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论法治文化的意义及其生成条件 论文摘要 法律文化研究对促进法制建设和法学研究有着重要的现实意义和理论意义。 在这方面，国外的研究早于我国近2 0 年，来自于美国、苏联和日本等国家的学者 的观点可以给我们不少启发。2 0 世纪8 0 年代中期，“法律文化”问题引起了我国 法律教育工作者和法学研究工作者的重视，对法律文化的诸多基本问题已作了充 分地探讨。到了上个世纪九十年代末期，“法治”在我国成为了炙手可热的话题， 随之而来的，是对法治文化研究的兴起。 法治文化，从文化学的角度而言，属于法律文化的一个部分，是法律文化中 的高级层次。它是一种与法治紧密关联，体现着法治的精神和理念、原则和制度、 运作实践和生活方式的，与人治文化相对立而存在的进步文化形态，其核心和实 质是一种现代人的法律文化共识、价值取向、行为方式和物质载体。法治文化有 其本体的内涵意义和社会价值意义。它将引领、主导着现代法治社会的发展进程， 是我们需要着力倡导和培育的主流性法律文化。它在加深对“法治”地确切理解 和把握、对传统法律文化地扬弃、对西方法治精神地本土吸收等方面有着不可替 代的社会意义。另一方面，此种复杂的文化形态需要主体主观和社会客观都具备 一定的条件才可以生成。要求主体在法律认知、法律情感、法律评价、法律信仰 等方面具备法治的精神内核。而客观存在的法制系统内外的环境会直接或间接地 影响着法治文化的生成。针对我国特殊的国情，要生成法治文化必须对主体主观 和社会客观环境都进行重构，一方面，要处理好主体主观上对我国传统法律文化 继承问题，对西方法律文化移植问题，以及中国当代城乡法律文化差异问题；另 一方面，要在立法、司法、执法、监督、经济、政治、思想、文教等各方面去除 固有的顽疾，用各方面的支持去营造法治氛围，才有形成法治文化的希望。 关键词：法律文化；法治；法治文化 t h em e a n i n ga n dt h ef o r m a t i o nc o n d i t i o no f t h eg u l t u r eo fr u l eo fi a w a b s t r a c t t h er e s e a r c ho ft h el e g a lc u l t u r eh a st h er e a l i s t i cm e a n i n ga n dt h et h e o r e t i c m e a n i n gi nl e g a ls y s t e ma n dl a wr e s e a r c h t h et h i n k i n go ft h es c h o l a r sc a n l ef r o m a m e r i c a ，s o v i e tr u s s i aa n dj a p a n e s ec a l lg i v eu ss o m ee d i f i c a t i o n a tt h em i d t e r mo f t h e8 0 si n2 0c e n t u r y , t h er e s e a r c h e so ft h el e g a lc u l t u r ea r o u s er e g a r d s g o i n gw i t ht h e h o td i s c u s s i o no f t h er u l eo f l a w , h er e g e a f c ho f t h ec u l t u r eo f r u l eo f l a wh a ss p r i n gu p a t t h ee n d o f 9 0 s f r o mt h ec u l t u r ep o 血o fv i e w , t h ec u l t u r eo fr u l eo fl a wi sa na d v a n c e dp a r to f l e g a lc u l t u r e i ti sa na d v a n c e dc u l t u r ec o n f o r m a t i o no b j e c t st ot h er u l eo fh u m a n ，w h i c h p r e s e n t st h es p i r i ta n dr e a s o n ，t h ep r i n c i p l ea n ds y s t