企业看作 是完全独立的，那么企业之间的任何联合行为，都有可能受到反垄断法的追 诉，企业集团作为一种企业组织模式将完全失去吸引力。这正是本文致力于 解决的理论和实践问题。 企业集团在反垄断法上的主体认定研究 二、选题的背景和意义 之所以选择企业集团在反垄断法上的主体认定作为本文的研究对象，首 先是因为企业集团早已成为现代经济社会中的中流砥柱。1 9 世纪末2 0 世纪 初，巨型或超巨型的股份公司为扩张规模经济的需要，采取内部扩张和外部 扩张两条途径发展集团化经济。作为现代经济形态的代表，企业集团也由此 开始萌发。当今世界，企业集团已蔚然成为经济社会的主流，有一定影响力 的企业，都多以企业集团的形式出现，其原因就在于企业集团这种企业组织 模式可以最大程度地获得规模经济效应，发挥组织协调效应，在成员企业之 间实现专业化分工和生产要素的互补，发挥资源配置、节约交易费用和科技 进步的效应；其次，是因为企业集团这一特殊的企业组织模式的复杂性为研 究的深入展开留下了很大的空间。企业集团既非一个企业，也非没有任何关 系的多个独立的企业；企业集团的成员企业即统一，又独立。这种复杂又模 糊的关系决定了传统法律解决企业集团问题上的局限性。在反垄断法领域， 在法律形式上表现为各自保持人格独立的母子公司，经济实质上却因为资产、 控制合同以及人事连锁等多种联结纽带的存在，里现出强烈的一体性，其竞 争利益越来越趋于一致，这为反垄断法竞争主体的认定带来了新的困惑。最 后，是因为企业集团在反垄断法上规制问题在我国并未得到有效的解决，其 法律适用的特殊要求也未引起立法者足够的重视事实上，我国至今尚未出 台反垄断法，而在2 0 0 6 年送审的反垄断法( 草案) 中也缺乏对企业集团 这一复杂经济现象的足够重视，更忽略了这一经济现象可能导致的反垄断法 适用的困境。这些都构成了发挥企业集团组织结构优势同时实现对企业集团 有害竞争行为的有效规制这双重目的的巨大障碍。 目前在我国经济体制改革日益深入和全球化、经济一体化浪潮袭来的背 景下，企业之间股权参与的情况越来越多，企业集团越来越普遍的存在于我 国的市场经济当中。当前我国反垄断法正在紧锣密鼓的制定，在这一时刻从 理论上对企业集团在反垄断法上的主体认定这一问题进行系统研究并积极吸 收国外的合理经验从而为该问题的有效解决提供方案则显得未雨绸缪，是十 分必要的。 2 引言 三、文献综述 当前，我国学者对企业集团的关注可以说是空前的。许多知名学者对企 业集团均有独到的见解，其间，关于企业集团的研究多集中于企业集团的性 质、法律特征、母公司法律责任的承担以及企业集团立法等方面，如我国法 学界多数学者都认为企业集团本身不具有法人资格1 ，基本结束了“集团法人 资格”或者“集团双重法律人格”的论争2 。在母子公司关系问题上，沈乐平、 辜明安3 探讨了母子公司的法律内涵及对母子公司关系的相关法律规制，朱慈 蕴4 运用公司法人格否认法理研究了母公司对子公司的贷款之债权性质和债权 偿还顺序问题。赵增耀考察了日本企业集团的治理特征5 ，沈乐平研究了企业 集团的公司法理论，提出公司法应成为调整企业集团内部关系的理论基础6 。 在企业集团立法方面，几乎所有学者都认为我国应尽快建立并完善企业集团 法律体系，以规范和促进企业集团的进一步发展。目前争论较为激烈的是立 法模式问题，有学者认为我国应集中立法7 ，制定专门的企业集团法；而有的 则认为宜分散立法8 也有的提出集中立法与分散立法应兼而有之9 。在处理集团 组织法与反垄断法的关系时，吴越提出“两法并举”的观点”。 可见，对企业集团的整体研究我国已经取得显著成果，但对企业集团的 反垄断法规制上，国内目前的研究成果主要集中在企业合并控制这个相对比 较宏观的层面上“，对企业集团的反垄断法规制问题的研究还存在以下问题： 1 参见：赵旭东：论企业集团法律问题，法律科学1 9 8 9 年第6 期；曾玉珊：企业集团法律问题 研究。