（民商法学专业论文）转投资的公司法问题要论：解释与建构.pdf

内容摘要 内容摘要 二战后在世界范围内出现的一个引入关注的现象就是股东法人化，其中公司 股东是股东法人化的主要表现形态之一。我国1 9 9 3 年公司法关于严格限制 公司转投资的规定不但悖于经济现实，还因为其规定本身就存在诸多技术问题， 导致了学者们长期以来对之不断攻击与检讨。2 0 0 5 年新修订的公司法有针 对性地做出了大幅改进，成果显著，但是仍旧没有彻底放开转投资对象方面的限 制，而且新的规定本身过于简洁，对一些具体问题如何处理尚未有明朗化法律条 文，这便需要我们依据法律解释的方法做一番推论以资应对公司实务。这些内容 就构成了转投资的一般问题，具有“总则 的意味。但这并不能解决所有问题， 特别是公司转投资中的“交互持股”因具有鲜明的个性色彩且为新公司法所 遗忘，于是，着重于将来公司法律的再修订，以立法论的视角继续做一些深入的 工作成为一项必然之举。这对于我国公司法进一步走向完善、严谨不无裨益。 本文主体部分包括两章。在第一章中，首先结合理论、立法认真检讨了“转 投资”的概念，分析了一些有代表性的观点，并尝试性地做出了新的界定；其次 联系新合伙企业法的规定，考查了公司可否作为合伙人的问题，而这对于重 新核定公司转投资的对象很有必要；随后就转投资的决议机制问题做出了较为全 面解释，明确了董事会可以在公司章程没有决议机制的规定或规定不明情况下的 决议权，并可以将该项权力授予公司经理行使；再次，基于多角度的解释作业， 回答了公司违法转投资的不同情形下的不同法律效力问题；最后，简要地提到了 转投资与关联企业的关系，以及新公司法的相应欠缺。 第二章聚焦于研讨公司交互持股的问题。首先详细分析了交互持股的概念及 其法律隐喻，并构成该章的理论前提；其次阐述了交互持股盛行的普遍原因，力 图深化人们关于交互持股的多向度的理解；随后关注了英美法系、大陆法系主要 国家的立法实践，总结了各自的特点；之后在返归于我国法律现状的基础上提出 了从横向、纵向两个方面去实现法律规制的立法设想。 关键词：转投资；交互持股；公司法 a b s t r a c t a b s t r a c t i t sap r o m i n e n tp h e n o m e n o nt h a to ft h el e g a lp e r s o na ss h a r e h o l d e rt ob e d o m i n a n ti nt h ee c o n o m ya r o u n dt h ew o r l da f t e rw o r l d w a r i i h o w e v e r , c o r p o r a t i o n i sal e a d i n gr o l ea m o n gt h es h a r e h o l d e r so f l e g a lp e r s o n a f t e rp r o m u l g a t e di n19 9 3 ， t h ef o r m e rc o r p o r a t i o na c to fp r c w a sc r i t i c i z e df i e r c e l yf o ra l o n gt i m en o to n l y b e c a u s eo fi t sa t t i t u d eo fb e i n ga g a i n s tt h ee c o n o m i cp h e n o m e n o nm e n t i o n e da b o v e ， b u ta l s os o m et e c h n o l o g i c a ld r a w b a c k si ni t i t ss u r e l yt h em a i nr e a s o nt h a tc h a n g e s t ob em a d ei nt h en e w l yr e v i s e dc o r p o r a t i o na c to fp r c c o r r e s p o n d i n g l y t h o u g h m u c hp r o g r e s sh a sb e e na c h i e v e d ，t h e r ea r es t i l ll i m i t st o c o r p o r a t er e i n v e s t m e n t p e r m i t t e db yl a w , a n dt h er e l a t i v ec l a u s e sa r ee x p r e s s e dt o os u c c i n c tt oh a n d l e p r o b l e m si np r a c t i c e t h e r ef o r , i n t e r p r e t a t i v ew o r kn e e d st ob ed o n ea c c o r d i n g l yi n l i n ew i t hs c i e n t i f i cm e t h o d o l o g y a l lo ft