（经济法学专业论文）电子签名的无因性研究.pdf

电子签名的无因性研究 尽的论述。此章按照论证的必要性、重要性、可行性顺序展歼。在必要性中， 笔者分别从电子商务、法哲学、民商法学、经济学四个方面进行论证。电子 商务主要从其特点入手，对电子签名的无因性是迫切需要的：法哲学则从秩 序、效率、安全等法律价值的辨证关系论证；经济学分为经济原理和信息不 对称两个方面进行论证电子签名的无因性；民法学的理论基础比较多，笔者 从物权行为无因性的内涵、根据、特征；从无因债权契约理论；从权利外观 理论和票据行为的无因性看电子签名的无因性，分别进行了比较洋细的论证。 第二节中对于重要性的论述主要从电子签名的意义方【l i 进行。最后的可行性 则分为三小节：立法时机成熟；具体法条的体现和现实基础。 在第三章中，笔者运用比较分析的研究方法，对电子签名无凶性的立法 进行了比较分析。此章分为两节，一为国际组织及世界主要国家及地区立法， 二是分析国际组织及世界主要国家及地区立法的相同点与不同点。在第一节 中，笔者挑选比较具有代表性的联合国、欧盟及成员国等国际组织、美国、 日本、台湾等国家或地区的立法进行了比较，并分别进行了简要的评述。在 第二节中，分为相同点及启示和不同点及启示。不管是相同点还是不同点， 对于我国的电子签名无因性立法都具有很好的借鉴作用。 第四章，让我们的目光回到我国的实际情况中。这章分为三节，分别为 我国立法的现状、问题和原因分析。在第一节现状中，笔者按照历史顺序先 概括了我国立法的发展历程，然后对我国现今的立法模式进行了分析。第二 节问题是本章的重点，它不仅引出问题，更为下一章的解决问题，完善我国 立法打下了铺垫。主要有立法不成体系，与其他立法规定冲突，立法的自i 瞻 性不够三个问题。紧接着，在第三节中，笔者对问题进行了适当的原因分析。 第五章也是本文的重点章，它解决的是实际的问题，即落实到我国，如 何完善电子签名的立法的建设。结合第四章第二节提出的问题，笔者提出了 以下四点对策：一为确立电子签名无因性原则以及建立完整的电子签名无因 性法律制度。这个是解决我国现今问题的最基本的方法，也只有站在这个高 度，才能为以下的具体而繁杂的问题提供更大的法律依据。二是电子签名效 力优先于传统手写签名。三是电子签名应当在实践中的运用。又细分为利用 虚假身份注册和冒用他人名义两种信用欺诈情况和合同的实际履行不符的情 况最后一个小节，笔者比较具体的分析了较为复杂的无民事行为责任人与 2 内容摘要 限制民事行为责任人的电子签名效力问题。 最后一章为结语，寥寥数百字，作为笔者对该文的一个小的总结。 三、论文的主要创新点 本文的围绕着电子签名具有无因性这个最核心的创新点，笔者提出以下 几个主要创新点： ( 一) 电子签名无因性的定义 笔者在对基本法律概念进行界定以后，通过比较分析的方法，从物权行 为的无因性，票据的无因性等的共同之处，首先论证得出电子签名无因性的 概念的观点，即电子签名的无因性是基础关系与电子签名关系的分离， 即电予签名的组成、效力、认定独立于电子签名基础关系，如电子合同的真 实情况与履行情况、行为人的真实情况等基础关系。虽然电子签名的无因性 的概念是通过比较研究的方法得出，但是电子签名的无因性仍然具有物权无 因性，票据无因性不同的特点。笔者通过从构造、主体、形式要件三个方面， 具体探讨了其特征。 ( 二) 电子签名无因性的理论支撑 在法哲学里，自由、效率，秩序、安全都是比价重要的法律的价值原则。 自由与效率于电子签名无因性而言，反映的是电子签名人完全可以按照自主 意思行事，采取电子签名的方式，最大限度地追求经济利益即依其意志与市 场主体自由交易，但是出于实现社会经济安全的考虑，电子签名必须放弃一 部分自由状态，将这部分权利让渡于以强制力作为后盾的国家，从而避免国 家整体经济秩序的动荡，比如电子机构的认证。 经济学指出：市场经济不但是风险经济，还是效率经济，在市场交易中， 如何尽可能地减少风险，降低交易成本可谓是每一个交易者始终追寻的目标。 因此在电予商务交易领域中，电子签名无因性原则通过将电子签名与其基础 关系分离，使得每个接受电子签名的人既减少了因基础关系的牵连而导致 的不可预见风险，保障交易安全又降低了当事人接受电子签名时对电子签名 基础关系详尽调查的费用，符合交易成本理论之精神。 ( 三) 电子签名效力优先于传统手写签名 当同一个人同时签发了同一个手写签名和电子签名，如果两者效力冲突， 应该以准为准呢? 笔者认为由于电子商务的虚拟性，交易双方不知道对方真 3 电子签名的无因性研究 实情况，并且其调查成本过高，相比传统手写签名更应该独立于基础关系。 ( 四) 电子签名独立于合同基础关系 利用虚假身份即客户登录的姓名与密码等都是虚假的，登录的资料和信 息完全是虚构的情况下的合同的效力问题，笔者认为寻找真实身份对普通的 签名信赖者而言，很难，一般人达不到专业的技术水平。而且，寻找真实身 份所耗费的时间和经济，对于毫无过错的信赖者也是不公平的，如果最后没 有找到，那既不符合经济效力原则，也违背法律公平的原则。如果胤定在寻 找到真实身份之前，合同待定的话，订立电子合同的相对人的权利仍然要在 一个较长时期内处于不确定状态，在确认之前，相对人依然不能依据合同行 事，这样显然与电子商务的高效性宗旨不符，不利于电子商务的正常发展。 