（法学专业论文）反垄断法域外适用问题研究.pdf

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r k e th a sn o t m e r e l yc o n f i n e dt oo n ec o u n t r y , b u tb e e nb e y o n dt h eb o r d e r so ft h ec o u n t r yi nt h e i n c r e a s i n g l yc l o s ec o n t a c to fe c o n o m ya tt h es a m et i m e ，t h eb e h a v i o r sw h i c h i n t e r n a t i o n a l l yl i m i tm a r k e tc o m p e t i t i o nu n c e a s i n g l yi n c r e a s e t h i sh a sab a de f f e c to nt h e o r d e ro ft h ei n n e rm a r k e te c o n o m yo fa c o u n t r y h o w e v e r , u n i f i e da n t i t r u s tl a wi sl a c k i n g i nt h ew o r l d ，a n di no r d e rt of i g h tf o rt h ei n t e r e s t so ft h e s t a t e ，e v e r yc o u n t r yp u tt h e i r a n t i t r u s tl a w si n t oe x t r a t e r r i t o r i a l a p p l i c a t i o n ，e s p e c i a l l yt h eu n i t e ds t a t e s a n dt h e e u r o p e a nu n i o n t h ee x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o ni st h a tt h e i rj u r i s d i c t i o ni su s e di nt h e o t h e rc o u n t r i e s t e r r i t o r y d u et oi t sp a r t i c u l a r i t y , i ti se a s yt oi n f r i n g eu p o nt h e s o v e r e i g n t y o fo t h e rc o u n t r ie s ，w h i c hm a yc a u s ec o n t r a d i c t i o n sa n dc o n f l i c t s t oo v e r c o m et h e s e e x i s t i n gp r o b l e m s ，m a n yc o u n t r i e sa r ea c t i v e l ys e e k i n gt h es o l u t i o n s c h i n a ，a st h ew o r l d s s e c o n dl a r g e s te c o n o m i ce n t i t y , n o to n l yh a saw i d er a n g eo fe c o n o m i ci n t e r e s t s ，b u ta l s o f a c e sm a n ye x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o n s t h e r e f o r e ，i ti si m p o r t a n tt os e tu pe x t r a t e r r i t o r i a l a p p l i c a t i o n si no u ra n t i t r u s tl a w , b u tt h ec l a u s e sa les i m p l ea n df u z z y , a n dd i f f i c u l tt od e a l w i t ht h ec o m p l e xs i t u a t i o n s oi tn e e d su st or e v i s et h e mt op r o t e c ti n t e r e