h o s em e n t i o n e da b o v ec a nb et a k e na st h e “g e n e r a lr u l e s ”t or e g u l a t ec o r p o r a t er e i n v e s t m e n t h o w e v e r , i ti sn o te n o u g ht ot h e c o m p l i c a t e dc a s eo fc o r p o r a t ec r o s s - h o l d i n g st h a ti n h e r i t e dw i t hp e c u l i a rt r a i t so fi t s o w n s o ，i ti sh e l p f u lt og of o r w a r dt od om u c hm o r er e l a t e dr e s e a r c hf o ra n o t h e r r e v i s i o no f c o r p o r a t i o na c t t w oc h a p t e r sa r ei n c l u d e di nt h ep a p e ra st h em a i nc o n t e n t s t h e r ea r ef i v e e s s e n t i a lp o i n t si n c h a p t e ro n e t h ec o n c e p to f “r e i n v e s t m e n t i st h ef o c u so fm y a t t e n t i o na tf i r s t b a s e do ns e v e r a lc r i t i c a l a n a l y s e s an e wc o n c e p ti so f f e r e di na t e n t a t i v em a n n e ei no r d e rt ou n d e r s t a n dw e a t h e ri ti sa l l o w e dt ob ea c o r p o r a t ep a r t n e r u n d e rt h en e w l yr e v i s e dp a r t n e r s h i pe n t e r p r i s ea c to fp r c ，s o m ef u r t h e rs t e p sa r e f o l l o w e dc a r e f u l l ya n dt h o r o u g h l y t h ec o r p o r a t er e s o l u t i o nm e c h a n i s mi t s e l fi sc l e a r t o a p p l i c a b i l i t ya f t e rt h ec o m p r e h e n s i v ei n t e r p r e t a t i o n ：t h eb o a r do fd i r e c t o r si s q u a l i f i e dt ot a k et h er e s o l u t i o no fc o r p o r a t er e i n v e s t m e n t ，a n dt h em a n g e r sc a nb e a u t h o r i z e dt og e tt h ep o w e rb yt h eb o a r d f r o ma n g l e so fi n t e r p r e t a t i o n ，t h ea m b i g u i t y o fw e a t h e ri ti sv a l i do rn o tw h e nu n l a w f u lc o r p o r a t er e i n v e s t m e n to c c u r si s f i n a l l y c l e a r e du p a c t u a l l y , t h ea n s w e ri sw e a t h e ri ti sv a l i do rn o td e p e n d so nt h ev i o l a t i o n o fd i f f e r e n tc l a u s e s f i n a l l y , t h er e l a t i o no fc o r p o r a t er e i n v e s t m e n ta n da f f i l i a t e d c o r p o r a t i o n si sm e n t i o n e dw i ls i m p l i c i t ya st h el a s ti s s u eo ft h i sc h a p t e r t h et o p i co fc h a p t e rt w oi sc o r p o r a t ec r o s s h o l d i n g s t h