（法学理论专业论文）西方人权保障思想的形成与发展——以社会契约理论为视角.pdf

摘要 人权一直是人类所追求的理想，也是当今法学界研究和探讨的 焦点之一。人权事业的发展离不开有效的人权保障机制。人权保障 思想从古希腊萌芽到近代启蒙时期形成，再到今天趋向多样化的发 展，经历了一个漫长的历史过程。因此，梳理西方人权保障思想的 历史进程，对于我们把握今天人权保障理论的发展趋势以及解决当 前我国人权保障问题有着十分重要的意义。本文试图从在西方法律 文化史上占重要地位的社会契约理论这一全新的视角来考察西方 人权保障思想的形成与发展的历史过程，希望借鉴其中一些成功的 经验以促进我国人权保障事业的完善。 本文共分为五部分。第一部分即引言主要介绍了西方人权保障 思想的基本内涵及其主要特征。第二部分主要探讨了从古希腊罗马 时代开始出现的朴素的社会契约思想中所隐含的西方人权保障思 想的萌芽。第三部分侧重分析了直接促成西方人权保障思想形成的 近代古典社会契约论产生的历史条件、及其关于人权保障的理论构 建以及其理论贡献与不足。第四部分则探讨了面对古典社会契约论 自身的理论缺陷使得近代西方人权保障思想的理论建构并没有真 正实现这一时代课题，以罗尔斯为代表的新社会契约理论如何以新 的形式使社会契约论存续下来了，并在此基础上使西方人权保障思 想得到了发展和完善。最后结语部分也是本文写作的目的，即在中 国改革开放和体制转变时期，面对中国人权保障的完善的复杂性和 艰巨性，在依靠本国资源的同时如何借鉴西方人权保障思想中的成 功经验，以完善中国人权保障事业。 关键词：西方：人权；人权保障：社会契约理论 a b s t r a c t h u m a nr i g h t sp r o t e c t i o ni sa l w a y st h e h i g h e s tc a u s et h a t h u m a n lt ys t r i v e sf o r ， a n di t i sa l s oo n eo f t h ef o c u s e so f r e s e a r c ha n ds t u d i e si nl a wc i r c l et o d a y t h ec a u s eo fh u m a n r i g h t sc a nn o td e v e l o pw i t h o u tt h ee f f e c li r em e c h a n i s mo f h u m a nr i g h t sp r o t e c t i o n h u m a n r i g h t sp r o t e c t i o nt h o u g h t s h a v eu n d e r g r o u n da l o n gh is t o r yo fd e v e l o p m e n tf r o mt h e i r o r i g i n i na f l c l e n t g r e e k ，t h r o u g ht h e i rf o r m a t i o nj nt h e e n ii g h t e n m e n t p e r i o d ，t i l lt h e i r m u l t i d i m e n s i o n a l d e v e l o p m e n tt o d a y t h e r e f o r e ， s o r to u tt h e h i s t o r yo f t h e i ti so fg r e a ts i g n i f i c a n c et o d e v e l o p m e n to fh u m a nr i g h t s p r o t e c t i o nt h o u g h t si nt h ew e s t ， e s p e c i a l l yw h e nw ew a n tt o k e e pp a c ew i t ht h e t e n d e n c yo ft h et h e o r i z a t i o no fh u m a n r i g h t sp r o t e c t i o na n ds o l v et h ep r o b l e m si n v o l v e d t h e t h e s i s a t t e m p t st oe x p l o r et h ef o r m a t i o na n dd e v e l o p m e n t o ft h o u g h t s o nh u m a nr i g h t s p r o t e c t i o nf r o mt h en e wp e r s p e c t i v eo fs o c i a l c o n t r a c tt h e o r yt h a th a s o c c u p i e da ni m p o r t a n tp o s i t i o ni n t h eh i s t o r yo f1 a wc u l t u r e i nt h ew e s t t h