弼北法学1 9 9 9 年第6 期；吴越：德国康采恩法与我国企业集团法之比较，法律科学2 0 0 1 年第2 期。 参见刘大洪、严永和；论企业集团的法律属性 ，福建政法管理干部学院学报2 0 0 0 年第1 期 4 参见沈乐平：企业集团母子公司关系的法律透析，( 时代法学2 0 0 3 年第2 期；辜明安：母子公 司关系的法律分析，重庆大学学报( 社会科学版) 2 0 0 0 年第2 期 参见朱慈蕴：公司法律人格否认研究，法律出版社1 9 9 8 年版 ”参见赵增耀：日本企业集团的治理特征及其启示江海学刊2 0 0 0 年第3 期 。参见沈乐平： 论我国企业集团的公司法调整，湘潭大学社会科学学报2 0 0 0 年1 2 月 参见蒋大兴：制定我国 的理论思考，法学论坛1 9 9 8 年第3 期。 。参见李金泽：关于中国企业集团发体系的几点思考，社会科学研究1 9 9 6 年第4 期 参见沈乐平：论我国企业集团立法模式及其配套法规，经济师2 0 0 2 年第6 期。 w 参见吴越：论企业集团与集团法及反垄断法的关系，现代法学2 0 0 2 年第4 期。 “参见王为农：企业集中规制基本法理美国，日本及欧盟的反垄断法比较研究( 法律出版社， 垒些叁里垄星垩堑鎏圭箜圭堡坠室堡壅z：。： ( i ) 现今仍然有不少人认为反垄断就是反大企业、反企业合并，而当前我国 该大力发展企业集团化经济，因此认为反垄断法不利于企业规模的扩大和企 业集团形成规模经济。这种看法也成为反垄断法迟迟未能出台的一个原因； ( 2 ) 少有专门的论述著作研究企业集团的反垄断问题，多是在企业合并的反 垄断问题中有所涉及，然而由于企业集团的垄断不仅会产生于企业集团的形 成过程，还会出现在企业集团的经营过程中。 事实上随着反垄断法研究的深入以及随后法律经济学运动的兴起，传统 采取限制企业合并、分拆大企业的做法已经受到越来越多的批判，以规模和 效益著称的企业集团发展得如火如荼。但企业集团作为由多法人构成的非法 人组织体，其竞争利益越来越趋于致，这种现实经济状况为反垄断法竞争 主体的认定带来了新的困惑。本文正是基于这一点展开了对企业集团在反垄 断法上的主体认定研究。然而，虽然企业集团在反垄断法上的主体认定研究 是一个十分重要的理论和实践问题，但国内还很少有学者对它进行系统的论 述。在笔者搜集到的国内文献中，只有刘连煜、王长斌这两位学者在他们的 著作里或多或少的提到了反垄断法对企业集团的主体认定问题。1 但他们也只 是以介绍国外的制度为主。 与此形成鲜明对照的是，国外积累了大量有关企业集团在反垄断法上主 体认定的判例与研究成果。自从1 9 8 4 年美国联邦最高法院在著名的 c o p p e r w e l d 案中，一改以往判例所遵循的集团内共谋( i n t r a - e n t e r p r i s e c o n s p i r a c y ) 的理论原则，认定母公司与其全资子公司构成了同一竞争主体， 因而判定母公司与其全资子公司之间的行为是单边行为从而不能满足联合行 为对多边竞争主体的前提要求，因而不适用于谢尔曼法第一条。随后美国下 级法院扩张适用c o p p e r w e l d 案原则至母公司与其部分持股子公司以及姊妹公 司中，但在这种扩张适用的过程中，各个法院所掌握的尺度并不一样。与此 同一时期，英法德以及欧盟、联合国等均在其立法和司法实践中展开着对本 问题的关注，积累了大量的理论和实践经验。企业集团各成员之间在反垄断 2 0 0 1 年版) ，对美国、日本和欧盟的反垄断法对企业合并规制问题作了比较研究：王晓晔的企业合并 中的反垄断问题) ( 法律出版社。1 9 9 6 年舨) ，对美国和德国的反垄断法有关企业合并规割问题作了比 较研究等等 “刘连煜：论关系企业是否适用。公平法。联合行为管制规范，载于公司法理论与判决，法律出 版社，2 0 0 2 年舨第1 2 1 - - 1 4 2 页；王长斌：企业集团法律比较研究，北京大学出版社，2 0 0 4 年版， 第1 8 5 - - 1 9 7 页， 4 引言 法上是否构成同一竞争主体，以及如何判定各成员间是否构成同一竞争主体， 已成为学说、判例以及产业界争论的焦点。