ec o n c e p to f c o r p o r a t e c r o s s - h o l d i n g sa n di t sc o n n o t a t i o n 弱t h et h e o r e t i c a lp r e m i s ew o u l db et h ef i r s t 转投资的公司法问题要论：解释，j 建构 i m p o r t a n td i f f i c u l t y t oo v e r c o m e t h e n ，ad e s c r i p t i o no ft h eo r i g i no fc o r p o r a t e c r o s s h o l d i n g si sg i v e nt oi l l u s t r a t ear e a l i s t i ca t t i t u d et o w a r d st h et o p i co ft h i sc h a p t e r a f t e ra ni n v e s t i g a t i o no fc o r r e s p o n d i n gl e g i s l a t i o n si nt h o s ed i f f e r e n tc o u n t r i e so ft h e t w oe x i s t i n gd i s t i n g u i s h e dl a ws y s t e m s ，ac o m p a r i s o nw i t ht h a to fi nc h i n ai s f o l l o w e d w i t ha na i mt op u ta ne n dt ot h eb a c k w a r d n e s so fr e l a t i v el e g i s l a t i o n s ，t h e p a p e rp r o p o s e st ot a k er e v i s i o ni nt h ea s p e c t so fl a t e r a lc o r p o r a t ec r o s s - h o l d i n g s ，a n d c o r p o r a t ec r o s s h o l d i n g so fp a r e n t s o nc o r p o r a t i o n s k e yw o r d s ：c o r p o r a t er e i n v e s t m e n t ；c o r p o r a t ec r o s s h o l d i n g s ；c o r p o r a t i o nl a w 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明入( 签名) ：多忍 矽9 7 年中月7 钐日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密() 作者签名： 导师签名： 日期：矽矽年 ， 日期：漆7 年 少月够日 r 其9 日 j f 侈睁 旁柑 第一章公卅法上转投资的一般问题 第一章公司法上转投资的一般问题 一、转投资的概念 第一节什么是转投资 在我国公司法上未曾出现过“转投资 这一概念，追根溯源，其纯粹是学者 们对旧公司法第1 2 条和新公司法第1 5 条、第1 6 条( 部分) 规定的学 理称谓。然而，这一共有的概念诞生后并没有产生多少积极意义，相反，人们对 于上述条文的相异理解均借着转投资的名义生发出不休的论争，观点叠现，混乱 不堪，并致使转投资这个概念本身的存在随之变得价值大跌。 除了少部分人依凭法律直觉亮出自己心目中的定义外，多数人举出财政部1 9 9 2 年发布的企业财务通则中第六章“对外投资”的例子，认为理应以之作为“转 投资的界定。对立观点则指出，企业财务通则关于“对外投资”的规定甚广， 应该做出限缩性的修正。围绕限缩的程度差异，人们又在诸如公司债权投资是否包 括在内，短期投资是否排除在外等等方面再现歧见，疏于沟通。 笔者以为，我们必须暂时抛开针锋相对的技术细节，回归目的解释的方法论， 明确公司法关于“转投资 做出规定的目的何在之外，尚需认清楚财政部的 企业财务通则作为行政规章的宗旨，方可能有针对性地厘清“转投资”在概 念上的难解困惑。 尽管人们逐渐体悟到“转投资对于活跃资本市场和企业集中规模经营有着重 大的积极意义，尤其是它已成为企业间相互联合的一种特别重要的手段和工具， 同时又表现出“虚增资本；董事、监视利用投资控制本公司股东会等危险和流 弊， 但对于我国公司法规定转投资的主要目的在于力求保障公司财务结构良好， 杨世峰转投资法律问题研究( 硕士学位论文) 【d 】济南：山东大学，2 0 0 5 3 欧阳明诚，王鑫公司转投资的法 律问题 j 】山东法学，1 9 9 5 ，( 2 ) ：3 1 参与上述讨论的文章很多，这里仅列举部分以为佐证。