s t so f o u rc o u n t r y k e yw o r d s ：r e s t r i c t i o no fc o m p e t i t i o n e x t r a t e r r i t o r i a l a p p l i c a t i o n n a t i o n a l i n t e r e s t s c o o p e r a t i o n w r i t t e n b y ：l u oq i a n g s u p e r v i s e db y ：c a ob o 目录 序言l 第一章反垄断法域外适用的概述2 一、反垄断法域外适用的含义2 二、反垄断法域外适用的确立与发展4 三、反垄断法域外适用的理论依掘6 第二章国外反垄断法域外适用8 一、美国反垄断法的域外适用8 ( 一) 效果原则8 ( 二) 合理管辖原则9 ( 三) 国际礼让原则。1 0 二、欧盟反垄断法的域外适用1 l ( 一) 单一经济体原则。l l ( 二) 履行地原则1 2 ( 三) 效果原则13 三、其他国家反垄断法域外适用的规定1 4 第三章反垄断法域外适用所面临的困境和解决办法1 6 一、反垄断法域外适用所面临的困境。1 6 ( 一) 反垄断法域外适用产生困境的原因1 6 ( 二) 反垄断法域外适用所发生困境的领域1 7 二、反垄断法域外适用问题的解决办法。1 9 ( 一) 自身对反垄断法域外适用进行调整1 9 ( 二) 通过国际合作解决问题2 0 第四章我国反垄断法域外适用的探讨2 6 一、经济全球化下我国而临域外适用的形势2 6 二、对我国反垄断法域外适用的思考2 6 ( 一) 我国制定反垄断法域外适用的意义2 6 ( 二) 我国反垄断法域外适用的评析2 8 三、我国反垄断法域外适用制度的完善3 0 ( 一) 提高我国反垄断法域外适用的实用性3 0 ( 二) 对反垄断法域外适用原则灵活运用3 0 ( 三) 抵制他国对我国的反垄断法域外管辖一3 1 ( 四) 加强学习交流与合作3 2 结 语一3 3 参考文献3 4 致谢3 7 反垄断法域外适用问题研究 序智 序言 反垄断法是一国竞争法体系中的重要法律部门，它旨在维护市场竞争秩序，创造 公平、有序的竞争环境。伴随着全球化进程，市场的地域范围已不仅仅局限于一国， 早已经超越国界。国与国之间联系同益紧密，在带来经济、政治、文化等交流的同时， 其他问题也显现出来。跨国公司在全球范围内寻找最佳投资点，一方面带来资本、先 进的技术和管理经验；另一方面鉴于所拥有的市场支配地位，容易对支配地位滥用， 产生限制竞争行为。这对一国的市场产生重大影响，易扭曲市场竞争，扰乱市场秩序， 损害经济利益，这种行为是各国都不能容忍的。但在现实当中，并没有一部统一的国 际反垄断法对其进行规制。因此为维护国家利益，各国都以本国的反垄断法进行域外 适用，这就产生了反垄断法的域外适用问题。依据本国的反垄断法将管辖之手伸向别 国，在无法寻找到一个确切的理论支撑时，其正当性就受到了质疑，且将管辖权适用 别国，这对维护主权至上的国家来说将难以接受。冲突与矛盾的凸显就需要采取各种 措施加以解决，无论是从国际上还是国家都j 下在为此而努力，力求避免冲突，以实现 利益的最大化。 中国至今加入w t o 已经过了十年，在国际上早已形成我中有你、你中有我的局 面，这为国外不利行为殃及我国创造了条件。目前我国也在反垄断法上规定了域外适 用制度，但是规定并不尽如人意；同时如何运用好域外适用制度，也是一个亟待解决 的问题。因此对反垄断法域外适用制度进行探究，不仅具有理论意义，更有重大的现 实意义。 第一章反垄断法域外适用的概述反垄断法域外适用问题研究 第一章反垄断法域外适用的概述 竞争是经济发展过程中所必然拥有的现象。它是市场主体依靠对自身结构进行优 化来参与市场的行为，以期望在市场中获得较大的利润。最初的竞争是在某一个区域 进行，随着市场壁垒的打破，市场也愈加的开放，市场的地域概念已经突破区域的界 限，向外扩展、延伸。有市场的地方就会有竞争，贸易与投资自由化使得资本流动愈 加频繁，有实力的公司竞相寻找符合自身最低成本的生产要素，因此公司、企业之间 的相互争夺愈演愈烈。竞争是一把“双刃剑”，在产生积极效应的同时，伴随而来的 也有消极后果。一方面，公司、企业和消费者根据自己的意愿自由从事经济活动，这 是自由经济的基本原则。消费者购买消费品都是选购那些质高价低的产品，要获得 消费者的青睐，抢占市场份额，夺得相关市场的支配地位，必然是不断的提高生产技 术，降低生产成本。这不仅符合公司、企业和消费者利益，而且也带动了社会技术的 进步，促进了社会的发展。但是另一方面，通过竞争而占据支配地位的公司、企业是 极易造成对相关市场和行业的垄断。