因此在这种情况下，如果适用电子签名的无因性，则以上问题一一解决。 电子签名如果符合标准，则其效力是被承认的，其与基础关系包括主体足否 真实是不存在法律联系的，此时合同对于电子签名人与签名信赖者是有效并 成立的。 ( 五) 独立于合同的实际履行 合同的实际履行是指当事人应该按照成立并生效的合同的规定，完整履 行所需承担的合同的义务。如果义务人没有全面履行，如不履行，履行瑕疵 等，此时根据电子签名无因性理论，电子签名的效力完全脱离其基础关系， 故电子签名本身的效力不受合同实际履行的影响，电子签名是合法且有效的， 电子合同等也是成立的。要解决合同实际履行与规定不符，可以从民法理论， 如抗辩权制度，合同的待定与可撤销制度等方面入手。 诚然，由于笔者的学识和水平有限，提出的建立电子签名无因性完整的 法律体系以及对我国现今电子签名的无因性的立法的建议有欠考虑的地方， 但本着在学习中前进的念头，笔者能将这些浅陋的想法公布于此，希望能起 到抛砖引玉的作用，也希望得到各位老师的批评和指正。 4 关键词：电子签名传统签名无因性 制度设计 a b s t r a c t a b s t r a c t i s i g n i f i c a n c eo fr e s e a r c h e l e c t r o n i cs i g n a t u r el a wh a sb e e np u b l i s h e df r o m2 0 0 4y e a r i ts t i p u l a t e s t h a te l e c t r o n i cs i g n a t u r eh a v et h es a m el e g a le f f e c tt oh a n d w r i t t e ns i g n a t u r e i t p r o m o t e sg r e a t l yt h ed e v e l o p m e n to f t h ee - c o m m e r c e 。b u t , s o m et r o u b l e ss t i l l e x i s t aa u t h o rs t a r t sw i t ht h en e g o t i a b l ee l e c t r o n i cs i g n a t u r e ，t oi m p r o v e e l e c t r o n i cs i g n a t u r el a wa n dt h ee - c o m m e r c e 。 1 1t h em 旬o r c o n t e n to fp a p e r t h i sp a p e rc a l ld ed i v i d e di n t of i v ep a r t s 。 t h ef i r s t p a r tt a l k s a b o u tt h ed e f i n i t i o no fe l e c t r o n i c s i g n a t u r e a n d n e g o t i a t i o n a t h ed e f i n i t i o n ，h ef e a t u r e ，t h ec l a s s i f i c a t i o na n dt h em e a n i n go f e l e c t r o n i cs i g n a t u r ei s f i r s t l ye x # a i n e d 。t h e nw ec a ns e et h ed e f i n i t i o no f n e g o t i a b l ee l e c t r o n i cs i g n a t u r eb yc o m p a r a t i v ea n a l y s i st h ec o m m o ng r o u n do ft h e n e g o t i a b l ed i n g l i c h c sg e s c h a f la n dn e g o t i a b l ei n s t r u m e n t 。a tl a s t ，a u t h o r d e s c r i b et h ef e a t u r e ，m e a n i n go f n e g o t i a b l ee l e c t r o n i cs i g n a t u r e 。 t h es e c o n dp a r tp r o v e sn e g o t i a b l ee l e c t r o n i cs i g n a t u r et h r o u g l ll e g a lp r i n c i p l e a n dp r a c t i c e 。