花金昌公司转投资法律制度研究( 硕士学位论 文) 【d 】郑州：郑州人学，2 0 0 3 4 廖军，谢春关于公司转投资限制的法律思考【j 】河北法学，1 9 9 8 ，( 4 ) ：5 5 戴德生 公司转投资的法律问题【j 】上海市政法管理干部学院学报，1 9 9 9 , ( 4 ) ：2 2 刘红，孙淼浅析公司超额转投资的效力 问题 j 】理论界，2 0 0 5 ，( 3 ) ：l6 3 施天涛公司法论( 第二舨) 【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 1 3 1 转投资的公刊法问题要论：解释与建构 保护债权人和中小股东的权益似乎更能唤起学者们的共鸣，相关公司法律的解 释类作品莫不于此一点尽显华章。 的确，从饱受批评的1 9 9 3 年公司法第 1 2 条一一主要是其机械化的额度设计和严格地限定投资对象等问题一一到 2 0 0 5 年公司法第1 5 条 放开投资额度的同时但仍将合伙等民商事主体排除 在转投资对象之外，以及新增加的第1 6 条关于公司转投资的决议机制，其问所 折射出的意蕴与学者们的解释似乎也是相合拍的。 1 9 9 2 年的企业财务通则第六章即为“对外投资”，该章包括自第2 3 条 至第2 5 条三个条文。其中第2 3 条第1 款即是“对外投资”的界定：“对外投资 是指企业以现金、实物、无形资产或者购买股票、债券等有价证券方式向其他单 位的投资，包括短期投资和长期投资。”尔后的两款以“一年”为边界分别规定 了“短期投资 和“长期投资 的涵义。之后，第2 4 条规定了不同投资方式下 的相应帐务安排。第2 5 条则是企业投资损益在账面上的分别规定。由此可见， 上述内容是国家强化对企业具体财务操作的特别规定，体现了行政机关直接干预 企业财务处理，将之模式化、固定化的要求。如此，把企业的一切对外财务行为 总括入“对外投资”的概念之内当在情理之中。显然，若以强调企业财务管制为 目标的规定去解答公司法上另有深意的“转投资”乃有缘木求鱼之嫌。另外，“随 着我国市场经济体制的逐步建立和完善，执行了十多年的通则已经不能适应 现代市场经济条件下企业财务管理的要求”，为此财政部在2 0 0 6 年1 2 月4 日颁 布了企业财务通则( 财政部令第4 l 号) ，并于2 0 0 7 年1 月1 日实施。根据财 政部企业司负责人就新的企业财务通则答记者问时的介绍，一条基本的思路 就是“转换财务管理观念”，“将由国家直接管理企业具体财务事项转变为指导与 江平，主编新编公司法教程 m 】，北京：法律出版社，1 9 9 4 6 4 王彦明，傅穹论公司转投资及其立法完善【j 】吉 林大学社会科学学报，1 9 9 7 ，( 5 ) ：8 1 刘俊海教授专门针对这个主流意见表示了怀疑。参见刘俊海新公司法的制度创新：立法争点与解释难 点北京：法律i f j 版社，2 0 0 6 4 0 该条规定：“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担 责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计 投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转赠的资本，其增加额不 包括在内。” 该条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担 连带责任的出资人。” 该条第1 款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股 东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超 过规定的限额。” 财政部条法司司长杨敏就 修订答记者f 司 e b o l h t t p ：w w w s z a c c c o m h t m c j k x g u o n e i 2 0 0 6 1 2 18 4 8 6 h i m , 2 0 0 7 - 0 2 - 2 2 2 第一章公司法上转投资的一般问题 监督相结合，为企业的财务管理提供指引，企业根据通则和本企业的实际情 况自主决定内部财务管理制度。”于是，在新的企业财务通则中就没有了关 于“对外投资”等可以引以为“转投资”的界定了。这样一来，参照企业财 务通则的内容以明确“转投资”的涵义庶几成为歧途。这也再次提醒我们必须 注意不同法律语境下同一或类似术语的实质区别。 那么到底该如何理解转投资呢? 刘俊海教授在考其诞生过程时指出，转投资 乃“中国的土特产制度”，历史上也只存在于我国1 9 2 9 年公司法、1 9 9 3 年公 司法和台湾地区在数次修订前者后所形成的现行“公司法”；而后两者的转投 资制度又共同源于1 9 2 9 年公司法第1 l 条“公司不得为他公司之无限责任股 东，如为他公司之有限责任股东时，其所有股份总额，不得超过本公司实收股本 总数四分之一”的规定；此后台湾地区又在1 9 6 6 年、1 9 8 0 年、2 0 0 1 年等数次修 改“公司法”时变换额度之限制，尚有台湾学者评论日，“转投资限制仅具形式 而无实效性”。 照这样来看，将我国公司法上的转投资定性为股权投资该是有其 历史因素方面的根基的。此外，就体系解释因素而论，我国1 9 9 3 年的公司法 第1 2 条第1 款的内容作为转投资后的公司责任承担形态的专门规定与该法第3 条后两款关于股东责任的规定高度一致，换言之，通过责任的法律定位来表明 公司转投资的法律效果公司成为投资对象的股东。