垄断是竞争过度的结果，国家并不限制拥有垄断 地位的公司、企业，限制的是那些滥用垄断地位的行为。而滥用该行为会产生市场极 端状态，出现“一企独大”现象，这就会提高进入相关市场的门槛，限制其他市场准 入者，导致在相关市场缺乏能够撼动其市场地位的对手。竞争没有了，最终就反过来 阻碍社会的进步。可见垄断的危害是非常大的。美国学者休格斯说过“反垄断法起源 于对竞争公平的关注”，国在资源不能进行有效的配置时，国家就需要从自由经济时期 的“不干涉”转变为市场自身调节和囡家管理相结合来对市场经济行为进行规制。因 此就需要反垄断法这么一部法律，而它的主要目的就是阻止垄断，维护公平秩序和竞 争自由。 一、反垄断法域外适用的含义 在近代，反垄断法初期的任务主要是阻止国家内部的垄断协议、滥用市场支配地 u 孔群俊菁：f 反垄断法原理 ，中国法 l i 孳 ；版卒 2 0 0 1 年版，第1 7 8 页。 。e d w i nj h u g h e s t h el e f ts i d eo fa n t i t r u s t ：w h a tf a i r n e s sm e a n sa n dw h yi tm a t t e r s ，7 7m a r q l r e v 2 6 5 ( 1 9 9 4 ) 转0 i 臼郑鹂程善= ：反垄断法专题研究) 法律；i ；版 l2 0 0 8 年版，第5 贝 2 反垄断法域外适用问题研究第一章反垄晰法域外适用的概述 位和经营者集中等问题。发展到后来，公司、企业之间的竞争已经跨越了国界，扩展 到世界各个地方，外国公司在国外的行为也就会对内国市场形成“由此及彼 相互影 响的关系。如外国公司之间达成分配特定的国际市场，组成出口卡特尔对某种产品限 制产量和价格。或者大公司相互之间进行合并等一些经济行为，这些都将对内国市场 产生非常重大的影响。维护本国的经济秩序，确保本国的经济利益是各国的主要任务。 因此反垄断法一方面在对本国的垄断行为进行规制的同时，对国外公司的经济行为涉 及到本国利益的时候也须进行规制，这就必然要涉及到反垄断法的域外适用。 反垄断法域外适用亦称反垄断法的域外效力，是指在本国管辖范围之外，所发生 的限制竞争行为对本国产生了重大的影响，本国能在多大的程度上依据本国的反垄断 法对发生在国外的该种经济行为行使管辖权。它是相对于域内适用而言的，域内适用 只是指在本国领土范围内，发生了限制竞争、垄断等行为时，依据本国法律而对之进 行适用。相比较域外适用，域内适用是本国主权对本国进行管辖的具体体现，它并不 涉及到任何的外来因素，审判、执行等环节严格依照本国法律进行。与域内适用形成 对比的是，域外适用所面临的情形要复杂的多，通常认为发生以下几种情况可以进行 域外适用：首先是本国公司位于境外，在境外实施的限制竞争行为。其次是外国公司 在国外进行，而在国内完成或者分支机构根据实际控制人的指令在国内实施的限制竞 争行为。在目前我国很多行业中，占据大量市场份额的公司被外国公司所控股。据相 关统计，一些以前被大家所熟知的民族品牌就是这种情形。比如大宝被强生所收购， s e b 并购苏泊尔等等。如果外国公司欲控制我国相关市场，应该来说是轻而易举的。 最后是外国公司在境外所实施的限制竞争行为对本国市场产生影响。经济相互联系的 紧密性，使得任何一种经济行为或者通过对在生产、制造、销售、消费等任何一个环 节上直接或者问接地对市场造成影响。 以上三种行为都是反垄断法所规制的，对于第一种和第二种行为在国际法上有管 辖依据而对于第三种行为则引起了较大的争议。主要是因为所发生的限制、排除竞 争的行为发生在国外，只是所发生的结果会影响本国的市场竞争。欲进行管辖，却没 有任何可以依据的理论所支撑。同时在最初，世界各国反垄断法没有域外效力，各国 严格遵循属地原则。在国家权利义务宣言草案第2 条规定：“各国对其领土以及 境内之一切人与物除国际法公认豁免之外。有行使管辖之权 。这也就从侧面来说 困家的管辖权都只是限定在本国范围之内的，在主权原则下对本国的事务享有着充分 3 第章反垄断法域外适用的概述反垄断法域外适用问题研究 的权力，不受任何外来干涉。而若超越本国范围，则没有管辖权。因此，在民事诉讼 中，不少国家的法律都规定国家要行使管辖权，不仅要求被告在该国境内，还要求有 一个能够推断被告处于该国的条件，即被告人与该国有一定的联系，如被告人在该国 有住所、在该国拥有财产或者在该国从事商业活动等。也就是说，不能仅仅因为一个 人所处的位置来行使管辖权，不然这种管辖有可能失去实际意义。回而现今，在世界 经济一体化的形势下，各种经济行为已经不可能只是限定在某国的范围内。这就必然 使这种以属地管辖原则作为基础的管辖范围受到严重的挑战。 二、反垄断法域外适用的确立与发展 世界上第一部反垄断法是美国1 8 9 0 年颁布的谢尔曼法，该法旨在对市场出现 的大量垄断行为进行规制。