b e c a u s et h ep a r ti st h em o s ti m p o r t a n ti n t h i sp a p e r , s oa u t h o r e l a b o r a t ei tf r o mt h en e c e s s i t y , i m p o r t a n c ea n dp o s s i b i l i t y a u t h o rd a b o r a t e s m a i n l yf r o me - c o m m e r c e ，j u r i s p r u d e n c e ，e c o n o m i c sa n ds c i e n c eo fc i v i ll a w 。 t h et h i r dp a r tc o m p a r a t i v ea n a l y s i st h el e g i s l a t i o no ft h em a j o rc o u n t r ya n d i n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n ，a n a l y s i st h es a m ea n dd i f f e r e n c e 。a u t h o rc h o i c e s a m e r i c a ，e u r o p e a nu n i o n ，t h eu n i t e dn a t i o n sa n ds oo n t h i si sv e r ya d v a n t a g e t om yo w n c o u n t r y sl e g i s l a t i o n 。 t h ef o r t h p a r ta n a l y s i st h ep r e s e n ts i t u a t i o n ，q u e s t i o no fm yc o u n t r y s l e g i s l a t i o n 。d e v e l o p m e n tc o u r s ea n dl e g i s l a t i o nf o c u si st h ec o n t e n to ft h ep r e s e n t 垒! 坐! ! ! ! ! ! ! ! 壁! ! ! ! 堡! 堡! ! ! ! ! 堕! ! 墅! ! ! 堡 2 s i t u a t i o n ，t h eq u e s t i o ni n c l u d e s c o n f l i c tb e t w e e ne l e c t r o n i c s i g n a t u r e t o h a n d w r i t t e ns i g n a t u r e 。f i n a l l yia n a l y s e st h er e a s o n 。 t h ef i f t hp a r ts o l v e ss o m ep r a c t i c a lp r o b l e m si nm y c o u n t r ya tt h em o m e n t 。 a u t h o ra d v a n c ef o u rc o u n t e r m e a s u r e s 。 mi n n o v a t i v ev i e w p o i n ta b o u tt h i sp a p e r t h em o s ti m p o r t a n ti n n o v a t i v e v i e w p o i n ti s t h a td c c t r o n i cs i g n a t u r eb e n e g o t i a b l e 。 a n dt h e na u t h o r s u p p o r tn e g o t i a b l e e l e c t r o n i cs i g n a t u r ef r o m e - c o m m e r c e ，j u r i s p r u d e n c e ，e c o n o m i c sa n ds c i e n c eo fc i v i ll a w 。e l e c t r o n i c s i g n a t u r eh a v ep r i o r i t yh a n d w r i t t e ns i g n a t u r ei ne f f e c t 。 k e y w o r d s ：e l e c t r o n i cs i g n a t u r eh a n d w r i t t e ns i g n a t u r e n e g o t i a t i o n t h ec o n s t r u c t i o no fl e g a ls y s t e m 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人：舒玲 2 0 0 7 年1 1 月1 6 日 0 引言 0 1 研究问题的意义 0 引言 随着电子技术的进步与网络的普及，电子商务在世界范围内飞速发展起 来。