于是，公司转投资的意义 在于股权投资适成其理。2 0 0 5 年公司法第1 5 条规定：“公司可以向其他企 业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任 的出资人。”依据主流观点，新公司法于此处一改旧公司法中的表述方 式“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限 对所投资公司承担责任”是为了把非公司制企业法人，主要是指全民所有制 企业法人、集体所有制企业法人、中外合作经营企业法人、外资企业法人等容纳 近来，以便更符合我国的经济现实。 历史上堆积起来的繁杂无章的诸多企业形 财政部企业司负责人就新的企业财务通则答记者i 司 e b o l h t t p w w w m o f g o v c n n e w s 2 0 0 7 0 1 2 61 5 0 02 3 2 0 7 h t m ，2 0 0 7 - 0 2 - 2 2 “对外投资”仅出现在第2 7 条、第2 8 条中，但这两个条文只是要求企业对外投资应当遵法守纪的规定。 刘俊海新公司法的制度创新：立法争点与解释难点【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 3 7 3 8 “公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。” “有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。股 份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公 司的债务承担责任” 参见赵旭东，主编公司法学( 第二版) 【m 】北京：高等教育出版社，2 0 0 6 1 9 3 耿法，刘金华中华人民共和 国公司法解读 m 】北京：中国海关出版社，2 0 0 6 7 4 3 转投资的公司法问题要论：解释与建构 态增添了我国体制转型时期经济、法律制度的混乱色彩，随着建立现代企业制度 这一政策的落实，经济全球化趋势的不断蔓延，上述背离于市场经济的企业形态 已经并且必将继续发生历史性变革，最终退出历史舞台。可能正是以发展的眼 光看待该问题，赵旭东教授、施天涛教授倾向于采用限缩解释的方法一由于我 国没有无限公司、两合公司、股份两合公司等法定类型，这个条文的意思是原则 上公司没有作为合伙人的资格，“我们的解释是公司不能做其他合伙的合伙人， 因为合伙人要承担连带的责任，”以减轻公司的投资风险和可能发生的公司债务 负担。那么反过来讲，就是公司转投资的对象便是以股东承担有限责任为最突 出特点的有限责任公司和股份有限公司而已，顺成下来的逻辑即是把转投资局限 在了股权投资的范围之内。 此外，从社会层面来看，转投资制度成为法律体系中的一环并非空穴来风， 实乃对于“法人资本主义”现实、理论的积极回应。作为二战后一个不容忽视的 经济现象，股份公司中的股东形态由个人或家族股东渐趋转变为法人股东。法人 股东的崛起很快在发达资本主义国家经济生活中普遍化，日本即为最典型的国 家，公司法人股东是主要的法人股东形态；在欧美国家公司法人股东化也有较大 发展。经济领域里发生如此大的变化不能有法律制度的缺席。将公司转投资的 概念架构在股权投资的范围有其社会根源和强烈的现实意义，而断不可如浮萍般 毫无稳固基础地随意指涉或者任意解析。 有关转投资的一个广为流传的经典定义出自台湾学者武忆舟先生的大作： “所称转投资，应以章程有明文规定，照必须长期经营为目的之投资，并经 认股手续缴纳股款者而言。其一时收买股票等理财目的之投资不包括在内。” 在 这里，武忆舟将转投资限定为以“长期经营为目的”，排除了所谓的“一时收买 股票等理财目的之投资。其中原委可能在于后者情形下，公司股东对于所投资 之公司的治理结构冲击甚小，其他股东和债权人等利益相关方所受不利影响较少 使然。作为追随者，许多大陆学人怀着对1 9 9 2 年企业财务通则的迷恋将其 可以说，这场变革自始就贯穿着学者们的热情参与和不懈研讨。最新的成果可参见王妍中国企业法律 制度评判与探悉【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 赵旭东新公司法的突破与创新【j 】国家检察官学院学报，2 0 0 7 ，( 1 ) ：1 5 7 施天涛公司法论( 第二版) 【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 1 3 2 笔者在本文中采用与赵教授、施教授同样的 解释方法，没有将上述“社会主义特色的企业法律形态”纳入研究视野，后文中也不再涉及这方面的叙述 特此说明 何自力法人资本所有制与公司治理【m 】天津：南开大学出版社，1 9 9 7 1 6 武忆舟公司法论【m 】台湾：三民书局有限公司，1 9 9 5 4 6 4 第一章公司法1 ：转投资的一般问题 中第2 3 条后两款移植过来，就有了以。一年作为区分“长期”、“一时 的标 准。