而在第七条a 款中规定：无论何时，美国因反托拉斯法所 禁止的事项而遭受财产及事业的损害时，美国可在被告居住的、被发现的、或有其代 理机构的地区，向美国区法院起诉，不论损害数额大小，一律予以赔偿其遭受的实际 损失和诉讼费。雪在此条中，没有对造成财产及事业损害的行为作出地域上的规定， 这可以理解为发生在美国国内还是在国外的行为，只要使美国利益受到损害，就可以 进行诉讼。因此上述规定可以被认为是在法律上首次涉及到域外适用。但在此后几十 年当中美国法院在审理反垄断法域外适用的案件时都严格遵守属地原则。1 9 0 9 年发 生的“美国香蕉公司诉联合水果公司案”是美国第一例涉及到域外适用的案件。在该 案中，原告美国香蕉公司诉称被告联合水果公司利用哥斯达黎加民兵组织将原告的香 蕉园予以征收，同时垄断了在中美洲的香蕉贸易，损害原告利益且影响了对美国的香 蕉进口。审理此案的最高法院法官霍姆斯在判决中指出：“任何法律的适用范围都有 地域限制，法律不能超出界限适用发生在别国的行为，否则将是干涉行为地国的主权； 同时行为的违法性应该以行为发生地法律为准。而根据当地法律，此行为并不违法。 因此，判决香蕉公司败诉。这样使得遵循属地原则的局面也就一直得到维持，直到1 9 4 5 年美国在“美国诉铝公司案 圆中将其打破，并确立了效果原则，开创反垄断法域外 适用的先河，将该国的反垄断法触角伸向到了国外。该案是美国第二巡回法院审理的， 主审法官汉恩德( h a n d ) 在判决书中说到，任何在国外的商业行为，只要是意图影 。赵建文并：困际法新论 法律；l ：版 2 0 0 0 年版。第1 1 7 页 “谢尔曼法。投h t t p ：t f s r o o f c o r n g o v c n a a r t i c l e d z g g g w y x x 2 0 0 4 1 1 2 0 0 4 1 1 0 0 3 0 6 4 0 3 h t m l 2 0 1 2 年1 月1 6f l 访问 4 u n i t e ds t a t e sva l u m i n u mc oo f a m e r i c a e t a l 1 4 8 d f 2 1 m 1 6 ( 1 9 4 5 ) 。 4 反垄断法域外适用问题研究第一章反垄断法域外适用的概述 响到美国的利益，对美国的利益产生了实质性的影响，法院都对其有管辖权。由此， 以此案件为丌端，美国确立了反垄断法域外适用效力。自此以后，美国依据效果原则 频频进行域外适用。由于国家的最高利益是维护国家主权，在国际法上国家主权包括 对内最高权、对外独立权、自卫权。这些是任何一个国家所享有的权力，是神圣不可 侵犯的；同时也是他国所应遵守的义务。而域外适用恰好是于此相对立，它将管辖之 手伸向了别国，欲对别国公司进行管辖。鉴于美国在二战之后所获得的超级大国的地 位，政治上奉行“霸权主义p 9 9 而在经济上欲用法律手段对别国公司进行管辖，因此 域外适用也被称为“法律霸权主义 。这自然也就引起他国的反感，遭到许多国家的 强烈抵制。这其中尤其是英国、加拿大、澳大利亚等国家反应强烈，他们通过外交途 径进行抗议，甚至进行有针对性的法律抵制，即所谓的“阻却性立法。o 对于别国的 不满情绪，美国也已经注意到，迫使其不得不对效果原则进行审视并作出改变。在“廷 伯兰木材公司诉美洲银行案”中丌始对效果原则进行更j 下，在案件中美国法院指出在 进行域外适用时应该考虑其他国家的合法利益，以及案件对美国的影响、当事人国籍 等一些因素，这就确立了“合理管辖原则”。并在1 9 8 8 年国际合作实施指南中， 明确予以指出域外适用时应考虑该原则。 需要指出的是当认识到美国反垄断法域外适用确实给其本国利益起到很好的维 护作用时，一些国家从当初的对域外效力进行强烈的谴责和抵抗，到转向为纷纷加强 对此方面的规制。由此经过几十年曲折的发展，大多数国家在其反垄断法中对域外适 用进行了规定。而我国2 0 0 8 年颁布的反垄断法也不例外，该法第二条规定，中华 人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。作 为世界第二大经济体的国家，规定域外适用是符合我国国情的。当一些国家的法律对 此进行规定时，国际上也对这种行为进行了肯定。在经济合作发展组织( o e c d ) 对 其成员国竞争法的推荐意见竞争法基本框架中指出，竞争法适用于所有在国内产 生实质性影响的事件，包括境外发生而在境内产生了后果的事件。国由于对域外效力 规制逐渐增多，若相互之间适用无疑会造成严重的后果，这对各国来说都是非常不利 的。因此，在国际反垄断法缺失的情况下，各国丌始寻求一些理性的解决办法比如 国家、地区之间的合作等等。