et h e s i sc o n s i s t so ff i v ep a r t s t h ef i r s tp a r ti st h e p r e f a c et h a tm a i n l yi n t r o d u c e st h eb a s i ci d e a sa n df e a t u r e s o ft h e t h o u g h t s o fw e s t e r nh u m a n r i g h t sp r o t e c t i o n t h e s e c o n dp a r tp r o b e si n t ot h e s p r o u to fh u m a nr i g h t sp r o t e c t i o n i d e a si m p l i e di nt h eg e n e r a ls o c i a l c o n t r a c t t h o l i g b t st h a t o r l g l n a t e df r o mt h ea n c i e n tr o m ea n dg r e e k t h et h i r dd a r t f o c u s e so nt h e h i s t o r i c a lc o n d i t i o n i nw h i c hh o w t h e c l a s s i c a ls o c i a lc o n t r a c t t h o u g h tf o r m e dt h a th a sad i r e c t i n f l u e n c eo nt h ef o r m a t i o n o ft h ew e s t e r n h u m a n r i g h t s p r o t e cl i o nt h o u g h t b e s i d e ，i te x p l o r e st h et h e o r i z a t j o n ( ) f h u m a n r i g h t sp r o t e c t i o na sw e l li t s d r a w b a c k sa n d c o n t r i b u t i o n s i nt h ef o u r t hp a r t ，t h et h e s i s p o i n t so u tt h a t t h ed e t i c i e n c yt h a te x i s t si n s o c i a lc o n t r a c tt h e o r vi t s e i f h a sa f f e c t e dt h et h e o r i z a t i o no fh u m a nr i g h t s p r o t e c t i o ni n t h ew e s t t a k i n gt h i sp r o b l e mi n t oa c c o u n t ，t h e s i se o n t i n u e s t oa n a l y z eh o wt h en e ws o c i a lc o n t r a c tt h e o r y r e p r e s e n t e db v j o h nr a w l sh e l p s o c i a lc o n t r a c t t h e o r ys u r v i v ea n dh o wit h e l p sd e v e l o pa n dp e r f e c tt h e t h o u g h t so fw e s t e r nh u m a n r i g h t sp r o t e c t i o n t h el a s tp a r ti st h ec o n c l u s i o n i nw h i c h t h ea u t h o rs t a t e sh e rp u r p o s eo fw r i t i n gt h i st h e s i s ：i nt h e c o n t e x to f c o u n t r y sr e f o r ma n do p e n i n g u pa n dd u r i n gt h e s h i f ti ne c o n o m i ca n dp o l i t i c a l s y s t e m s ，c o n f r o n t e dw i t ht h e c o m p l jc a t i o n a n d d i f f i c u l t y o f i m p r o v i n g h u m a n r i g h t s p r o t e c t i o ni no u r c o u n t r y ，w es h o u l d f u l l yu t i l i z et h e n a t i o n a l r e s o u r c e s ， a n da tt h e s a m et i m