e m ，t h ef u n c t i o na n dl i f es t y l eo ft h e r o l eo fl a w i t sc o r ea n de s s e n c ei sc o l n n l o ns p i r i t ，s y s t e mv a l u e ，f u n c t i o no fb e h a v i o r a n ds u b s t a n c eo fm o d e mp e o p l e sl e g a lc u l t u r e t h ec u l t u r eo fr u l eo fl a wh a si t s n o u m e n o nm e a n i n ga n dp r a c t i c em e a n i n g i tw o u l dl e a dt h et e n o ro ft h er u l eo fl a wo f o u rs o c i e t y i th a ss i g n i f i c a n c eo nc o m p r e h e n d i n g t h er u l eo fl a w ”，d e v e l o p i n gt h e u s e f u la n dd i s c a r d i n gt h eu s e l e s so fc h i n e s et r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r e ，a s s i m i l a t i n gt h e w e s t e r ns p i r i to ft h er u l eo fl a w o na n o t h e rh a n d ，t h ec o g u i z i n go fl a w , t h es e n s i h i l i t y o fl a w , t h ee v a l u a t i o no fl a wa n dt h er e s p e c t o fl a w , m u s th a st h ec o r eo ft h er u l eo fl a w t h ec o n d i t i o ni na n do u to ft h el e g a ls y s t e mi n f l u e n c e st h ef o r m a t i o no ft h ec u l t u r eo f r u l eo fl a w a i m i n ga tt h es i t u a t i o no fo u rc o u n t r y , 0 1 1o n eh a n d 。w em u s td e a lw i t ht h e i n h e r i tp r o b l e mo ft h et r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r e ，r e p l a n tp r o b l e mo fw e s t e r nl e g a lc u l t u r e a n dt h ed i f f e r e n c e sl e g a lc u l t u r eb e t w e e nt h ec i t ya n dt h ec o u n t r yo fc h i n a o na n o t h e r , i nt h ea s p e c to fl e g i s l a t i o n ，j u s t i c e ，a d m i n i s t r a t i o n , s u p e r v i s i o n , e c o n o m y , p o l i t i c s ， m o r a l i t ya n de d u c a t i o n ，w em u s tw i p eo f ft h ed r a f t , a n dt h e nc o n s t r u c tt h es u r r o u n d i n g s o ft h ec u l t u r eo fr o l eo fl a w k e yw o r d ：t h e l e g a lc u l t u r e ，t h er u l eo fl a w , t h ec u l t u r eo fr o l eo fl a w 学位论文独创性声明 本学位论文是我在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。