这其中尤以美国和欧盟为典型，双方之间在1 9 9 1 年签订 小孙晋并：反垄断法一制j 建j j 喙理武汉人学版+ l ：2 0 1 0 年版笫2 5 9 蜒 口孙晋酱；反堡断法一制度j j 泉娌。武汉人学l i 版+ i ：2 0 1 0 年版。第2 6 0 页 5 第一章反垄断法域外适用的概述 反垄断法域外适用问题研究 了美国政府与欧洲共同体委员会关于它们竞争法适用的协定，为探讨反垄断法域 外适用合作提供了可借鉴之路。 三、反垄断法域外适用的理论依据 众所周知，公法具有严格的地域属性，而作为具有公法性质的反垄断法突破一国 界限，实行域外管辖，这引起了巨大的争议。因此应该依据什么理论才能将本国反垄 断法效力适用到域外，才能为维护本国利益服务，这也就成为当务之急。 在传统国际法上，主要存在三种管辖权原则，分别是属人管辖原则、属地管辖原 则和保护性管辖原则。属人管辖原则是指国家有权对拥有本国国籍的人实施管辖权， 而不问其在国内还是国外；属地管辖原则是指国家基于领土主权，对其领土以及境内 的一切人、物和事享有管辖权；保护性管辖原则则是指无论犯罪人在何处，只要所 犯罪行的后果危及本国及其公民的合法权益，都是拥有管辖权的。对于域外适用，人 们通常是从属地管辖原则和保护性管辖原则来寻找依据。在属地管辖原则中，将行为 发生地和行为结果地进行延伸，当一种违法行为发生在境内而结束在境外或者发生在 境外而结束在境内时，都会受到国家的管辖，这就是属地原则中的主观属地原则和客 观属地原则。客观属地原则由于其行为是发生在域外而结束在境内更加符合域外适用 的情形，而得到大家的普遍支持，同时在国际上也已经有过实践。在1 9 2 7 年发生的 “荷花号案”，国际常设法院是用客观属地原则作出判决。在“荷花号案中，当事 国法国和土耳其对管辖权依据发生争执。土耳其认为一国的管辖权是和国际法原则相 联系的，若国际法原则没有对管辖权作出某种限制，作为一国是拥有对其的管辖权， 而不和国际法相冲突；法国则对此观点正好相反，只有国际法作了特别规定，允许一 个国家在某个问题上行使管辖权，这个国家才有管辖权。罾国际法院在其判决中认为 国际法对国家管辖权除了某些情况下进行限制之外，国家可以采用它认为最好和最合 适的原则来行使。为此，学者都把此判决解读为只要不对国家管辖权的范围作出规定， 都是可以对某个问题行使管辖，由此把其作为行使管辖权域外适用的依据之一。对于 保护性管辖原则，它是为了保护本国的安全、独立和重要利益，包括本国国民的生命、 财产和利益。 在当今的时代背景下，全方位、多层次的交流已经深入到多方面，尤 其是在经济领域中大量出现的经济犯罪势必侵犯本国的经济利益。作为保护性管辖原 w 】i 克忑：“反垄断注域外适用的图际法依据”载中国乡镇企业 2 0 0 9 年第l 朗 乜i i 晓哗、陶i f 华：。域外效力纷争一以第三固企业合并为例”载图b 、贸易) 1 9 9 9 年镐2 期。 喀吴绛芳、孔泰：”反垄断法的域外效力与适用，l 议“，载安徽臀官职业学院学报，2 0 0 5 年第6 期 6 反垄断法域外适用问题研究 第一章反垄断法域外适用的概述 则，从其设立的角度出发，对其含义进行适当的延伸，以保护一切应当保护的合法利 益，这是非常有必要的。因此，很多人也将其作为理论依据。 需要说明的是，为域外适用寻求理论支持的还有1 9 7 2 年在纽约召开的国际法年会 上所确立的几项基本理论，这些理论是国际法协会根据各国实践和既已形成的判例中 得来的。有以下几点：第一、部分行为理论。该理论认为域外垄断行为的一部分发生 在国内，把它作为适用的连接点而对其行使管辖权。这其实是对属地原则进行延伸。 但有学者认为这是否会造成管辖权的滥用。发生在域内的行为应该是一个多大的度? 这可看出，在国内行为所占比例上，即国内行为要求多大的行为效果才适用该原则仍 存在分歧。m 第二、行为归属理论。该理论把具有关联关系的国外母子公司看作是一 个整体，把两者资本关系、组织关系、关联安排等等看作是存有实质联系。西虽然依 据公司法，母子公司两者之间都是独立法入，但这并不排除双方之间的控制与被控制 的关系，因此当子公司遵从母公司指令进行垄断行为时，直接追究国外母公司的法律 责任。这一点也可以是看做对“公司人格否认制度”的扩展。但是对于如何确定子公 司是遵从母公司的指令而进行作为，这还是有一定的难度的。第三、效果理论。效果 理论是把国外发生的行为和国内产生的结果结合起来，结果是因为国外行为而发生 的，两者之间具有因果关系，所以把其作为管辖的依据。该原则也是因为美国在“美 国诉铝公司案”后大量适用该原则的背景下而对其进行研讨。虽然发展至今也有几十 年的历史，一些国家也在使用该原则，但是争议的声音仍然是不绝于耳。