具体来说，国外的现有成果可以 归纳为：通过立法及判例实践确认了反垄断法的适用采取经济现实分析方法， 而扬弃1 9 世纪“法人人格实体说”的观念；确认了母公司与全资子公司同一 竞争主体的判断。不过，国外的做法也有值得深入研究的地方。一方面，企 业集团中母公司与其部分持股的子公司是否作为同一竞争主体未有定论，具 体体现为对企业集团构成反垄断法同一竞争主体的认定规则未能系统化；另 一方面，未能在理论上确认反垄断法区别于公司法的主体认定模式及其正当 性。 四、研究方法与论文结构 本文运用对比研究与案例研究，归纳分析与演绎分析相结合的研究方法， 按照提出问题一分析问题一解决问题的思路，在系统研究以美国为代表的国 外诸国在立法及判例实践中的经验的基础上，探讨企业集团在反垄断法上的 主体认定问题，并结合我国当下之现实，提出该问题在我国反垄断立法上的 思考。正文共分四章： 首先，在第一章在企业集团的概念进行溯源的基础上，本文从法律形式 和经济实质两个层面分别解析企业集团的主体结构，进而从限制竞协议争、 滥用市场支配地位、企业合并三大领域探讨了基于这种矛盾性而引致的反垄 断法规制企业集团的主体困境。接着，在第二章探讨困境的解决路径，本文 从反垄断法三大领域梳理并总结国外以及其他国际组织在反垄断立法和实践 对企业集团问题的回应，并透视其中所蕴涵的反垄断法理念的转变，总结出 反垄断法主体认定模式的变革，即企业集团在反垄断法上同一竞争主体的主 体认定模式确立，另外本章还分析了该模式的正当性，对公司法法人人格否 认制度的承继和发展，以及可能产生法律漏洞及合理性分析。再次，在第三 章笔者在对其他法律规范中关于企业集团认定规则的评述的基础上，详细探 讨了企业集团构成反垄断法同一竞争主体的认定规则，其中包括：同一竞争 5 企业集团在反垄断法上的主体认定研究 主体的判断标准控制，控制的测试标准数量标准、质量标准，反垄 断法上“控制”的判断规则，是否有需要进一步探讨控制的程度和形式以及 不构成控制的例外情况。最后，在第四章结合我国企业集团及反垄断立法现 状，在借鉴国外先进理念的基础上对企业集团同一竞争主体认定原则在我国 反垄断法的体现以及规则设置提出建议。由于篇幅有限，本文仅就企业集团 在反垄断法上的主体认定的实体问题进行研究，对程序问题不多关注。 6 1 企业集团法律形式与经济实质差异比较及引致的反垄断法规制困境 1 企业集团法律形式与经济实质差异比较 及引致的反垄断法规制困境 企业集团是近现代商品经济发展中的一个产物，它所反映的经济现象始 于1 9 世纪末、2 0 世纪初自由竞争资本主义向垄断资本主义发展的过程中。传 统企业法或商事法是围绕单一企业发展起来的，企业集团作为企业间实行联 合的一种组织形式，在现代西方企业理论中，被称作一种介于市场和企业之 间的中间组织，其特殊性必然给传统法律带来相当大的冲击。本章正是在分 析企业集团体现在法律形式与经济实质上的差异性的基础上，探讨反垄断法 规制企业集团的主体困境。 1 1 企业集团的概念溯源 当今世界，企业集团已成为经济社会的主流，有一定影响力的企业多以 企业集团的形式出现。对这一常见的企业组织形式，由于语言等原因，国际 上至今没有一个统一的名称和定义。 我国目前使用的“企业集团”这种名称是从日本引进的。日本是最早使 用“企业集团”概念的国家，较早对企业集团作出定义的是奥村宏，他认为 企业集团有六个基本特征，其中“第一个标志是集团内大企业各自有机地多 方面相互持股，从整个集团来看，呈环形相互持股状态”。奥村宏的这一定义 是基于日本六大企业集团而作出的。日本和平经济计划会议认为，战后日本 企业集团有三种，分别是“旧财阀系企业集团”、“新财阀系企业集团”和“独 立系企业集团”，并认为它们实质都是“垄断组织”。这一定义显然要比奥村 宏的观点更为全面。