e l e a r nf r o mt h e s u c c e s s f u l e x p e r i e n c ef r o mt h ew e s t e r n h u m a n r i g h t 8 p r o t e c t i o ni d e a st oe n h a n c et h e c a u s eo fh u m a n r i g h t s p r o t e cl i o ni nc h i n a k e yf i o r d s ：t h ew e s t ：h u m a nr i g h t s ；h u m a nr i g h t sp r o t e c t i o n ： s o c i a lc o n t r a c tt h e o r y 。 引言 这是一部关于起源、“根源”的历史， 也是一部关于“路线”即我们借以到达今 天的路径曲历史。怀疑论者们可能带着怀 旧的情绪阋读本书，他回忆着使他逐渐异 化的过程。相信者们可能希冀从中发现某 些对于未来的指导路线。德日进写道：过 去已经向我显示如何建设未来。 一一伯尔曼。 我们正处于一个权利时代的开始，这一点是无法用科学加以证 明的，有人感觉到了这一点，有人则没有察觉到。正如亨金所言， 我们所处的时代是权利的时代，这一时代的基本特征是人权观念得 到了普遍的接受。1 9 4 8 年由联合国大会通过的世界人权宣言 得到了所有政府的批准。人权几乎在当今世界1 7 0 个国家的宪法中 都被奉为神圣这些国家有的很古老，有的很年轻，有西方国家、 也有东方国家，有市场经济国家，也有计划经济国家，还有市场经 济与计划经济相结合的国家。 本文讲述的是这样一种历史：曾经有一种叫做“社会契约论” 的法律文明，这种文明发展出了独特的人权概念和价值，这些西方 的人权概念和价值被有意识的世代相传数个世纪，由此而开始形成 了一种“思想”。人权思想从其产生以来，一直都是人们所集中关 注和积极讨论的话题。这样一个问题涉及的范围非常之广，比如： 人权的概念与性质、人权的起源、历史与现状、人权的保障等等， 这些问题哪怕只触及一个细节都会引起广泛的争论，人权问题的意 义正如博登海默对法律的比喻一样“是个带许多大厅、房间、凹 角、拐角的大厦。” 本文的主题是以社会契约论为轴简要勾勒出西 f 美】哈罗德j 伯尔曼著贺卫方等译法律与革命* 北京：中国大百科全书出版社， 1 9 9 6 年版第1 页。 【美】l - 亨金著信春鹰等译权利的时代北京：北京知识出版社，1 9 9 7 年版第1 页。 博甓海默著邓正来等译法理学一一法哲学及其方法北京：华夏出版社，2 0 0 1 年 版第1 1 9 页。 方人权问题中的人权保障思想的变动曲线。西方人权保障思想产生 于一次“革命”，这一革命是大规模的，它遍及欧美大陆。当然也 有人否定这样一种思想的存在，但是也有人会说这一思想在今天仍 然活着，且活得很好。即使那些承认这一一点的人，在有关“西方的” ( w e s t e r n )“人权”( h u m a nr i g h t s ) “保障”( p r o t e c t i o n ) 这几个 词的含义上存在着分歧。本文中所说的“西方”是指一种特殊的历 史文明，而非通常政治上的意义。在这里，西方是具有强烈时问性 的词，而非地理意义上的词，它是用罗盘找不到的。当然它作为一 种文明不仅仅区别于东方，而且区别于在“文艺复兴”时期所曾恢 复的前西方文化。因此，在这里不应将“西方”这个词与“近代” 相区分，在这里强调这个时间概念，主要是要说明本文探讨有关西 方人权保障思想的主要时间段，而与当代即二战后这一时间相别。 像西方这个词一样，“人权”不是种浅显的思想，尽管它的 许多支持者为了捍卫它而把这种思想说成不言而喻的，因此，我们 应该努力阐明这种思想。人权是指人基于其自然属性而应当享有的 受到一定社会和一定国家认可和保障的生命权、自由权、平等权、 财产权等等具体权利的总和，这些权利归根到底取决于人们的物质 生活条件。即一个人，只因为他是人他就应当享有的权利。人权思 想其精髓可以追溯至古希腊罗马时代 和中世纪的自然法思想，但 人权理念不存在于西方文明以往的任何一个阶段如古代的希腊文 明，古代的罗马文明或中世纪的欧洲文明。 因为在这些文明中没 有。个表述现代“权利”观念的字眼，所以人权这个概念的出现只 能说是近现代的事情了，近代西方人权思想的研究得到系统的阐述 和广泛的传播，主要是在1 7 、1 8 以社会契约理论为中心的那种伟 【美】哈罗德j - 伯尔曼著贺卫方等译法律与革命北京：中国大百科全书出版社， 1 9 9 6 年版第4 页。 据考证，“人权”一词早在古希腊悲剧作家福克勒斯( 前4 9 6 一约前4 0 6 ) 的作品中就 出现了。见信春鹰：人权概念与国际社会的人权观，载当代人权，第7 8 页。公 元前六世纪古希腊的自然哲学就开始发展起来。毕达哥拉斯、德谟克利特等哲人十分 关注人文世界的存在。但是，第一次明确提出人权概念的是意大利诗人但丁( 1 2 6 5 1 3 2 1 ) 。见郑杭生主编：人权新论，北京：中国青年出版社1 9 9 3 年版，第2 0 页。 【香港1 陈弘毅中国文化传统与现代人权观念载干理论法学1 9 9 9 年第5 期： 第8 贾。 