由于电子商务的虚拟性特点及便捷效率的原则，因此电子商务的安全性 在很大程度上取决于电子签名的效力。因此，为了扫除人们对网络经济的安 全顾虑，促进电子商务的进一步发展，我们必须赋予电子签名完整、绝对的 效力即电子签名与电子签名基础关系无关，这就是电子签名的无因性。 电子签名无因性的提出和确立，一方面是电子签名的功能演进与经济发 展的结果，另一方面又为我国电子商务制度的完善，为电子签名的完整的体 系建设起到重大推动作用。不仅在理论方面，实践中虽然有散见的应用电子 签名无因性的事例，但也有由于未明确建立无因性原则而带来的问题。因此， 尽快建立电子签名的无因性是大势所趋。 0 2 文献综述 通过查阅资料和总结前人的研究成果，笔者发现大多数研究者只是在具 体分析电予签名的效力，票据的无因性，物权行为的无因性，信用证的无因 性，虽然并没有直接得出电子签名也具有无因性的论点，但是从其中与电子 签名相关的电子商务、电子票据、电子信用证等的无因性论证，我们仍然可 以看 ：学者们对电予签名无因性的研究。 比较有代表性的著作有： 陈自强无因债权契约论，陈自强票据之无因性及其基础关系，王 泽鉴物权行为无因性理论之检讨，张楚电子商务法，万以娴电子签 章法律问题研究，欧阳武、齐爱民等中国电子签名法原理与条文解析， 电子签名的无凼性研究 汤标论票据法相关理论与电子票据业务的冲突极其修改，段晓梅电子合 同及其主体资格的认定，崔广平未成年人缔约能力制度比较，嫩令砷联 合国电子签名示范法( 草案) 浅析，刘满达电子商务法律制度专题研 寸 数字签名的法律思考，张楚美国电予商务法评析等。以l 学肯任无因行 为、电子票据、电子信用证、电子签名、电子合1 1 j 的主体资格等各个力i 自i 的 论述中，电子签名的无因性的法理基础、特征以及立法四处可见。这刈1 二笔 者总结研究有极大的资料意义。 从国内外的立法及司法实践看，我国的电子签名法、电子 认证服务 管理办法，联合国的电子商务示范法、电子签章统一规则( 草案) 、统 一汇票和本票法公约、统一支票法公约，欧盟的欧盟关于建立电子签名 共同法律框架的指令，英国票据法，德国的德国票据法，美国的统 计算机信息交易法、统一电子交易法、统一流通证券法，日本电子 签章与认证服务法、日本票据法，台湾地区的票据法、电子签章法 等法律条文中都有体现电子签名无因性的规定。 目前涉及电子签名无因性的论文大多是各高校的硕士毕业论文，例如： 台湾东吴大学陈显群电子签章法之研究、中国政法大学王景美电子签章 法律问题研究、台湾大学法律研究所蔡苑宜数位签章法原则之研究、对 外经济贸易大学苗华电子签名法之国际立法研究及理性分析、吉林大学王 建军电子商务合同法律效力问题研究、中国海洋大学封玲玲电子信用证 基本问题之法律解决、吉林大学刘冬梅电子票据规则初探。他们大多从 一个特定的角度出发，电子签名的各种运用形态的无因性进行论述，为我国 新的立法进行了有价值的思考。 0 3 论文使用的理论工具和研究方法 在对相关概念的界定上，笔者采用逻辑分析方法，将有关概念逐一分析， 以确定本文的研究范围。法律制度的建构必须符合基本的逻辑，尽管制度本 身是人们实践经验的概括，但制度之间的关系必然与基本逻辑相符，因此利 用逻辑进行推演并对有关问题提供答案具有相当的可行性。特别足抽象方法 的应用，是从具体法律制度中概括出权利表象规则的基本方法。 2 0 引言 电予签名无因性是一个跨学科的研究领域，除民商法学外，电子商务、 法哲学、经济学等多学科都可以从不同角度对其展开研究，并相互借用概念 和理论。笔者对电子签名无因性理论的分析，从法哲学、电子商务、民商法 学、经济学等方面进行探讨。 在考察代表性国家类似制度的规定及其司法实践需要运用比较分析法。 基于而临问题的同质性及其解决思路的相似性，外国制度具有重大参考价值。 在分析过程中，不但要介绍国外制度，更要对制度进行分析，重点在其相同 点以及不同点，这对完善我国的立法有很好的借鉴作用。 0 4 本文的基本思路与逻辑结构 笔者是按照以下思路与逻辑进行本文的写作的。 首先对相关概念，如电子签名、无因性等进行界定，然后得出电子签名 无因性的概念。其次从电子商务、法哲学，民法学、以及经济学四个方面对 电子签名无因性进行理论方面的论证，找出电子签名无因性的理论基础。再 次，作者对现今世界上主要国家及国际组织的立法比较分析，得出世界上已 有很多关于电子签名的无因性规定，他们之间存在着很多相同点以及不同点， 对我国的立法又会又怎样的启发。接着回到我国的立法现状，先罗列了我国 的立法历程与现有法律，再分析我国的现状又什么问题，对闯题的解决提出 自己的观点。最后对我国立法的完善提出建议。 3 电子签名的无闪性研究 1 电子签名及其无因性的界定 1 。1 电子签名的界定 1 1 1 电子签名的定义 对于电子签名，目前还没有一个统一的定义，我国有学者指出“电子签 名与传统的手写签名虽然都n q 签名，但两者的差别非常大，甚至没有多少内 在联系。此处只是借鉴传统签名对签名人的辨认功能，来指称在电子商务中 对交易入进行识别的鉴别手段，而称之为电子签名，其实这是修辞学上的借 代法。1 依照鉴别功能来判断的话，凡是能够对电子商务中交易人身份予以识 别的电子技术手段，都称作电子签名，其范围很广。”