在1 9 8 6 年日本出版的经济词典中，将企业集团定义 为“多数企业相互保持独立性，并相互持股，在融资关系、派遣人员、原材 7 企业集团在反垄断法上的主体认定研究 料供应、产品销售、制造技术等方面建立紧密关系而协调企业行动的企业集 体。“3 欧美等国虽没有明确的“企业集团”概念，但作为类似于日本企业集团 的这样一种企业联合组织形式则早己在欧美等发达国家产生并发展，以垄断 形式存在的卡特尔、辛迪加、托拉斯和康采恩以及各种利益集团，在西方各 国的经济生活中一直发挥着企业集团的功能。对于这一类型的企业联合组织 形式，在美国是指财团和大型企业系列，在意大利、新加坡、奥地利是指控 股公司系列。在德国，这种商事企业的联合得到了法律的承认并有了正式的法 律定义。其最重要的表现形式就是康采思( k o n z e r n ) ，如德国股份公司法 所称的“联属企业”有四个层次，康采恩是联属企业的一种。康采思的各个 成员企业已经置于支配企业的同意管理之下，从经济上看，这些表面上具有 独立法律地位的企业，事实上已经形成了一个“统一体” 在法律上采用“企业集团”的概念，并对其做出界定的国家则是韩国。 根据韩国限制垄断和公平交易法第2 条及其实行令第2 条的有关规定， 企业集团是指除无表决权股外，同一人”单独或与其有亲属等特殊关系者共同 持有该组织已发行股份总额超过3 0 以上的最大出资人，或者通过任免管理人 员实际上支配该公司事业的组织。 在我国台湾地区的公司法中则专设了“关系企业”一章。1 6 根据台湾地区 公司法第3 6 9 一l 条的规定，关系企业是指独立存在而相互间具有控制与从属 关系或相互投资关系的企业。 在我国，企业集团迄今为止还没有一个统一的法律界定。1 9 8 6 年3 月2 3 日国务院发布的关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定第一次使 用了“企业集团”这个概念，但并未对这个概念进行界定。后又经历了经济 ” 第4 9 卷第6 期，1 9 9 8 年6 月1 日出版 8 ! ：尘些叁里堕堡垄茎兰丝堑塞堕茎墨堕墼! ! 塾堕垦垄堑茎塑型里苎 组织论( 1 9 8 7 年关于组建和发展企业集团的几点意见) 、关联企业论( 1 9 9 1 年中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法) ，直到1 9 9 8 年，企 业集团登记管理暂行规定才第一次在行政规章中对企业集团的概念做了法 律上的界定。该 暂行规定第3 条规定：企业集团是指以资本为主要联结 纽带的母公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股 公司及其他成员企业或机构，共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。 学术界有关“企业集团”的定义有很多种，有的则掺杂了所有制关系在内。 吴越先生借鉴德国股份法第1 8 条对康采恩的定义将中国的企业集团定义为 “是具有独立法律地位的受支配企业统一管理的企业联合“7 。这个定义突出 了企业集团的基本特征，印统一管理，同时也避免了以往对企业集团的界定 可能带来的误解，比较符合中国的经济现实。 从上述对企业集团等所做的溯源中，我们可以看到。虽然称谓不尽相同。 且未形成统一的定义，但在基本特征上仍达成了共识：第一，企业集团由众 多企业结合而成，但各个企业在法律上仍保持独立，并不由此丧失原有的法 入资格；第二，集团各成员问以资本控制或其他多种形式而紧密联结在一起， 相互之间也因此有着特殊的权利、义务关系。第三，集团各成员在经营上接 受统一的领导。 1 2 法律形式上企业集团的主体结构解析 作为组织法、市场主体法，公司法承担着确立市场主体的任务，这必然 造成其他法律在自身法律使用的体系内推演使用公司法视角下的“公司”概 念。