大的a 然法学家的作品中。在那里很明显，人权从一开始就被理 解为一种“r i g h t ”，某种在相当久远的西方就同法或法律不可分的 观念，它首先强调在自然状态下尽管人们在民族、性别、宗教等各 方面存在差异，但作为人，他们在权利上是平等的，这些权利是人 本性的要求，是天赋的，因而是不可剥夺的和不可转让的。但是在 自然状态这种权利是不安全的。于是人们为了保护自己的权利，在 个人与个人之间订立契约，形成国家，因此个人权利是国家权力合 法性的唯一基础，国家仅仅是实现和保护个人权利的工具。 最后需要指出的是关于保障这个词的含义。保障按照现代汉语 词典的解释是指保护、防止被侵犯与破坏。顾名思义，人权保障就 是保护、防止人权被侵犯与破坏。在实际社会中，最容易侵害人权 的就是国家权力。要保障人权首先就是要制约权力。而社会契约理 论的核心观点就是：在自然状态下的人们在理性的指引下，在自由、 平等的基础上就某些自然权利达成协议缔结契约建立国家，制定宪 法和法律，从而通过确定一定的社会秩序来保护自己的人权。社会 契约理论不仅涉及国家权力的来源和性质，还内涵了通过契约的方 式限制权力保障人权的宪政精神。因此社会契约理论为西方人权保 障思想的形成与发展提供了丰富的理论资源。 我已经不揣冒昧的用一般性的词语给人权保障下了定义，而不 顾及那些表明西方人权保障思想特征的制度、价值和概念。我这样 做的目的是对下面这些人做出回答：他们把人权保障界定的过于狭 窄即只看到了其中的一个方面，而有碍于对西方人权保障思想的产 生和西方历史上数次重大革命对这种人权保障思想的影响的理解 以及对这种思想现在所处的困境的理解。 论及西方人权保障思想的特征笔者认为可以初步概括如下：整 个西方人权保障思想有一个大前提那就是社会契约理论。社会契约 理论认为在自然状态下，人的权利是人的自然本性的要求，不是任 何外力或权威赋予的，是神圣不可侵犯的、不可轻易剥夺及不可转 人权学说形成于近代西方社会，它在产生时表现为传统的对立物，它的两大理论基础 是自然法理论和社会契约理论，尤其是后者仿佛从传统社会的废墟上重新构建全新的 一个社会。事实上，人权思想确实成了新的社会构建的基石，并且遭到了传统势力的 敌视和攻击。 让的。但是由于这一自然权利在自然状态中非常的不安全，人们为 了更好的保障这种权利，于是人们就某些自然权利达成协议相互订 立契约，才组成了国家、政府，因此自然权利是国家与社会的基础， 国家仪仅是保护人权实现的工具而已。保障全人类的人权得到最充 分的实现，才是人类价值的终极目标。国家和政府的最大目的就是 保障公众的权益，一旦政府违背了这一目的，人民就有权推翻它。 由此可见，社会契约理论就是限制权力保障权利的人权保障思想的 逻辑起点。根据社会契约理论构建的人权保障体系应该是这样的， 在实践中人们首先是通过颁布宪法或人权宣言，来确定人权的至高 无上的法律地位，为保障人权的充分实现奠定了法律基础。这种至 上性也就是政府结合的目的。为了保障这种权利的至上性，才引发 出了分权制衡这一西方宪政史上的重要思想。现在欧美大部分国家 通行的做法就是通过人权入宪、三权分立来实现人权保障。另外我 们不得不提虽然社会契约理论在西方人权保障思想史上的作用无 庸置疑，作为其前提的自然社会在历史上是并不存在的，它是启蒙 思想家们虚构出来的，历史已经证明了这一点，并且由于其历史的 局限性及阶级性，使得这思想在理性与现实之间动摇，以至于到 了现代有人提出契约死亡论。但是这种思想毕竟存活下来了，甚至 由这些反对思想的更新，促使了以罗尔斯为代表的新社会契约论的 出现，并在今天对于保障人权比其他任何一种思想都产生了更大的 影响。其人权保障体制不仅仅局限于国家内部，还走向了世界。虽 然目前国际人权保护体制还没有建立，但是通过国际组织、区域性 国际组织、非政府问国际组织及各国的努力，极其广泛的官方和非 官方人权保护体系已经形成。虽然由于人权的敏感性导致了国际人 权保护的软弱性，但其在保障人权上所起的作用不容忽视。 需要指出的是，本文在这里是以社会契约理论为视角来探讨人 权保障思想形成与发展的历史，它并不是哈伯特巴特菲尔德爵士 所费力进行的所有“那些有关从过去演进到现在的思考”，在这里 笔者是企望通过这一研究，总结历史的经验教训，使之有利于我们 哈伯特巴特菲尔德辉格党的历史观( 哈蒙德索兹，佩利坎出版公司，1 9 7 3 年 版) 第4 0 页。转引自( 美 文森特著凌迪等译人权与国际关系北京：知识出版社， 1 9 9 8 年。 今天中国人权保障事业的向前发展。 第一章西方人权保障思想的萌芽 前文已述，笔者在这里探讨的西方人权保障思想的理论基础 是近代古典自然法学派的社会契约理论。虽说人权保障思想产生于 近代欧洲，但是任何一种事物都有一个起源的，无论一个人从过去 的什么地方起步，都会有一个更早的开端这一事实可以证明人 类整个历史的连续性。因此如果我们看得更仔细点，那种以罗马 的万民法为起点的自然法 人权保障观点，实际上不只是依赖于古 典自然法学派的社会契约理论，还依赖于更早的古希腊人提出的有 关社会契约的一些思想。 1 1 古希腊时期的社会契约思想：对权利保护的首次关注 在原始社会里，由于生产力水平低下，人们受到自然界的支配 只有通过集体才能生存，单个的人不可能有什么自由的选择，人还 无法从自然中分离出来，仍是一个自然人，因而也就没有权利的观 念更不用说人权保障了。