这一区分在企业经营中的财务会计上或许有其相应价值，但关键在于，如 何将之在法律上表现出来，并取得切实的法律意义似乎是成问题的。至少就过去 以及现存的各法域中就公司转投资制度的规定中，还没有发现上述所谓的法定区 分机制。这多少使得上述学人的论断归于一厢情愿。 台湾地区“行政院”曾将 其“公司法”上所规定的转投资的目的解释为长期投资，后来却发生了直接否认 所作解释的立法转向。这一史实应该算是对笔者之看法的一个有力印证。 笔者认为公司“转投资”的概念要点在于，第一，本质上是股权投资，但形 式多样。比如通过购买、接受赠予、继承等管道获得对于其他公司的股权。特殊 情形下，债转股也是转投资的表现形式：取得其他公司的“可转换公司债券”并 行使转换权后作为转投资的类型，公司法已经具备了“可转换公司债券”的 相应规定；一家公司本来享有的是对其他公司的普通债权，经过双方公司的合同 行为，使之转换成股权。前者在实务中运用频繁，很容易理解；2 0 0 7 年2 月份 湖北省随州中院在一起债务纠纷执行过程中创造的作为和解方式的“债权转投 资 即为后者的一个生动例子。上面的阐述大体是建立在这样一个假设情形上 的，即一家公司转投资于其他已然存续的公司，这当然可以看作是横向式的转投 资。而一家公司独资或与其他民事主体合资设立子公司则堪称为纵向转投资，并 且根本上又是股权投资性质，当非为不可。第二，转投资主体的法人性。这就是 说，转投资是专门针对公司而言的，那么合伙是否可以进行转投资行为呢? 由于 学界对于合伙是否具有民事主体的法律地位还讨论地不是很清楚， 我们遭遇到 前提上的制肘，所以暂时不宣给出明确答复。事实上，学界对转投资的研讨一直 是围绕着公司法的特定条文展开的，在此，我们也没有必要抛开这个原点。与之 相对，转投资的对象是否限于公司呢? 由前面的论述可知，公司转投资即意味着 股权投资，即公司股东化。况且这也和法律严格限定转投资的对象是公司的态度 这方面的文章非常多，兹举两例为证：于彦明，傅穹论公司转投资及其市法完善【j 】吉林大学社会科学学 报，1 9 9 7 ，( 5 ) ：8 1 邓振刚论公司转投资法律制度的修改( 硕士学位论文) d 】北京：对外经贸大学，2 0 0 5 9 这看 ：去似乎与梁慧星教授批评的物权法草案( 第六次审议稿) 第1 2 6 条的情形相类似。梁教授认 为该条所规定的承包经营权的期限不统一会导致缺乏操作性，并出现非常荒唐的后果。参见梁慧星物权法 草案第六次审议稿的若干问题 j 】比较法研究，2 0 0 7 ，( 1 ) ：6 7 魏振兴，鲁雪公司转投资的法律问题 j 丁律师世界，2 0 0 3 ，( 1 0 ) ：1 4 叶锋，余功超债权转投资和解获双赢 e b o l h t t p ：w w w , c h i n a e o u r t o r 2 p u b l i c d e t a i l p h p ? i c l = 2 3 4 5 4 3 , 2 0 0 7 _ 0 2 2 3 尹田教授近期提出反对合伙具备第三民事主体资格的鲜明观点。参见尹田物权主体论纲川现代法 学，2 0 0 6 ，( 2 ) ：11 5 转投资的公司法问题要论：解释j 建构 相一致。那么，在此一方面限制公司权利能力的立法例有其合理性吗? 公司难道 真的不能作为合伙人吗? 笔者对此持否定态度，认为公司可以转投资于合伙。稍 后将试着做一些论证工作。第三，转投资是公司的一项商事行为。这就是说公司 转投资被看作是以营利为目的的商业运作，是公司推行多元化经营，拓展业务活 动的有益策略。“参与经营与否，只能看作是达到这一目的的手段，一种可选择 的手段。考查公司法之立法本意，在承认转投资的前提下，对转投资予以一定的 限制以维持公司的资本和支付能力，而不在于其是否参与经营，或者是属长期投 资行为或短期理财行为。”第四，转投资必须有法律依据。“转投资”这个概念 源于学者们对公司法上相应制度规范的学理总结，无法脱去其实定法色彩，并且 还要以之为关注对象。公司的任何商业活动、组织安排都不能背离公司法、证券 法等法律中的强行法，斯为题中应有之意。比如一家公司以转投资的方式设立全 资子公司就要遵守有关公司设立的法律规定，以通过证券市场取得其他公司股票 的方式实现转投资的话，就须遵守证券法上股票交易的相关规定即是。 一切定义都是危险的，但法律概念对于法学又是不可避免的。综合以上考虑， 笔者认为，转投资就是公司以依法取得其他商事实体的股份或财产份额的方式成 为其成员的法律行为。 二、公司转投资于合伙的可能及限度 按照我国新公司法第1 5 条的规定，“公司可以向其他企业投资；但是， 除法律另有规定外，不得成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”遵从 前文的解释方式，这就是说，原则上，公司可以自由地向其他企业投资，其边界 在于不能成为合伙人；但是如果法律另有特别规定的，则能够突破上述限制，得 以“成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。 只要这个解释在逻辑上成 立，公司通过转投资成为合伙人就不再是绝对不可能的，紧要的一点在于“法律 另有规定”了吗? 2 0 0 6 年8 月2 7 日新的合伙企业法( 中华人民共和国主席令第5 5 号) 正 式颁布，定于2 0 0 7 年6 月1 日生效。