广而言之，所有的非以 传统书写或用印章方式，而利用电子资料所完成的确认身份的行为或动作， 均可包括在其意义之内3 。 联合国贸易法委员会( u n c t t r a l ) 电子签名示范法( 2 0 0 1 ) ( m o d e ll a w o fe l e c t r o n i cs i g n a t u r e ) 是国际上关于电子签名的最新立法文件。该示范 法的第二条对电子签名的定义是：“以电子形式表现的数据，该数据在一段 数据信息之中或附着于或与一段数据信息有逻辑上的联系，该数据可以用来 确定签名人与数据信息的联系并且可以表明签名人对数据信息叶- 的信息的同 意。”美国统一电子交易法( u n i f o r me 1 e c t r o n i ct r a n s a c t i o n sa c t ) 1 张楚著：电子商务法，中国人民大学出版社2 0 0 1 年版，第1 ( 1 4 页。 21 9 9 9 年6 月9 口美国众议院电信委员会针对全球发全国商务电子签名法( 草案l ，进行听证会会议 中除了赞同“电子签名”的立法模式外更深入讨论到将法案中现有的”e l e c t r o n i c s i g n a t u r e s ( 1 9 于签名) ” 的名称，改为“e l e c t r o n i c a u l h e n t i c a t i o 町电子认证) 其理由在于，所谓“数字签名、电子签名”等概 念足延续现实中所谓的“签名”概念，而现在已有许多辨认技术验证方法f 比如指纹辨认、艟孔虹膜辨 识、d n a 对比辨认等等) ，其运作方式主要着重于显示“识别认证”、当事人的结果，强后并不一定需 要签名，所以现在就算采用“电子签名”，将来也町能雌以使用。 曾更莹： 刚际网路上运用电子签名所涉法律问题桫f 究，转引自万以娴：电f 签章法律问魃电旰兜， 人民法院出版社。2 0 0 1 年l o 月第一版，第3 1 页 4 1 电子签名及其无因性的界定 给电予签名下的定义是：“附着于项记录上或与该记录合理地相结合，并 由有意签署该记录者所使用或采纳的电子声音、符号或方法。”新加坡( 1 9 9 8 电子交易法则将电子签名定义为：“附于某项电子记录或与其合理地相结 合、为识别或认可该电子记录的目的而制成或采用的任何数位形式的文字、 符号、号码或其他符号。”因此，从广义上讲，凡是在电子通讯中，能起到 证明当事人身份、证明当事人认可文件内容的电子技术手段，都可以称为屯 子签名。4 一项完整的签名应当满足以下三个条件： 1 签名者事后不能否认自己签名的事实 2 任何其他人不能伪造该签名 3 如果双方当事人关于签名的真伪发生争议，能够由公正的第三方仲裁 者通过验证签名来确认其真伪。 在以上众多对电子签名定义的描述，笔者认为从电子签名的来源和目的 进行解释更能从整体上把握其内涵。即电子签名是为了将传统交易中的法律 观念移植到电子商务交易领域，所以传统签名所具有的基本功能就成为了衡 量电子签名是否具有法律效力的条件，凡是能够达到这些功能的电子技术手 段所形成的电子数据，都称为电子签名。 1 1 2 电子签名的特征 由于电子签名的电子性，故其与传统签名、一般签名相较，笔者认为具 有以下特点： 一、电子签名是通过在线形式签署的，是一种远距离的认证方式，它不 能像传统签名一样保证签名人亲临交易现场，因而便产生了第三方认证的问 题。 二、传统签名中，签署者一般只有一种签署方式，尽管每次书写的时候 都会有所差异。而在电子签名中，一个人可能同时拥有多个电子签名，每使 用一个信息系统时，就有可能配发一个。但是签署者在同一信息系统上每次 录入其签名时，必须保证每次录入的签名都相同，否则计算机将无法确认。 4 张楚：电子商务法韧论中国政法大学出版社，2 0 6 0 年第1 版，第1 6 1 页。 5 电子签名的无困性研究 三、电子签名依赖于电子技术，电子网路而存在，没有技术支持，电子 签名就失去了载体和物质基础，网路的发展推动电子签名形式的多样化，足 电子签名的安全性的保障。这一点是电子签名有别于传统手书签名( 盖章) 的 形式特征。 四、某一个特定的电子签名的使用人是唯一的，加密技术上，密匙是唯 l 的，一把密匙对应一个使用人。每一个电子签名经过认证，可以确认只有 唯一的一个信息发布者或签字人。所以电子签名与签名人是一对应的关系。 这一点是保证电子签名能具有与手书签名( 盖章) 相同效力的基本条件。 五、电子签名由于受技术载体的制约，不可避免的产生了许多不确定因 素影响其效力，如原件修改的隐蔽性，高复制性导致真伪难辨，所以要成为 具有法律效力的电子签名必须能满足“确定性”的要求，做到被签名的“原 件”内容能准确地，未经修改地，安全无损地到达信息接受方。这一特征足 确保电子签名能满足“签名”要求的重要条件。 1 1 3 电子签名、数字签名及强化电子签名辨析 在对电子签名的分类研究中，笔者把电子签名分为以下三类： 一、广义的电子签名 广义的电子签名是一般化的概念，儿具有签名功能的电子手段均可称之 为电子签名。电子签名这个定义的特点只指明签名的形式和功能，而对实现 技术不作任何规定。