从以上三种 理论分析可以看出，三者之间的共同点都是把发生的垄断行为作为前提之一，从行为 出发，寻找和本国具有关联的连接点。但是在另一方面，部分行为理论和行为归属理 论是单独的依据行为来适用的，垄断行为的部分或者全部是发生在本国：而效果理论 则是针对行为发生在国外，但所产生的结果发生在国内，是依靠结果来确定是否有权 对其管辖。若只是发生垄断行为，而本国并没有受到结果的影响，则不能对其适用， 否则就有滥用管辖权之嫌。 应当指出的是属地原则、保护性管辖原则以及国际法年会上所确立的几项基本理 论，只是作为在学术上探讨的结果，以供各国参考。其并没有真正的得到大家的一致 认可，域外适用仍然是处在争议当中。虽然如此。仍不能忽视其对域外适用所产生的 重大影响。 m 郗f 怕i j 籍t 绛济伞球化下中罔反孕断法专题研究 法律j i l 版礼2 0 1 0 年版第2 3 7 贝 4 都1 l j l 射酱。绛济会球化下中因反垄断法专题i i ) f 究：i 法律l 版 l ：2 0 1 0 年版第2 3 7 贝 7 第二章国外反垄断法域外适用反垄断法域外适用同题研究 第二章国外反垄断法域外适用 迄今为止，世界上拥有反垄断法的国家已经达到了1 0 0 多个，并且其中大部分都 规定了域外适用的条款。比较有影响的是美国和欧盟，究其原因有多方面，但最为关 键的有三点：一是其有着强大的经济实力，二者的经济总量占据世界一半以上，大部 分的经贸往来都是围绕着他们之间流通的：二是作为发达国家和地区，掌握着国际话 语权，因此对外来因素的考量较小；三是有着发达的反垄断法体系，对各种经济行为 了作了详细的规定。所以，在此处就对美国和欧盟的域外适用进行介绍并评析。 一、美国反垄断法的域外适用 ( 一) 效果原则 效果原则是美国在反垄断法域外适用的前期使用比较普遍的一项原则。该原则是 在1 9 4 5 年的“美国诉铝公司 一案中所确立的。在该案中，美国铝公司名下的子公 司加拿大铝业有限公司在美国境外和其他外国公司签定了一份卡特尔协议，组成 联盟公司。在该协议中规定了各公司股东铝的生产量，任何铝的生产只能在各股东内 部之间进行。在1 9 3 6 年的第二份协议中，规定了铝的生产限额，超过限额需缴纳提 成费。在两份协议上其内容都没有对美国进口量作出规定。但原告将该卡特尔告上法 庭，认为其达成抑制美国铝出口的协议。 在上诉中，受理此案的美国第二巡回法院法官汉恩德( h a n d ) 认为欲解决此问 题，关键并不是依据别国是否对此种问题作出了规定，而应该看本国是否对这种不忠 于它的人们规定了责任。在本案中，被告对铝的生产量进行了限制，那就是意图影响 进口，事实上也影响了进口，则是非法的。由此，汉恩德法官确立了“效果原则”。 同时规定了对该原则适用时的所考虑的两个因素：第一是在主观方面，实施者有实施 限制的意图。由于意图在实际操作方面很难判定，因此多用推定的方式予以认定，而 市场之间联系比较紧密，本无限制意图的行为通常也会被认定为有限制意图。第二是 结果方面，根据所发生的限制行为是否已经影响了美国的市场而来确定。由于并无实 际的认定标准，在结果方面法官会有着很大的自由裁量权。 该案一经确立效果原则，就引起巨大的争议。主要有以下几方面的原因：一是其 t 荚冈一般足称为一a n l i t r u s ll a w ”，办称”反托拉斯法为j 和文币统一，在文中也称j e 为。反垄断法。 8 反垄断法域外适用问题研究第一二章 国外反垄断法域外适用 存在并无合理性，不仅突破了以属地原则为基础的疆域的界限，而且在国际法层面中， 很难找到一种确切的理论来作为其支撑。二是在国家主权方面也是一种侵犯，国家对 发生在本国内部的任何事情都享有最高主权，任何事情都是要受其管辖，不容别国横 加干涉，而效果原则是将发生在别国内部的行为作为管辖的依据之一，比较容易造成 双方国家的冲突。三是效果原则中的主观意图认定较为抽象，没有可实际的操作性。 在没有确切标准的前提下，法官会使用自由裁量权，而有时自由裁量权多少会受到外 部因素的干涉，更有可能异化成为一国的政治工具。利用法律来变相认定发生在别国 的行为损害本国的利益，从而实施制裁，这都是非常有可能的。四是在执行方面还存 在着困难，当该公司在本国有分支机构、财产时，执行可能得到落实，但若无可执行 的对象，那就需要在别国境内实施，则法院判决需要得到别国的承认，而承认对本国 不利的判决通常来说是并不容易的。 ( 二) 合理管辖原则 “效果原则”的适用是美国依靠“意图 和“影响”两项因素所确立的一项原则， 它是美国在政治、经济发展到极盛时期的结果。但是忽视其他国家的利益，不断发生 抗议，引发国家冲突。在此背景下，美国开始对“效果原则”进行更正，也就产生了 “合理管辖原则”。美国是判例法国家，法官可以造法，因此此原则也是在具体案件 “廷伯兰木材公司诉美国银行案”中所创立起来的。