然而到了奴隶社会，在古希腊，随着奴隶 起义的爆发和社会矛盾的加剧，使得统治集团不得不改变统治方 式，在有关民主与专制、共和与帝制、公民权利的扩大与限制等问 题上不同的政治派别与力量之间进行了一系列的斗争，这时，人们 关注的不再是自然，而是与自身利益密切相关的社会现实和国家制 度。在某种意义上人们更多的是追求自保、安全和免受伤害。人权 保障思想的萌芽也伴随着这些逐渐形成。 到了公元前5 世纪，智 者派的普罗泰哥拉( 公元前4 8 l 4 1 1 年) 提出一个很著名的命题 【美1 哈罗德j 伯尔曼著贺卫方等译法律与革命北京：中国大百科垒书出版社， 1 9 9 6 年版第4 9 页。 a p 登特里乌斯著自然法( 伦敦，哈钦森公司1 9 7 0 年第2 版) 第2 章。 梭伦立法通过废除债务奴役制度使人获得解放，确立了公民权的观念；庇昔特拉图和 克利斯梯尼的改革则使平等精神成为权利观念的核心。伯利克里改革则确立了古希腊 最早的一些人权思想 “人是万物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物 不存在的尺度”，公然挑战当时的传统观念“神是万物的尺度”， 打破了神与自然对人的束缚，将人放到了中心位置，以普罗泰哥拉 为代表的智者派在此基础上探讨了自然法和自然权利，并提出了以 人为中心的契约论思想，希望用社会契约来解决人权保障问题。随 后苏格拉底( 公元前4 6 9 - 3 9 9 年) 从法律契约角度出发，提出公 民应有离国的自由，当公民对国家法律有意见时，可以选择自由出 国或留下遵守法律，无论那种选择都是公民个体意志的体现。柏拉 图在理想国里这样写到：“人们在彼此交往中即尝到过于不正 义的甜头，又尝到过遭受不正义的苦头。两种味道都尝过了以后， 那些不能专尝甜头不吃苦头的人，觉得大家最好成立契约：既不要 得不正义之惠，也不要吃不正义之亏。打这时候起，他们中间才开 始订立契约。删这些在一定程度上反映了人类希望通过某种契约的 方式摆脱自然逐步认识自我的以及人的自觉意识的出现。真正完成 从自然人到政治人这一转变的是亚里士多德( 公元前3 8 4 3 2 2 年) ， 他认为每个自然人同时又是自身的目的即人自身，城邦时候自由人 的联合以正义为原则，正义分为分配的正义和矫正的正义，从自然 正义产生自然法，它是人类理性的体现，人的自由和法律是统一的， 自由民( 城邦公民) “都具有平等而同样的人格”， 但是这种权利 和自由只限于城邦公民。在当时古希腊城邦里公民与城邦协商订立 法律规定公民应享有的权利。因此当时所关注的主要是作为一个政 治人的城邦公民的权利。但是随着马其顿时代的来临，古希腊人若 还是沉醉于趋向城邦生活的政治动物，就永远无法真正实现自我， 他们深深感受到依靠自我的重要性。如何将他们从政治生活中解脱 出来? 现实急需新的理论。在这样一个课题面前，伊壁鸠鲁( 公元 前3 4 1 - 2 7 0 年) 出现了，他的权利理论代表了种个人主义的倾 向，他从个人出发强调个人价值先于国家，国家和法律不是自然的 产物，而是人们从厉害相关的功利主义角度订立社会契约的结果， “渊源于自然的正义是关于利益的契约，其目的在于避免人们之间 见古希腊罗马哲学北京：生活读书新知三联书店，1 9 5 7 年版第2 9 页。 【古希腊】柏拉图著理想国北京：商务印书馆，1 9 9 5 年版第4 6 页。 古希腊 亚里士多德著吴寿彭译政治学北京：商务印书馆，1 9 6 5 年版第1 6 8 页 的彼此伤害和受害”。叭没有绝对的公正，就其自身的公正，公正 是人们相互交往中以防止互相伤害的约定。无论什么时间、什么地 点，只要人们相互以防互相伤害，公正就成立了。”这一契约的目 的是保障个人安全和实现平静的快乐生活。在他这里不同于亚里士 多德，他对自由的理解更深刻，他认为自由是个人相对于社会的独 立而不是对政治生活的积极参与。他不主张积极参与政治生活，自 由的人们应当与政治保持相对的独立性。马克思恩格斯称伊壁鸠鲁 的个人主义权利契约论具有鲜明的反传统性质，它的出现标志着城 邦理想的失败，个人不再是城邦的一分子，城邦高于个人的时代结 束了，在马其顿的统治下，个人开始重新寻求自己的地位对于 个人自由权利和平等的探讨伴随罗马私法的发展逐渐成为罗 马时代的主要思潮。当然他的这种契约论是一种功利主义倾向的并 非我们今天说的道德契约论。至此，人通过社会契约不再是一种自 然的工具而是自身的目的。 1 2 古罗马时期的契约法：对私权的注重 在古希腊入完成了人从手段到目的的转变之后，随着古罗马奴 隶制商品经济的兴起和繁荣，以及对外贸易的不断扩大，使得契约 关系在古罗马也得到了前所未有的发展和完善，法学家的目光再次 投向了契约关系中的经济人的权益。在当时，契约关系不仅存在于 私人之间，也存在于政府与私人之间。例如，在当时由政府专营的 粮食，也是由商贩和政府签订契约后，从外地运来的。由此可见， 当时的契约关系在社会生活中的重要地位。而物质层面的这样一种 契约关系的发展，必然要求制度层面的改革以适应其需求。它不但 要求法律规定契约双方之间的平等地位，还要求保障双方订立契约 的自由以及承担责任的公正等等。