其具体的技术方式是多样化、开放性的，且处于刁i 断的 发展之中。它包括了普通的计算机口令、个人密码到高级的与个人生物特征 相联系的生物笔迹辨别法、眼虹膜透视辨别法等极为广泛的内容。典型如联 合国国际贸易法委员会的电子签名统一规则( 草案) 第l 条( a ) 的规定：“电 子签名是指以电子形式存在于数据信息之中的，或作为其附件的或与之有逻 辑上的联系的数据，并且它可以用于辨别数据签署人的身份，并表明签署人 对数据信息中包含的信息的认可以满足电子商务示范法第7 条的规定”。 5 二、狭义的电子签名 5 联合国国际贸易法委员会的电子签名统一规则( 草案) ，第1 条“) 6 1 电子签名及其无因性的界定 狭义的电子签名通常是指数字签名，它专指对信息采用非对称密码系统 和散列算法而得到的电子记录的转化形式，使得接收方拥有未经转化的原始 电子记录而签名入的公共密钥可以正确表明：创建该电子数据的人和在发送 之后原始电子记录是否被修改8 。最早以法律形式对数字签名作出规定的是美 国犹他州的数字签名法，其第3 条第1 0 款规定：“数字签名，是某人欲 以一串比特字节签署，而生成相关清晰的标识讯息。该讯息是通过单向函数 运算，然后对生成的讯息摘要，以非对称性加密技术和其私钥进行加密”。7 数 字签名是电子签名的一种，但数字签名所使用的技术更加确定、成熟，因而 也就更安全，它的适用范围要比广义电子签名更为广泛。 三、强化电子签名 强化电子签名( e n h a n c ee l e c t r o n i cs i g n a t u r e ) 8 ，也称为折衷电子签名， 安全电子签名，它是指经过一定的安全应用程序和方法所显示的签名，且该 签名对该签名人是独特的，并由签名人所做，附加于内容末端仅由签名人控 制：它与资料信息相关联，且提供该资料信息的完整9 。它是一种能够达到传 统签名的等价功能的电子签名方式，介于前面二种电子签名方式之间，即安 全电子签名是电子签名的下位概念，而数字签名又是安全电子签名的下位概 念。其具体形式是开放型的，任何能达到同一效果的技术方式，都可囊括于 内。比如联合国国际贸易法委员会的电子签名统一规则( 草案) 第1 条( b ) 的规定：“强化电子签名是指那种可以通过应用安全程序或与安全程序的结 合，证明其如生成之时一样的电子签名，该程序保证这类签名：( 1 ) 就其应用 的目的，( 在其语境中) 对签署者是独一无二的；( 2 ) 可以用于客观地辨别数据 信息的签署人；( 3 ) 由签署人制造并附加于数据信息上，或使用只有签署人可 以控制的方式；( 4 ) 生成并与数据存在这样的联系，数据的任何改动都会被揭 示”。 四、分析比较 以上三种电子签名的概念，笔者认为折衷说的强化电子签名概念最合理。 6 参见刘海龙：辨析数宁签名 7 美同犹他州的数宁签名法，其第3 条第l o 款。 5 有些论著译为高级电子签名a d v a n c e d e l e c t r o n i c s i g n a t u r e ，如欧盟( ( 关十电子签名的共同框架的指 令：有时亦称为安全电子签名s 船i i i ce l e c t r o n i cs i g n a t u r e ，如新加坡电予交易法案。在我国的立法 中则称之为i ，靠电了签名 李职元、千海浪：电子商务法若干问题研究，北京人学出版社2 0 0 3 年版，第6 6 页 7 电子签名的无凶性研究 因为，广义的电子签名强调的是传统签名的基今功能的实现，即辨别发送人 的身份和确认发送人认可数据电文的内容，而对于生成电子签名所使j j 的、认 证方法要求只要是达到适当的安全程度就可以，导致它可以包含多种i 乜子签 名技术手段，安全可靠性程度不会太高，对某些安全性要求赢的交易可能就 起不到签名的作用。狭义的数字签名的技术手段比较简便，所用的设备投资 比较低廉，就技术发展水平来看它足比较成熟的。但是，它的安全性还有缺 憾，其保密技术仍有被他人破解的可能，因丽无法适用安全程度较商的交易， 而且它的技术特定要求又与电子商务的开放性原则相违背，有可能影响到对 新的电子签名技术的开发和应用。而折衷式的强化电子签名概念尽管出现得 最晚，但它借鉴、参考了前两种电子签名概念的特点，可以弥补二者的缺点。 首先，从外延看它是广义电子签名的下位概念。在基本功能的执行和技 术手段方面，二者是帽同的，但是，在安全程度的要求上，又增加了对电子 签名安全性的要求。其次，从外延看它又是狭义电子签名的上位概念。数字 签名以列举的方式确认某种技术为有效电子签名手段，而强化电子签名则概 括地提出基本的安全签名标准，这对现在以及未来可能出现的电子签名做出 了完整的规范。 1 1 4 电子签名的意义 电子签名应用对于现今的网络经济的发展无疑是具有关键性的作用。在 数字化时代的今天，电子邮件，电子合同，电子票据，电子信用证等一系列 电子产品的出现，大力促进了时代经济的发展。而电子签名的正是保证以上 电子产品安全、效率使用的关键。 一、电子邮件身份验证 电子邮件是目前互联网上最重要的应用之一，随着电子邮件的应用深入 到各种信息敏感的领域如政府问来往、商业谈判等等，电子邮件的内容保密 和发送方身份确认的重要性便逐步凸现了出来，此时便需要电子签名来保障。 