廷伯兰木材公司是美国一家 经营木材生意的公司，为拓展木材来源，其将目光投向洪都拉斯，收购当地的一家木 材公司利马( l i m a ) 。但由于利马公司的债权人美洲银行和当地工会都认为对原利马 公司有优先受偿权利，使得收购遭到阻挠。以此廷伯兰公司向美国法院提起诉讼，声 称其阻止原告出口木材到美国，损害美国外贸事业，并提出三倍损害赔偿。 原告在联邦法院败诉后上诉到美国第九巡回法院。主审法官乔伊( c h o y ) 认为 不适宜运用“效果原则 对此案作出判决，并对“效果原则 作出评析。他认为汉恩 德法官在“铝公司 案中过度的强调了美国利益，没有对本国利益和他国利益作出平 衡，忽视了对他国所造成的影响。于是他们运用平衡测试，把“重大影响”只是作为 确立案件管辖的最低要求，同时又进一步的列举了一些所应将考虑的因素，如与外 国法律可能造成的冲突、当事人的国籍、行为对美国的影响等七种因素。 在这些因素中可以看出美国法院比此前更加注重从外国方面的角度考虑域外适 口) j 外因法律或政鲮的冲突程度：当事人固辜 i 或公i f j 的f y 业地：f f lj e 中一固执行町以颁期达到与事入擞从日的 的程度：相对十l 他地方行为人住父闲产生彬l 哟的最缓性；l e 所址示之目的旨n i 影响炎网豳业之程j 叟：此种 影响被颅见的n 能他l 行为n i 大冈做指挖为j 盔法，棚对十外因被挖违法足行达到承赞程j 空 9 第二章固外反垄断法域外适用反垄断法域外适用问题研究 用的合理性，较“效果原则 有着较大的进步。在实践的基础上，美国于1 9 8 2 年发 布了对外贸易反托拉斯促进法，在该法当中指出美国进行域外适用，行使管辖权 的前提条件是对美国的贸易有着“直接、实质和可合理预期的影响 。这就使得域外 适用标准更加明确。如是否出现了对美国市场产生实质性的不利影响，不利影响和该 行为是否有着因果关系，同时不利行为的实施者是否可以认识到如果实施该行为将对 美国产生不利影响等等一系列考虑因素。而这些也为以合理管辖原则进行域外适用驳 得良好效果提供了基础。这就说明在对案件进行管辖时，应该权衡考虑本国利益和他 国利益，从多角度进行分析和论证，而不是盲目的以效果原则进行适用。 ( 三) 国际礼让原则 “国际礼让原则”是美国另外一项对“效果原则”进行更正的原则。也可以说 是“合理管辖原则”的进一步合理延伸。在“合理管辖原则”当中实行域外管辖需应 有“直接的、实质的和可合理预期的影响 ，而在美国司法部和联邦贸易委员会1 9 9 5 年发布的国际经营反托拉斯执法指南中则指出，在进行域外管辖时还需考虑国家 礼让，即在对本国和外国之间的利益进行平衡分析的基础上考虑能否对所发生的限制 竞争行为进行管辖，以示尊重其他图家主权。这不能不说是一个巨大的进步。 “国际礼让原则”的出现并不是一蹴而就的，它广泛的体现在美国和他国关于反 垄断法的双边协定当中。该原则的具体含义体现在1 9 9 1 年的美利曝合众国和欧洲 共同体委员会关于适用竞争法的协定当中，该协定第6 条规定：“为避免法律冲突， 缔约一方应从自身重大利益出发，在反垄断诉讼的各个阶段，考虑缔约另一方的重大 利益 。喱经过近七年的实践，双方已经认识到在反垄断诉讼中相互之间的“礼让” 能够在维护自身利益的同时不损害他国利益。而这对于世界上最发达的国家和地区来 说，减少双方之间的冲突将是非常有利的事情。因此在1 9 9 8 年的美国和欧共体关 于实施其竞争法中采用积极礼让原则的协定中，已经对国际礼让原则作出了进一步 的划分，将其分为“消极礼让原则 和“积极礼让原则”。消极礼让原则是发生限制 竞争行为时，一国可以考虑在某些情况下不对其进行管辖，而交由对案件有重要利益 的另一方主管机关处理；积极礼让原则则是对所发生限制竞争等反垄断行为，双方之 问的主管机关应相互协调、密切合作，共享情报和资源；当一国的主管机关认为该案 。酃f ；i 刿箐：终济伞球化下中国反垄断法专题研究法律“：版社2 0 1 0 年版第2 4 8 贝 1 0 反垄断法域外适用问题研究第二章国外反垄断法域外适用 件由另一方处理更加合适时，案件可交由另一国，自身从旁积极的协作。积极礼让原 则和消极礼让原则都是在对反垄断行为进行管辖的基础上作出的两种不同的处理方 式，具有灵活性，能够根据不同实际情况作出不同选择，对减少双方冲突、加强合作 无疑起到重要的作用。 根据国际礼让作出的自我管辖权的限制具有进步意义，但是应当看到在实际利益 面前，它就显得较为脆弱，缺乏足够的稳定性。在1 9 9 3 年的哈特福德案中，美国最 高法院忽视发生在英国且并不违反英国法律的行为进行管辖，重新运用效果原则替代 国际礼让原则，在国际上产生了巨大的反响。 二、欧盟反垄断法的域外适用 欧盟反垄断法域外适用主要依据单一经济体原则、履行地原则和效果原则。