这一切都极大的促进了以契约法 为中心的罗马私法的发展与丰富。当时的罗马私法就是保护所有私 人利益的法律，它注重对罗马个人的所有权、债权、婚姻权以及诉 转引自【苏】涅尔谢相茨蔡拓译古希腊政治学说a l e ：商务印书馆，1 9 9 1 年第2 1 0 页。 转引自蒋先福社会契约论一一法治国家的逻辑构想上海：上海人民出版社，1 9 9 9 年第4 4 页。 讼权等各项私权的保护。按照私法，即使是家庭中的血缘亲戚关系 也服从于契约关系。在此基础上，罗马人创造了万民法，保护外邦 人的利益，将契约思想从罗马本土推向了整个人类。因此，要想从 本源上探讨契约思想，就不能够绕开罗马法，尤其是罗马契约法。 梅冈就这样评价过罗马法：“罗马法尤其是契约法以各种思想 方式、推理方法和一种专门用语贡献给各种各样科学，这确是令人 惊奇的事。在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中，除了物理 学外，没有一门科学没有经过罗马法律科学滤过的。”确实，以 契约法为表现的罗马私法对于整个西方法律文明都产生了十分重 要的影响。但是作为阐述国家起源的社会契约论在古罗马人那里没 有什么特别的地位，尽管如此但其强烈的契约意识对于后来的社会 契约思想仍产生了深远的影响。 将希腊和罗马的法律文化做一个比较我们不难发现其中有关 人权观念的异同。在希腊，人们关注的不再是自然而是自然权利和 公民权利，但是这样一种个人权利被城邦文化所掩盖了，希腊法所 表现的特征就是公法非常发达，因此其中的人权只是城邦政治的一 分子体现为国家公民权。因而它虽然提出了权利观念却无法使其进 一步发展。这种情况直到以纯粹商品经济为主的罗马社会才出现了 转机，法律只是私人权利的古典表现，罗马人也一样用个人权利来 看待君主权力，按照双方的协议，君主不得损害私人的平等和自由， 在希腊公法观念中的社会契约思想到了罗马时代就成了私人在法 律上的个人契约了，同时为了论证君主权力的合法性，君主权力被 认为是人民通过法律授予的，君主不得损害个人的正当权利。不过 这时的人权是建立在罗马的商品经济上的，都集中体现在罗马的私 法当中。 可见，古代社会契约思想虽然已经提出了私人与政府之间的契 约关系以及公民的个人权利保护的问题，但受到当时历史条件和阶 级的局限，从本质上来看它是- - ；f q , 唯心主义的法律学说，他们追求 的只是对政府权力的合理性的论证。它的有关权利的思想受到了中 世纪神学的压迫，直到近代才显示出巨大的启蒙意义。但是它第一 【英1 梅因著沈景一译古代法北京：商务印书馆，1 9 9 6 年版第1 9 2 1 9 2 页。 8 次运用社会契约思想来论证私人与政府的关系，并通过建立在契约 基础之上的法律来限制权力以保护个人的权利，因此当时虽然没有 出现“人权保障”这一专门词汇，但是在这里我们终于看到了近代 人权保障思想的萌芽了。 第二章西方人权保障思想韵形成 2 1 社会契约理论产生的历史条件分析 西方历史上源远流长的社会契约理论为人权保障思想的形成 与发展提供了肥沃的土壤，尤其是近代洛克、卢梭等古典自然法学 派所提倡的社会契约理论，直接为人权保障思想的形成提供了理论 基础。为什么这样一种社会契约理论会有如此重大的影响? 我们只 有到当时的特殊的历史环境中去寻找答案，就可以发现它的产生绝 非偶然，而是当时契约社会发展的必然产物。 2 1 1 经济条件：契约经济的繁荣与发展 1 4 、1 5 世纪，在地中海沿岸的一些城市，稀疏出现了资本主 义的萌芽。到了1 5 、1 6 世纪，以英国的圈地运动为起点发展起来 的纺织业推动了第一次工业革命，使机器大工业代替了手工作坊， 并促进了英、法、德等国的资本主义不同程度的发展。在这样一 个商品经济不断发展的社会里，一个以商品生产和交换为中心的市 民阶级也在不断的成长和壮大。他们反对封建专制，不仅要求限制 和约束教权与王权，反对任何政治特权对经济生活的任意干预，而 且要求把日益普遍的契约关系上升为法律关系，使之具有法律效 力，从而使得人身自由和平等能够得到法律的可靠保障。他们以契 约为纽带，要求当事人与当事人之间的地位平等，自由交易的权利 受到保障。他们不仅积极的进行各种营利活动，同样在政治上要求 相应的权利，从保障个人的权利不受到任意的侵害，要求人与人之 有学者认为尼穗兰是最早出现资本主义生产关系的国家。 9 间权利与义务的平等，到个人权利与国家权力之间的关系国家 的唯一目的是保障个人权利，因此一旦他们的权利得不到保障，他 们就会要求变革了。正如恩格斯所言：“一旦社会的经济进步，把 摆脱封建桎梏和通过消除封建不平等，来确定权利平等的要求提到 日程上来，这种要求就必定迅速的获得更大的规模，虽然这一要求 是为了工业和商业的利益而提出来的，可是也必须为“一大农民要求 同样的平等权利，所以这种要求就很自然的获得普遍的，超出 个别国家范围的性质，而自由平等，也很自然地被宣布为人权。” 就是这样一个经济政治背景为启蒙思想家们提供了丰富的素 材，他们不仅提出了全面系统的人权理论体系，还看到了保障人权 的必要性，近代西方人权保障思想也就应运而生了。 2 1 2 社会条件：带有契约性质的城市自治运动 在l l 世纪伴随着商品经济的发展和繁荣，出现了带有契约性 质的城市自治运动。