二、电子商务 电子签名在电子商务中的重要作用可以具体到以下这些方面：一是电子 订单。给客户对商户货品的订单加上电子签名以验证客户身份的有效性，一 8 i 电了二签名及其无园性的界定 是电子帐单。给商户寄给客户的帐单加上电子签名便于客户验证商户的身份， 以及费用的可靠性。三是电子收据。在收到货物或钱款以后发出一份带有签 名的收据以确认已经收到。四是电子合同。在合同以电子格式签署以后，电 子合同由合同双方都加上自己的电子签名以证明双方均以同意。2 0 0 4 年1 1 月9 日，研发人员在现场展示我国安全电子印章签署的第一份电子合同。当 日，中国安全电子印章管理应用系统在北京开通，同日，国旅集团出入境服 务有限公司、中国国际经济咨询公司和上海中泰实业有限公司分别在北京和 上海，通过互联网共同签署了一份电子合同，该合同成为我国电子签名法出 台后，采用安全电子印章签署的第一份电子合同。” 电子签名技术可以在在线用户与服务商之间建立一种科学可靠的信任安 全关系。它不仅能够减少在线交易中存在的诸多争执及其重大经济损失，更 重要的是消除了在线用户害怕被欺骗的心理。数字签名技术能最大程度地保 障商家和消费者的合法权益因特网上的商家和购物者们都有巨大的经济实用 价值。它必将得到迅速的发展并推动全球电子商务的发展。“ 1 2 电子签名的无因性的界定 1 2 1 无因性 无因性原则虽贵为民法重要之法律原则，但就无因性概念本身，却多未 深思明辨。台湾著名法学家王泽鉴教授曾言：“负担行为、处分行为及无因 性理论，系民法三个最基本概念及最具争议问题，初学民法之人对此恒感困 惑，不易理解，有经验舵手，亦难免触礁2 。无因性理论之所以理解困难， 除该理论极端抽象外，概念亦颇具复杂性之故，在探讨电子签名无因性前， 首先析明无因行为概念，当属开辟道路之举。 德国法学家萨维尼创设的无因性概念和理论，不仅对德国近现代民法产 生了深远的影响，为德国民法典所采纳，同时，也深深影响了当时的许多学 者。所谓法律原因，梅仲协先生说：“法律上直接之目的，吾人均称为法行 坶参见东方今报，新华社，2 0 0 4 年1 1 月1 0 日 “彭涛：百联网i ：的安全认证一数字签名载计算机安全技术2 0 0 1 年第1 期，第6 3 页 n 王泽筘著：民法实例研习 台湾三民书局，1 9 8 0 年1 0 月9 版，第1 9 7 页 9 电子签名的无因性研究 为之原因。”可见，它是具有法律意义的，直接的法律目的，是法律行为的 内容。对有因行为来说，法律原因是法律行为的一个基本构成部分，即法律 原因和其他要件共同组成一个法律行为成立、生效的支架。如果在有因行为 中，抽离了法律原因，那么法律行为就丧失了一个要件，不得成立。无因行 为，反之。但是，这种论述，对原因与行为的直接关系不能作出一个清楚的 判断，无法将无因行为从法律行为中凸现出来，体现出自己的内涵。为此梅 迪库斯将无因性分为外在的无因性和内在的无因性。外在的无因性是指处分 行为的效力不以该行为以外存在的负担行为的效力为前提：内在的无因性是 指处分行为本身在内容上也是无目的的。王泽鉴先生在其物杈行为无因性 理论之检讨一文中曾对无因行为作了如下描述：“从法律行为之奉质即可 推知当事人之意思与利益关系，原因本应构成法律行为的一部分，使法律行 为有因化。然而，为交易安全之目的，基于政策之考虑、立法者常将原因从 特定的法律行为中抽离，使原因不成为法律行为的内容，原因超然独立于法 律行之外，不以原因之欠缺或不存在，致法律行为受其影响，此即所谓法律 行为之无因性。然如上所述，在此种情形，并非谓该法律行为没有原因，而 是指原因己从法律行为中排出，不使其成为法律行为之内容，故又可称为不 要因性。“3 从上述学者对无因行为之论述中可以看出，立法上规定无因行为 意在将权利归属之行为或法律地位之授与行为，从其基础行为剥离，前者之 效力，不受后者存续之影响，使其在实际生活中担当确保交易之安定性与明 确性、保护交易安全之重任。 1 2 2 电子签名的无因性 物权行为之无因性，是物权行为与债权行为之关系一以贯之的无因性。 如王泽鉴教授所言：“所谓物权行为无因性，简单言之，就是关于物权行为( 处 分行为) 与债权行为( 负担行为) 的分离，以及物权行为本身是否受债树于为影 响的问题。”可以说物权行为无因性乃涉及物权行为与债权行为的关系问题 乃学界不争的事实。 1 3 王泽鉴著；民法学说与判例研究，第一册，中国政法大学出版杜1 9 9 7 年版，第2 6 页。 王泽鉴：民法学说与判例研究第一册中国政法人学出版社1 9 9 8 年版 1 0 1 电子签名及其无因性的界定 票据行为的无因性，也称为票据行为的抽象性，即票据行为只需具有其 抽象的形式即可生效，而不问其实质内容如何；又称票据行为的无色性，即 票据行为仅为票据本身之目的而存在，并不沾染原因关系之色彩，“指“票据 行为与作为其发生前提的实质性原因关系相分离，从而使票据行为的效力， 不再受原因关系的存废或其效力有无的影响。”一般认为票据行为的无因性与 票据关系的无因性、票据的无因性，在概念的内涵上并无不同。”票据的无因 性原则一般体现于票据关系与基础关系中的票据原因关系之间的相互关系中 ”，是二者的相互分离。