我声明，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人 已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出过重要贡献的其他 个人和集体，均已在文中作了明确说明并表示谢意。 作者签名：盏垦丝日期：丝! ! ! 1 5 学位论文授权使用声明 本人完全了解上海师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子 版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文 进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进行 检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解 密后适用本规定 _ j 学位论文作者签名：淞凄导师签名：! 善j 囊j 日期：丝竺! ：! 论法治文化的意义及其生成条件 论法治文化的意义及其生成条件 引言 卢梭曾说：“一切法律之中最重要的法律，既不是铭刻在大理石上，也不是铭 刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里，它形成了国家的真正宪法，它每天都在 获得新的力量，当其它法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些 法律，它可以保持一个民族的精神。”比较法学家勒内达维德也讲过“立法者 可以大笔一挥，取消某种制度。但不可能在短时间内改变人们千百年来形成的， 同宗教信仰相连的习惯和看法。”圆对于一个民族、个国家而言，文化的因素是不 可忽视的，甚至是最深层次的。 法律文化研究，在我国已经热了近二十年，而且至今热度不减。这说明法律 文化研究对促进我国法制建设和法学研究有着重要的现实意义。在法律文化研究 中，人们对法律文化的概念、中国传统法律文化的特点、中西法律文化的比较， 以及中国传统法律文化与现代化的关系等问题已作了充分的探讨。到了上个世纪 九十年代末期，我国提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”以后“法治” 成了炙手可热的话题，随之而来的，是对法治文化研究的兴起。作为目标的“法 治”强调的是反映社会主体共同意志和根本利益以及不违背社会普遍公正但却符 合个别公正的法律统治国家和社会，通过法治国家建设最终形成一种稳定有序的 社会状态。而法与文化是紧密关联的，文化环境对广大民众的作用与影响直接关 系着广大民众法律认知、法律情感、法律评价和法律信仰的培育。文化在一定程 度上发挥着与法律制度同样的作用，甚至比法律制度来得更为自然。社会公众在 本论文是笔者在参与上海师范大学孙育玮教授主持完成的中周法学会及上海市法学会课题都市法治文化 与市民法律素质研究) 研究报告过程中撰写而成，写作中采用了其中部分资料，吸收借鉴了同课题组部分 老师的观点。 。参见【法】卢梭著：社会契约论，北京，商务印书馆1 9 8 0 年版，第二卷第2 0 页。 o 参见【法】勒内达维德著：当代主要法律体系，漆竹生译，上海，上海译文出版社1 9 8 4 年版，第4 6 7 页。 1 论法治文化的意义及其生成条件 现实生活中做出自己社会行为的时候，很少去考订法律的制度性规定，往往都是 凭借自己对于法律的理解，实际上是基于自己的法律文化水平做出的。“可以确信 大多数人的行为标准并不是法律，而是文化，因为他们并不知道具体的法律规定， 也从未熟悉过法律文件。”。因此，将法治建设的立足点放在对广大民众的法治文 化素质培养以及从社会大环境角度营造法治氛围上显得更为合宣。 从已有文献来说，对法治文化的研究基本上都是在对法律文化研究的基础上 进行的，讨论的主要问题和方法都与法律文化研究异曲同工，由于对法治文化研 究起步较晚，所以还没有一部专门论述此内容的专著，只存在于少量已发表的论 文当中，可用资料较少，因此，还要以法治文化的基础朗法律文化中涉及法治内 容的研究为前提。已翻译和出版的译著主要有：亨利埃尔曼的比较法律文化， 奈尔肯的比较法律文化沦，伯恩哈德格罗斯菲尔德的比较法的力量与弱点， 霍贝尔的原始人的法( 初民的法律) ，弗里德曼的法律制度，千叶正士的法 律多元从日本法律文化迈向一般理论和伯尔曼的法律与宗教、法律与 革命等。