当时那些获得自由的城市居民极力想摆脱封建 专制的剥削，保护自己的权益，于是他们通过各种方式来获得不同 程度的自治权。这样，“城市有了自治的市议会，选举管理人：市 民权利受到城市自治机构的保护。封建主无权直接管辖城市。”可 见，这时的城市自治运动已经具有了一种要求权利和自由的这样一 种契约的性质。而城市自治运动表现在法律上就是城市法和商法的 出现和发展。这些获得城市自治权的居民根据当时商品经济的需要 来制定自己的法律，比如意大利城市法、法国城市法以及西班牙城 市法等等。尤其是反映商事契约关系的商法的兴起和发展，更加体 现了契约思想的发展。这也为后来的社会契约论的产生提供了丰富 的社会基础。 2 1 3 文化背景：源远流长的社会契约思想 马克思思格斯选集第3 卷北京：北京人民出版社，1 9 9 5 年版第1 4 5 页。 周一良、吴于廑主编世界通史中古部分北京：人民出版社，1 9 9 6 年版第1 3 3 耍。 1 0 中世纪政约论：契约外壳下的人神约法。思想的发展是复杂的， 在当时黑暗的中世纪叫，当罗马的契约观念与基督教的上帝与人立 约的观念结合之后，契约关系迅速的渗透到了人们的实际生活中去 了。其具体表现就是国王和教会之问约定由教会控制人们的宗教事 务和精神生活，由国家控制人们的世俗事务和物质生活，由此将人 的生活分成两部分，一部分由教会管理，一部分由国家管理，于是 在二者之间存在着某种界限，就是所谓的“恺撒豹物”与“上帝的 物”的区分。后来的法学家将它称为基督教的二元政治观。虽然它 的实质是以契约关系做掩护来巩固封建专制统治，其对社会契约论 的促进是有局限性的，但是在这里我们不能不提基督教的二元政治 观为后来的人权保障思想贡献的价值。我们知道近代西方人权保障 思想的核心就是在个人与国家、私与公之间划出界限，以保证个人 生活的一部分不受国家权力的干涉。基督教的二元政治观实质就是 即将政权与教权分工，各自独立、互相平行，并且互相制约，形成 各自相对稳定的控制领域。因此，中世纪的人虽然并没有享受到近 代人的权利和自由，但是这种持续上千年的以人神约法为基础产生 的政教二元化权力体系在西方人的意识里产生了这样一种观点那 就是国家权力是有限的。不是绝对的，个人的一部分它是无权干涉 的。并且经过近代的变革，这一传统教权与政权的捌分就演变为今 天个人权利与政府权力的区分了，教会对政府的制约转变成今天社 会对政府的监督，个人权利取代教权成为政府权力的界限。我们仔 细分析近代人最初要求和得到法律承认的权利以及所谓的私人领 域，其核心其实就是中世纪教会控制的领域。教会没有给人以权利 和自由而是将这一块据为己有，这样就划出了一个国家权力不能干 预的部分，因此赋予了国家这样一个法律地位即国家权力只与入的 部分生活有关，国家权力是有限的。从这个意义上说，这一理论不 基督教会成了封建制度的支柱，教会垄断人们的生活，推行愚民政策，实行文化专制。 “凡一切背离教会的说教，不合乎罗马教廷教义的思想，都被教会斥为异端”见 李纯武、寿纪瑜等简明世界通史( 上册) 人民教育出版社，1 9 8 1 年版第1 7 6 页。 并设立了异端裁判所，被判异端者要受火刑，意大利的布鲁诺等人相继在基督教会的 烈火中到下，他是在苏格拉底后第二位为捍卫人类思想自由而牺牲的烈士。人权也在 火刑的凶燃下消失了 自觉的为我们今天限制权力保障人权思想提供了一笔宅贵的财富。 罗马法式微后，在当时中世纪还流行着一一种“政约论( g o v e r n m e n t a l c o n t r a c t ) ”，所谓的政约就是指“以人民服从君主、君主保护人民 为条件的统治者与被统治者之间的约定。这种约定或有明规、或有 默许，就实质而言政约讲的并不是国家的起源，而是在国家已 经建立的前提下，关于政府的产生及对国家权力的运用与限制的观 点。”可见这样一种政约论是不同于古希腊的社会契约思想的，因 为按照政约论，在人民与政府定约之前，他们之间的统治关系就已经 存在了，因而它是为封建统治服务的，它的目的是维护现有的统治。 这是对古希腊社会契约论的一种倒退，但是其中有关限制和约束权 力的思想为后来社会契约理论保障人权思想提供了丰富的资源。 宗教改革与文艺复兴。由于受到教会一整套制度的压迫，那些 虽有财富但却没有人权的新兴阶级倡导了以人文主义为核心的文 艺复兴运动。意大利文艺复兴的先驱但丁( 公元 2 6 5 1 3 2 1 年) 说，帝国的基石是人权，帝国不能做任何违反人权的事情。圆这时 的思想家们开始提倡人的自然本性，人的个性解放，人的尊严和价 值要得到尊重，人的自由要有保障，用人权反对神权。这是一次人 类从来没有经历过的最伟大的、进步的变革。它要求和呼唤普遍 人权，不仅是对古希腊罗马文化中世纪的有关人权思想的回光返 照，而且是一次真正的运动，它带来了近代人权思想的萌芽，并为 近代西方人权保障理论的形成打下了坚实的思想基础。如果没有这 个基础，近代欧洲的启蒙运动能否获得成功，将是值得怀疑的。当 人们还在痛恨教会的残暴时，一场波及诬欧大部分地区的瘟疫降临 了，这场瘟疫促使人们对教会的所作所为进行思索，此时的欧洲就 象一个火药桶，路德( 公元1 4 8 3 1 5 4 6 年) 和加尔文( 公元1 5 0 9 1 5 6 4 年) 的思想点燃了它，他们都反对教会的权威，这是对当时教会和 教皇无视人权，肆意践踏人权的不满，他们要求与上帝之间直接订 约，从而使人的权利得到一定的保护。