在传统票据的基础上，随着电子商务的发展，电子票 据亦随之出现。虽然与传统票据存在着书面形式、原件、签章、证据效力等 方面的冲突”，但随着功能同等”的提出以及实践中的广泛应用，因此笔者认 为票据对书面形式的要求是口头形式、默示等证据效力不易固定的形式，而 非直接针对电子数据文件，数据电文的表现形式不应该成为承认其法律效力 的障碍。电子票据亦具有无因性。 信用证的无因性体现在其独立性原则和抽象性原则上。独立性原则是指 信用证与据以开立信用证的基础合同，即进出口商的买卖合同互相独立。信 用证一经开出即是一份独立的合约，不受原基础合同的约束。而抽象性原则 则是指信用证业务中银行所能做的只是审核单据，而不能审核单据所表示的 贸易活动内容。银行只审核单据表面记载是否与信用证的要求一致。随着商 业的面发展，信用证也在形式和内容上不断的变化，由最简单的“商业信用 证”到跟单信用证再到网上信用证最后到电子信用证。但是信用证的基本特 征是不变的，电子信用证仍然具有无因性。 笔者认为，通过以上各无因性的界定，可以得出：电子签名的无因性是 基础关系与电子签名关系的分离，即与电子签名的组成、效力、认定独立于 电子签名基础关系，与电子合同2 1 的真实情况与履行情况、行为人的真实情况 u 粱字贤：票据法新论，中国人民大学出版社2 0 0 4 年2 月修订新版，第3 3 页 ”赵新华：票据法论，吉林丈学；版社，1 9 9 6 版，第4 b 页。 ”汪世虎：论票据的无因性 ，载海南大学学报人文社会科学版 ，2 0 0 3 年第3 期，第3 3 7 页 ”榭怀拭：票据法，法律 版社，1 9 9 0 年版，第4 1 页 ”手姝：屯于票据法律制度研究，载鞍山科技大学学报 2 0 0 6 年第1 期，第7 7 7 8 页 却李明江：国际贸易中的电了票据法律问题研究第1 0 页 甜对于电子合同，在回内有两种不同的称谓，有称为电子合同的，也有称谓电子商务合同的，甚至经 常在同篇文章中h ；现既有电子合同、又有电子商务台同共同表示的混乱情形笔者一认为，虽然电子 合同是电子商务的直接产物，但在名称中加入商务一字有服制电子合同范围之撵因而称之为电子合同 1 1 皇_ 王笙堡竺垂堕丝塑塞 等基础关系褶分离。 1 2 3 电子签名无因性的特征 以上笔者对电子签名的无因性下了定义，接着分析电子签名的无因性的 特征： 一、构造上看 物权行为的无因性在是物权行为与债权行为之间，如王泽鉴教授所言：“所 谓物权行为无因性，简单言之，就是关于物权行为( 处分行为) 与债权行为( 负 担行为1 的分离，以及物权行为本身是否受债权行为影响的问题。”票据行为 无因性实则关乎两个债权行为，如梁宇贤先生言：票据行为者，即票据之法律 行为，乃指以负担票据上债务为目的所为之要式法律行为。至于形成票据行 为的原因行为有很多可能，例如买卖、借贷、赠与、保证，甚至无因管理等， 其往往为债权债务行为。当然这种行为也有可能是违法行为，例如为赌债付 款而签发票据行为，其原因行为是一违法行为，但是正因为票据行为具有无 因性的特点，其原因行为合法与否，效力存在与否，甚至子虚鸟有，只要票 据行为本身具备合法应有的形式要件。票据依然有效，雨对其原医行为一概 不问。电子签名的无因性则是电子签名与基础关系之间的无因性，是电子签 名的组成、效力、认定与电子合同的真实情况与履行情况，行为人的真实情 况等基础关系相分离。即不管基础关系是否存在、合法、有效。只要电子签 名具备其本身应有的形式要件，电子签名依然有效。 二、从主体看 通常情形下，物权行为之当事人即为原因行为之当事人。如出卖人甲为 履行其买卖契约所生债务，将自己所有之买卖标的物所有权移转于买受入乙， 甲乙间依物权行为独立性原则，虽至少有两种法律行为存在，但仍为单纯之 二人关系。而票据行为无因性下，往往涉及三方关系，如票据法第十三 条规定：“票据债务入不得以自己与出票入或者与持票入前手之间的抗辩事 由，对抗持票人。”这里就牵涉到出票人，债务人以及前手三者。电子签名 为益。 王掸鉴= 物权行为无因性理论之探讨，民法学说与判铡螃究( 第一册) ，中国政法大学珏，舨社1 9 9 8 年版，2 5 4 | 贞 1 2 1 电子签名及其无因性的界定 的主体则固定有电子签名人，签名依赖方以及认证机构三方。 三、形式要件看 电子签名是要式性行为，电子签名的意思表示必须依照法律规定的方式 明确记载于电子签名之上。电子签名的要式性乃电子签名的本性使然，虽有 意思表示，但未借助行为，则不能产生电子签名效力。而物权行为无因性下 之物权行为是由独立的意思示和独立的事实交付行为成的。4 “物权行为中 的意思表示实质上仅具形式的和抽象的理论意义，若将物权行为中的意思表 示独立出来，甚至求它以书面形式成立或令其构成实在的行为，必然留下这 样的矛盾：在一意思表示行为之后而践行的事实交付或登记行为中，必然仍 含有意思表示因素，这岂不又要形成次一级的“物权行为”，如此循环往复， 只能导致穷无尽并且无意义的理论抽象。”“因此，物权行为是一践行行为， 即实践行为，而无书面形式要求。 嚣莆安生：民事法律行为，中周人民大学m 版社1 9 9 4 年版，第1 6 4 页。 2 蕈安牛：民事法律行为，中国人民