这三 项原则都是通过欧盟委员会的决定和欧盟法院的判例发展而来。欧盟在进行域外适用 时，并不像美国一样引起其他的国家的强烈不满。这主要是因为其域外适用的原则较 为合理，所采用的连接点能够在国际法找到依据。虽然欧盟有时也适用效果原则，但 鉴于美国遭受到其他国家抵制的考虑，其对效果原则的适用的一直比较克制，这从欧 盟法院适用效果原则而欧盟委员会却一直拒绝解释该原则可以看出其是适用的谨慎性。 ( 一) 单一经济体原则 单一经济体原则是欧盟法院所创立的运用于反垄断法域外适用的原则之一，它主 要适用于对跨国公司的垄断规制。欧盟在涉及到反垄断法域外适用中，把欧盟境内的 子公司和设立在境外的母公司视为同一个经济体，丽不管其民法上两公司的独立责 任。所以当欧盟境内的子公司进行限制竞争行为时，位于境外的母公司也会受到同样 的处罚。在当今经济全球化的时代背景下，经济联系同益紧密使得跨国公司的数量急 剧增加，母公司把子公司设立在别的国家，是以控股的方式作为子公司的最大股东而 存在。而根据公司法的基本原理，公司以其全部财产来承担全部责任，股东则以其所 出资的份额对公司承担责任，因此母子公司作为股东和公司的关系，母公司是不应该 承担责任的。 但是在“染料案中，欧共体法院则指出，根据母公司的控股股东地位，子公司 虽然是独立法入，但是却受制于母公司的指示，不能作出独立的商业决断，那么子公 第二章国外反垄断法域外适用反垄断法域外适用问题研究 司的行为就可以视为母公司的限制竞争行为。因此它不在是执行独立的意思，而是母 公司的代理人或者工具，其活动实际产生的利益归属于母公司，因而子公司对外所产 生的责任，母公司也应当负责。但需要特别指出的是，在适用“单一经济体原则” 时，并不是完全依据母公司的控股地位来对其作出处罚的，而是应该根据每一案件的 具体情况来作出决定。在一些情况中，子公司所实施的限制竞争行为完全是自身作出 决定的，作为子公司的母公司并没有参与其中，则不应该对母公司作出处罚。同时也 不能简单的以控股超过百分之五十来作为处罚的依据。关于此点应该是以母公司的行 为来决定，即使母公司控股不超过百分之五十，但只要是子公司根据母公司的决定而 实施限制竞争行为时，母公司就要受到相应的处罚，而和控股股数的多少无关。否则 对那些并没有参与限制竞争行为但是控股超过百分之五十的母公司是相当不公平的， 不仅有违背公平之嫌且上升到经济利益层面，并不利于全球资本流动和跨国投资。因 此从上分析可以看出，“单一经济体原则所适用的对象只是在母子公司之间，依靠 行为是否独立作出是否适用此原则，因此并不具备广泛的适用性。 ( 二) 履行地原则 履行地原则是在1 9 7 1 年的别格林( b e g u e l i n ) 公司案中所确立的原则，经过最近几 十年的发展产生了重要的影响。欧共体法院审理该案时指出，达成协议一方的当事入 并不是位于欧共体境内，但是该协议所约定的行为却是在欧共体境内履行的，因此根 据欧共体条约第8 5 条，对此行为进行阻却。据此，履行地原则表述为各公司之间达成 限制竞争协议的地点在欧盟境外，但是只要其履行地点在欧盟境内，就可以运用反竞 争法对其进行管辖。 履行地原则作为反垄断法的域外适用原则之一，相对于“单一经济体原则”来说， 其适用更加普遍。履行地作为实施行为地或者实施结果地，在国际法上能够找到其适 用的依据属地原则。但是应当区别的是这和国际私法上的履行地原则并不一致， 反垄断法中的履行地原则是行为主体在实施限制竞争行为的前提下，行为发生在本 国，为维护本国的经济利益而运用本国的反垄断法进行管辖；而后者则是指当事人没 有选择法律或者选择法律无效的情况下，法院根据合同的性质来确定，以何方履行义 务最能体现体现合同的性质来确定合同准据法，最终可能适用本国法也可能适用外国 。刘宁几箐：中外反垄断法实施体制研究 ，北京人学j i ：版社2 0 0 5 年版第2 6 8 贝 1 2 反垄断法域外适用问题f j j f 究第一二素田外反垄断法域外适用 法。履行地原则能够较为灵活方便的被运用的同时也不能忽视其不足之处；当遇到履 行行为地不在管辖区域内，但是却对本国发生了重大的影响，履行地原则则有其适用 的局限性而不能对其进行规制；同时根据目前的实际情况，发生的限制竞争行为不仅 仅是影响于一国而是多国，若多国运用履行地原则反而加剧了冲突局势。 ( 三) 效果原则 如上所述，效果原则常涉及到国家主权问题，也没有较为合理的国际法依据，因 此其在欧盟适用时也有着较大的争议。欧盟委员会较倾向于适用此原则，其认为只要 限制竞争行为发生在欧盟境内，对欧盟产生了重要的影响，则不管其行为的实施地、 住所地等因素，都应该适用欧盟反垄断法。但是欧盟法院则是对此较为谨慎。其中原 因之一是美国在国际上所遭受到的抵