该法第2 条第l 款规定了“合伙企业 的 涵义：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内 施天涛关联企业法律问题研究【m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 1 0 5 - 1 0 6 6 第一章公司法一l ：转投资的一般问题 设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”其中，用列举的方式清楚地说明了法人 能够成为普通合伙企业、有限合伙企业中的合伙人，而公司作为典型的法人形态 自然是涵盖在内的。于此，合伙可以作为公司转投资的对象总算是找到了法律依 据。然而，这个法律依据并不那么四平八稳，该法旋即在第3 条规定：“国有独 资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合 伙人。”新合伙企业法的这种立法技术的功用在于依靠第3 条的除外规定去 削减第2 条的部分内容，使原本涉及广泛的第2 条实现“瘦身”。结合本文公司 转投资的主题来看，某些特殊主体( 国有独资公司、国有企业、上市公司以及公 益性的事业单位、社会团体) 可以通过转投资成为有限合伙人，却被禁止成为普 通合伙人。那么，这种禁止性规定是否合理昵? 笔者认为，法律自身无法开释这 个疑问，因为这实际上已经归入一个国家公共政策( p u b l i cp o l i c y ) 的范围，至 于如何确立一项具体的公共政策，以及反思其正当性是异常复杂而全面的工作。 基于这一点，笔者对此问题不予理会。综合以上论述，我们可以就此做如下归纳： 除某些特殊公司不得成为普通合伙人外，公司有权利向合伙企业转投资。 第二节公司转投资的决议机制及其问题 新公司法第1 6 条规定了公司转投资和公司为他人提供担保的决议机$ 1 1 - “公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或 者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保 的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。就转投资而言，其间包含这样两 层含义：其一，公司转投资的决议主体由公司章程做出选择，或者是董事会或者 是股东( 大) 会；其二，新公司法取消了旧法中规定的额度控制，但这并不 意味着不能再有任何额度控制，相反，法律给予了公司更多的自治空间，公司可 以自由地在其章程里面做出规划，比如对投资总额、单项投资数额的限额规定即 “能够成为公共政策问题必须具备五个要件：它是社会客观现象；大多数人对该社会问题有所觉察并受 其影响；利益与价值观念造成了冲突；有团体活动和力量存在；属于政府应该和能够管辖的范围。”公共政 策政府与管理者怎样制定与执行政策 e b o l h t t p ；w w w m l r , g o v c n p u b g t z y b w s k t w s k td q k t t 2 0 0 5110 17 0 8 5 6 h t m , 2 0 0 7 - 0 2 - 2 3 “公共政策分析是一门应用性很强、操作技术要求很高的综合性学科。它的深入研究，需要进一步加强 运用政治学、经济学、法学、社会学、管理学、计算机科学、系统科学等多学科的基础理论同时由于公 共政策对象涉及到社会生活中各个领域，政策内容极其丰富，所以它还需要运用各个不同领域中的专门知 识。”张国庆公共政策分析【m 】上海：复旦大学出版社，2 0 0 4 2 7 转投资的公司法问题婴论：解释与建构 是。 如所周知，现实操作中相当多数公司的章程粗糙、简略，甚至相互随意抄袭、 拼凑应付差事的情况更可谓是司空见惯。那么这里的疑问是，当公司章程没有规 定由董事会还是股东( 大) 会做出转投资决议时怎么办? 于此场合，理应先去依 法修改公司章程，增加转投资决议主体的相关记载，之后再来应对具体的转投资 实务。虽然这种做法本也无可厚非，但对于商机转瞬即逝的投资、经营市场而言， 对于临时突现并要求尽速做出决议的具体情况而言，上述循规蹈矩的操作肯定是 无效率的。这个实务性很强的问题，至今似乎还少有人关注。转投资作为公司的 商业经营行为内含无限商机亦附不测风险，为了避免因为公司章程于此欠缺带给 公司损失，实有必要祥加探讨。 一、公司章程未记载转投资决议机制情况的法理依据 公司法关于公司章程记载事项的规定，依照其效力的差别，通常分为三类： 绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项。 从规范性质上说，学者们倾向于认为公司法第2 5 条明文列举的有限责 任公司章程应当载明的事项中的前七项，及第8 2 条明文列举的股份有限公司章 程应当载明的事项中的前1 l 项，都属于绝对必要记载事项；而把依第2 5 条的第 8 项和第8 2 条的第1 2 项，即股东会或者股东大会认为需要规定的其他事项视为 任意记载事项。但鲜有人提及公司法中哪些是公司章程的相对必要记载事项 的规定。