随着这些著作被介绍到我国，国内学者能够借鉴国外法律文化的研究 成果和研究方法，促进了我国法律文化研究的发展。已出版的国内学者的专著主要 有：梁治平著寻求自然秩序中的和谐中国传统法律文化研究和梁治平编 法律的文化解释，刘作翔著法律文化理论，武树臣等著中国传统法律文 化，俞荣根著文化与法文化，公丕祥著东方法律文化的历史逻辑，张中秋 著中西法律文化比较研究和比较视野中的法律文化，刘进田、李少伟著法 律文化导论等。我国学者在法律文化基本理论，中西法律文化对比研究和中国 传统文化研究等方面取得了丰硕成果。 。参见【俄】b b 拉扎列夫主编：法与田家的一般理论，壬哲等译北京，法律出版社1 9 9 9 年版。 2 论法治文化的意义及其生成条件 第一章法治文化的本体含义及其社会意义 一、法治文化的本体含义 法治文化不是一个中性描述意义上的一般法律文化概念，它有其本体的内涵 意义和社会价值意义。就其内涵意义而言，要从作为其研究基础的文化和法律文 化说起。 ( 一) 从文化到法律文化 每种文化都有其特定的法律，而每种法律都有其特定的文化。因此有必要说 法律因文化的不同而各有不同。“法律文化”作为一个新的文化概念在世界范围 内出现，大约是2 0 世纪6 0 年代的事情。在美国，这一概念始于1 9 6 9 年，在苏联， 最早始于1 9 6 2 年，在日本，最早始于6 0 年代。在中国，将法律文化作为一个新 的概念和问题进行研究，最早始于2 0 世纪8 0 年代中期。经过近二十年的研究， 这一概念已经得到中国学术界的广泛认可。 1 、文化 研究法律文化与法治文化，都不可避免地要先弄清文化的确切含义。“文化” 一词，中国古来有之。在西方，“文化”源于拉丁语c u l t r u a ( c u l t u s ) ，英语为 c u l t u r e ，其含义从古罗马时期始，经欧洲中世纪、文艺复兴时期、1 8 世纪启蒙运 动时期( 包括德国古典哲学形成时期) 及1 9 世纪以来科学迅速分类发展时期而不断 变化。不同学科、不同学派从不同的角度界定文化。文化概念的多义性已被中外 诸多文化学研究者所认识。当代英国文化人类学家泰勒在其1 8 7 1 年写的著作原 始文化一书中对文化所下的定义，将文化与文明两个概念共用。他说“所谓文 化或文明乃是包括知识、信仰、法律、道德、艺术、习惯以及其他人类作为社会 成员而获得的种种能力、习性在内的一种复合整体。”回文化学研究者将他的定义 看作是最早的对文化进行界定的一个经典性定义，并且对其后文化概念的研究产 生了深远的影响。但是这一文化定义缺少“物质文化”的内容，后来美国的一些 社会学家、文化人类学家对它进行了修正。当代美国文化人类学家克鲁克洪曾在 。参见【德】伯恩哈德- 格罗斯菲尔德著：比较法的力量与弱点，孙世彦、姚建宗译，北京，清华大学出 版社2 0 0 2 年版，第6 9 页。 o 参见刘作翔著：法律文化论，西安，陕西人民出版社1 9 9 2 年版，第3 0 页。 。参见【英】泰勒：文化之定义，顾晓鸣译，多维视野中的文化理论，杭州，浙江人民出版社1 9 8 7 年版， 第9 8 页 3 论洼治文化的意义及其生成条件 文化概念：一个重要概念的回顾文中对1 6 1 种文化的概念进行了归纳和总 结，他认为：“文化存在于思想、情感和起反应的各种业已模式化了的方式当中， 通过各种符号可以获得并传播它，另外，文化构成了人类群体各种有特色的成就， 这些成就包括他们制造物的各种具体形式；文化基本核心由两部分组成，一是传 统( 即从历史上得到并选择) 的思想，一是与他们有关的价值。”回“所谓一种文 化，它指的是某个人类群体独特的生活方式，他们整套的生存式样。”“文化是历 史上所创造的生存式样的系统，既包含显型式样也包含隐型式样：它具有为整个 群体共享的倾向，或是在一定时期中为群体的特定部分所共享。”英国文化人类学 家马林诺夫斯基从“满足人类的需要”的角度来阐释文化的概念。他说，“社会制 度是构成文化的真正要素。”文化的真正要素有它相当的永久性，普遍性，及独立 性的，是人类活动有组织的体系，就是我们所谓“社会制度”。任何社会制度都针 对一根本的需要；在一合作的事务上，和永久地集团着一群人中，有它特有地一 套规律及技术。任何社会制度亦都是建筑在一套物质的基础上，包括环境的一部 分及种种文化的设备。用来称呼这种人类活动有组织的体系最适合的名词莫若“社 会制度”。在这定义下的社会制度是构成文化的真正组成部分。罾“五四”运动以 后，我国的文化学家对文化的定义也展开了热烈讨论。