宗教改革思想在人权理论的 蔡拓“契约论研究上海：南开大学出版社，1 9 8 7 年版第4 0 页。 【意】但丁著，朱虹译论世界帝国北京：商务印书馆，1 9 8 6 年版第7 6 页。 马克思思格斯选集第2 卷北京：北京人民出版社，1 9 9 5 年版第6 4 8 页。 李国亮简论人权思想的起源与演变栽中外法学1 9 9 1 年第5 期：第2 6 2 7 页 产生中的作用不大，但仍然有一定的贡献。无论如何宗教改革运动 间接表达了人们要自由、平等的思想，呼唤一个保障人权的新社会 的来临。 2 1 4 社会契约理论 肇始于1 4 世纪的文艺复兴运动和随之而起的宗教改革运动， 使人们开始用人的观点来分析世界了，到了1 7 、1 8 世纪一大批启 蒙思想家旗帜鲜明的以社会契约理论为基础提出了系统、全面的人 权保障思想。这一思想的代表人物主要有格老秀斯、霍布斯、洛克、 孟德斯鸠以及卢梭。他们对社会契约论在具体的内容和论证角度方 面并不完全相同。 格老秀斯( 公元1 5 8 3 1 6 4 5 年) 作为近代社会契约论的先驱 明确的提出“人们因为经验的教训，觉得孤立的家庭不足以抵抗暴 君的侵逼，于是由他们自己的同意组成政治社会。”国家就是“由 一群自由人为享受公共的权力和利益而结合起来的完善的团结。 霍布斯( 公元1 5 8 8 1 6 9 7 年) 作为第一个全面阐述社会契约 理论的人，他认为在自然状态下，由于人性本恶，人们会互相冲突 和伤害，没有安全可言，于是为了避免这一状况，人们之间就达成 协议缔结契约，放弃自然权利将它交给某个人或某些人，即“把 大家所有的权利和力量托付给某一个人或一个能同多数的意见把 大家的意志化为一个意志或多人组成的集体，大家统一于一个人格 之中，这就形成国家”。“国家的本质就是能按其认为有利于 大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人 格。神通过契约刨设的这样一个利维坦的存在就是为了保护自然人 的自然权利，但是霍布斯的利维坦的权力是不受限制的，因此，它 在保护权利的同时很容易侵害权利，所以他的人权保障理论是有一 蔡拓契约论研究上海：南开大学出版社，1 9 8 6 年版第1 0 页。 转引自谢菲、顾哗人权、契约、分权制衡一一近代西方宪政思想探褥载予当 代法学* 2 0 0 2 年第1 0 期：第页。 f 英】霍布斯著黎思复、黎廷弼译利维坦北京：商务印书馆，1 9 8 5 年第1 3 1 页。 i 英1 霍布斯著黎恩复、黎廷弼译利维坦j t - g ：商务印书馆，1 9 8 5 年版第1 3 2 页。 1 3 定局限性的。 洛克( 公元1 6 3 2 1 7 0 4 年) 作为霍布斯之后的社会契约论者， 他所说的与霍布斯的说法有很大的不同。他主张人们在订立契约脱 离自然状态进入国家时只是交出了部分权利，保留了生命、自由和 财产权，政府的职责就是保护这些权利。否则，人们就有权重新订 立契约，组建新的政府。“如果一连串的滥用权力、渎职行为和阴 谋诡计都殊途同归，使人们处境悲惨，让人们感到前途渺茫，人民 就可以奋身而起，力图把统治权交给能为他们保障最初建立政府的 目的的人们”。他还认为“在一切情况和条件下，对于滥用职权的 强力真正的纠正办法，就是用强力对付强力”，。因此他建议分权制 衡，把政治权力分成：立法权、执行权和联盟权( 对外权) ，以防 止权力滥用和专制权力的出现从而很好的保障人民的生命、自由和 财产。这就是后来西方国家常用的三权分立的最初理论来源。孟德 斯鸠就是在他的基础上提出了完整系统的三权分立理论。 卢梭( 公元1 7 1 2 1 7 7 8 年) 继承了洛克等人的思想，他认为， 在私有制产生以前，世界上存在着一个“黄金时代”，即人人平等、 自由的自然状态，人们享有其作为人生来就具有的不可剥夺、不可 转让的权利。后来由于私有制的出现，不平等终于变得根深蒂固而 成为合法的了 ，导致整个社会混乱不堪，人们的自然权利也不断 的受到破坏。为了更好的保护自己的权利，人们自愿订立契约把自 然权利全部的、毫无保留的转移出去，于是就有了国家，人类获得 了新的平等，“基本公约并没有摧毁自然的平等，反而是以道德的 与法律的平等来代替自然所造成的人与人之间的身体上的不平 等。”人们在以契约为基础的国家里，具有双重身份，即一方面人 作为国家的主人，充分享有管理国家的政治权利；另一方面，人作 为国家的公民，公民的各项权利必须受到国家的保护。他还将自由、 平等和法律结合起来，强调要用法律来保证自由和平等的实现。他 【英】洛克叶启芳、瞿菊农译政府论北京：商务印书馆，2 0 0 3 年版第1 3 6 页。 e l 洛克叶启芳、瞿菊农译政府论北京：商务印书馆，2 0 0 3 年版第9 5 页。 法】卢梭著李常山等译论人类不平等的起源和基础北京：商务印书馆，2 0 0 3 年 版第1 4 9 页。 f 法】卢梭著何兆武译社会契约论北京：商务印书馆，2 0 0 3 年版第3 4 页 1 4 反复强调“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中”，“社会秩序