而笔者认为，新公司法第1 6 条第1 款对公司转投资及为他人提供 担保的决议机制的规定，在性质上，就是则公司章程相对必要记载事项的规定。 理由在于，按其性质，相对必要记载事项是公司法规定的公司可以自由决定 是否记载于其章程的事项。虽然相对必要记载事项和绝对必要记载事项同在公司 法中以有明确规定为表征，但在公司章程欠缺绝对必要记载事项会导致章程无效 一点上显然不同；而其区别于任意记载事项之处在于公司法是否提供了相应的制 度资源以便于公司做出自由选择。转投资的决议机制要求在公司章程中有所体 现，当可认定其属于公司章程的必要内容。而其在新公司法中是有明文以为 关于这一点，王涌教授发表了自己的意见：“可以认为我国公司法所列举的公司章程内容包括绝对必要 记载事项和任意记载事项，但缺少相对必要记载事项的规定对于我国目前普遍存在的公司章程意识淡薄 公司章程运用能力低下的情形，这样的立法模式有制度供给不足之嫌。”赵旭东，主编公司法学( 第二版) 【m 】北京：高等教育出版社，2 0 0 6 18 0 第一章公司法上转投资的一般问题 据的，自然也不能纳入章程的任意记载事项之列了。那么在公司章程中缺少了转 投资决议机制的记载是否会导致公司章程无效呢? 而公司章程的无效必然会进 一步使得公司的设立无效。在公司章程中，转投资决议机制的空缺是否有如此大 的能量呢? 正如前文反复强调的一样，转投资是公司的一项商业运作行为，尽管 对公司的作用越来越大，但远非是“与公司设立或组织活动有重大关系的基础性 的事项，”远非于公司不可或缺。进一步况，将那些持有严格限制转投资立场的 人的观点推向禁绝转投资( 转投资决议机制自然也就没必要出现了) 这一极端， 则公司债权人、中小股东的权益会有更坚固的保障，与此同时，谁又能说公司的 章程、公司的设立会因此而步入无效的境地呢? 二、董事会，还是股东( 大) 会 自新修订的公司法第3 8 条和第1 0 0 条、第4 7 条和第1 0 9 条可得知，该 法关于有限责任公司股东会、董事会职权的规定与股份有限公司的股东大会、董 事会职权的规定是相同的。这样我们的讨论就有了统一的基础，从而该结果将能 够对两类公司一体适用，也照应了转投资制度处于公司法总则这样一个位置 的合理性。 股东( 大) 会、董事会在分别列举了各自的法定职权之外，都有“公司章程 规定的其他职权”这样一项公司通过章程实现职权扩张的自治规定作为补充。回 到我们的问题，当公司没有在章程中记载转投资的决议机制的情景下，我们当然 也就只能聚焦于公司股东( 大) 会和董事会的法定职权。在公司法所列举的 股东( 大) 会和董事会各自的十项法定职权中，只有股东( 大) 会的第l 项即“决 定公司的经营方针和投资计划”和董事会的第3 项即“决定公司的经营计划和投 资方案 足资考辨。 这是“貌合神离 的两组概念。二者区别何在呢? 刘俊海教授尝谓：“首先， 公司的经营方针比公司的经营计划更宏观、更根本，董事会制定公司经营计划时 必须遵循，而不应偏离公司的经营方针。其次，投资计划要比投资方案更确定。 “绝对必要记载事项一般都是与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项，例如公司的名称和住 所、公司的经营范围、公司的资本数额、公司机构、公司的法定代表人等。”赵旭东，主编公司法学( 第二 版) 【m 】北京：高等教育出版社, 2 0 0 6 1 7 9 9 转投资的公司法问题要论：解释与建构 而且，投资方案可以有多个，而投资计划则必择其一。”在没有得到更权威的资 讯前，笔者认同这种解释的说服力，姑且信之。而依从该说法来分析，对公司转 投资做出决议的职权似乎可以贴切地归入“投资方案”，因为“股东会的法定权 限重要但不多，这是基于股东会判断能力有限的假设，与知识、信息不对陈情况 下必须明确的授权的原则一致，”而转投资表现为投资方案很可能有多个，尤其 具有细节性、临时性、灵活性，是一项具体的措施，董事会更能胜任去积极行使 该职权。 刘俊海教授在谈“公司为股东或实际控制人外的第三人债务作保时，章程对 决策机构约定不明时的处理”这个问题时，认为应当由股东大会做出决议，并附 带了三点理由：股东主权思想；股东会中心主义；董事会职权限定论。如前所 述，由于新修订的公司法在第1 6 条第l 款将转投资与公司为股东或实际控 制人外的第三人债务作保两种情形并行规定，适用相同的决议机制，如此，我 们可以认为，刘俊海教授所持观点的适用范围当然地获得延伸，也能够适用在公 司转投资时章程对决策机构约定不明、没有约定时的处理。 然而，笔者并不赞同刘俊海教授的观点，其所提出的理由不能令人信服。首 先，股东主权思想已经落伍。 按照越来越流行和普遍化的学理及立法例，股东 只是公司的原始出资者，并且随着出资的完成，对于公司享有“资产收益、参与 重大决策和选择管理者等 为内容的股权；公司设立后成为独立的企业法人，且 随着公司在人类经济社会生活的影响日益扩大，以强调公司社会责任为旗帜的各 种“利益相关者学说已经颠覆了股东主权思想。我国新修订的公司法第5 条明文规定公司“承担社会责任”当不只是一句漂亮的修饰语。事实上，刘俊海 教授对此倒是评价颇高：“这是我国社会主义公司法的一大特色，也是我国立法 者对世界公司法的一大贡献，”“新公司法不仅将强化公司社会责任的理念列 刘俊海新公司法的制度创新：立法争点与解