这种推演使用是符合法律逻辑的，而且在推演过程中并不存在法律上的 障碍，因此这种以公司法为基本模式的概念推演往往得到了其他法律的“默 认”。对企业集团这一特殊市场主体的主体认定上同样存在上述情况，因此本 文首先在公司法主体认定标准下探讨企业集团的主体结构。 1 7 吴越：企业集团法理研究，法律出版社，2 0 0 3 年8 月第1 版 9 企业集团在反垄断法上的主体认定研究 1 2 1 法律人格：公司法上的主体认定标准 “人格学说的人是民事权利主体，。格是指成为这种权利主体的资 格。所以，人格者，民事权利主体资格之称谓也。”这种民法学意义上的人格 乃是指法律主体从事法律行为的基本资质要求。法律人格是指法律将公司作 为一个“人”来看待，即是说公司一个与自然人一样的个体，而不是个体的 集合。在这种意义上，公司享有与其股东相区别的独立的权利，承担与其股 东相区别的独立的义务。那么在什么情况下才将公司作为一个“人”来看待 昵? 一般而言，当一个企业有自己的名称、建立了符合法律要求的组织机构、 有最低的可以接受的资本以及具备其他一些形式上的要件时，就可以认为其 具备了法律人格，可以将其视为一个法律实体。例如，我国民法通则规定， 法人应当具备一下条件：( 1 ) 依法成立；( 2 ) 有必要的财产和经费；( 3 ) 有 自己的名称、组织机构和场所；( 4 ) 能够独立承当民事责任。 传统公司法认为公司的最大特征，在于公司具有与股东相区别的法律人 格，以及公司股东仅承担有限责任。法律人格制度在股东和公司之间划了一 条分界线，使公司成为了与自然人相类似的法律主体。法律人格所维护的是 一个得以永续存在的组织体，独立与个人的法律主体可依成就了的法律条件 而不受个人自然存亡的客观条件和意思自由的主观条件的制约。”这一制度有 效地解决了众多股东合股投资所产生地法律难题，从而刺激了一般公众投资 的欲望，为大规模经营提供了必需的资金。法律人格和有限责任结合起来， 使得公司成为现代资本主义最合适的企业组织形式，极大地刺激了资本主义 地发展。 但事实上法律人格也仅仅是公司法对各种业已存在的企业进行法律上的 确认而已。在历史上，企业的出现是自发的，它与市场是两种完全不同豹事 物，市场的运行讲求平等，而企业是一种科层性的组织，其内部根据权威与 命令而运作这种与市场异质的企业之所以出现是因为它能节约交易成本， 因而有助于效率的提升。科斯认为，企业的本质特征是对价格机制的取代。 因为市场的运行要花赞成本，通过成立一个组织，允许某一权力指导资源配 1 。缸平主编：法人制度论中国政法大学出版社1 9 9 4 年6 月第l 版，第l 页 ”董学立；人格否认与有限责任 虢现代法学 2 0 0 1 年第5 期 i o 1 企业集团法律形式与经济实质差异比较及引致的反垄断法规制困境 置，可以节省某些成本。企业对交易成本的节约主要是通过减少契约数量而 实现的。”正因为资本寻求更高效率，才导致了能够节约成本的各种入的结合 体和资本的结合体的产生。虽然法律拟制了企业这一主体，但真正创造企业 这一主体的是市场，而不是法律，法律只不过对自发演变的“制度”进行确 认而已 1 2 2 公司法主体认定下的企业集团主体结构 1 1 2 1 企业集团内都各成员是具备独立法律人格的法德主体 在独立实体法观念的支配下，除非一些极特殊的情况下，传统法律一般 将符合形式条件的公司看作与股东相区别的实体。与判断一般企业是否具备 法人资格一样，西方国家法院在审理关于企业集团的案件中经常问的问题是： 子公司是否有独立的帐薄、记录和银行帐户? 是否通过自己的董事会和股东 会进行经营? 是否自己作出日常决定? 是否具备最低的可以接受的资本? 只 要具备这些形式上的要件，传统法律就认为该企业具有独立于母公司的法律 人格，可以独立享有权利和承担义务。“ 在法律上企业集团各成员均具有各自独立的法律人格，各自以自己所有 的财产独立承担责任，已为世界各国法律所确认的，我国也不例外。我国公 司法第1 4 条就明确