梁漱溟先生在东西文化 及其哲学一书中认为，文化是“人类生活的样法。”他把人类生活的样法分为精 神生活、物质生活和社会生活三大内容，文化的含义很广泛。蔡远培在何为文 化? 中提出“文化是人生发展的状况”。梁启超在什么是文化中指出“文化 者，人类心能所开释出来的有价值的共业也。”文化学家司马云杰给文化下了一个 简要定义：“文化乃是人类创造的不同形态的特质所构成的复合体。” 通过对各种文化概念的分析，我们可以归纳出内涵不同的三种文化观，即广 义文化，中义文化和狭义文化。广义文化，是指人类社会历史实践过程中所创造 的物质财富和精神财富的总和。中义文化，是指人类在长期的历史实践过程中所 创造的精神财富的总和。具体讲就是指社会的意识形态，以及与之相适应的制度 和组织机构。狭义文化，指社会的意识形态，或社会的观念形态。狭义文化将文 化的中心放置于人类的思维层面，即同人类的大脑相关的事物上面，如知识、恩 。参见【美】克莱德克鲁克洪等著：文化与个人) 高佳等译，杭州，浙江人民出版社1 9 8 6 年版，第5 页 。参见【英】马林诺夫斯基著：文化论，费孝通等译，北京，中国民间文艺出版社1 9 8 7 年版，第1 8 页。 4 论法治文化的意义及其生成条件 想、价值、心理等。三种不同范围和意义的理解，均有其各自的认识价值和存在 价值，进入到某一具体问题领域的研究时，关键要看研究者的研究范围和主旨取 向。研究法律文化以及法治文化，要在一个广阔复杂的语境中阐释文化的力量， 因此采用广义的文化观为视角更为适宜。 2 、法律文化 自2 0 世纪8 0 年代中期以来，对法律文化的研究在我国已有近二十年的历史， 从时序上来讲，美国、苏联、日本等国家的法学界对法律文化问题的研究都早于 我国近2 0 年。 在美国，关于法律文化的研究始予2 0 世纪6 0 年代。据美国学者苏珊丰德 尔介绍，美国学界关于法律文化的概念的出现和使用明显受到美国政治学研究中 关于“政治文化”概念的的影响。美国学者最初使用的法律文化“概念”似乎是 从政治学家那里借来的，后者自1 9 5 6 年以来就一直使用“政治文化”一词。o 梁 治平先生在谈到美国学者亨利埃尔曼著并译为中文的比较法律文化一书时， 也谈到他只是把“政治文化”概念推广而用于法律研究。 从“政治文化”和“法 律文化”在美国出现的时序上来看，美国学者的“法律文化”概念深受“政治文 化”概念的影响，并且，正是由于这种影响，美国学者关于法律文化的概念在内 容上基本上接近于政治文化概念。美国法学家劳伦斯弗里德曼是美国最早使用 “法律文化”概念的学者。1 9 6 9 年在法律与社会发展发表的题为法律文 化与社会发展一文? 首次提出法律文化的概念，从此“法律文化”概念开始在 美国学者中流传起来。他对法律文化概念的理解，主要指社会中不同阶层的人们 对法律制度的态度、看法和行为方式，是有关法律现象的观念形态。亨利埃尔 曼将法律文化定义为个体的意愿与如何发挥法律制度功能之间的联系环节。斯坦 福大学教授约翰梅里曼认为，法律文化是“关于法律的性质、关于法律在社会 与政治体制中的地位、关于法律制度的专有组织和应用以及关于法律实际或应该 被如何制定、适用、研究、完善及教授的一整套根植深远并为历史条件所制约的 观念。埃尔曼和梅里曼将法律文化看作是一种凝结在法律制度中的文化因素，说 明法律制度与该制度产生的社会文化有着密切的关系。他们认为“法律文化是传 。参见孙育玮：法泊文化：都市法治化的深层底蕴) ，上海师范大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 6 年第2 期，第5 1 页。 。参见【美】s u s a nf i n d e r ：美国的法律文化观点，郭宝平译中外法学1 9 8 9 年第1 期，第6 3 页 。参见粱治平编：法律的文化解释，北京，兰联书店1 9 9 4 年版，第2 页 5 论法治文化的意义及其生成条件 递行为传统的重要工具”，法律文化起着一种将个体的意愿与法律制度联系起来以 发挥功用的纽带作用。1 9 8 0 年，美国法学教授l s 温伯格，j w 温伯格在法 律与社会中指出“法律文化这个概念包括人们对法律机构和法律判决的制作者， 诸如律师、法官和警察等人的知识、价值观念、态度和信仰。”罾 苏联学者中最早讨论法律文化的是e a 罗卡斯希娃。她的观点是，法律文化 是法律意识发展到高水平的现象，她将“法律意识”看作是一种大众文化形式， 将法律文化看作是一种高级文化形式。0 s 克拉萨切柯夫在社会主义法律文化 的基本特征及其意义中，他把法律文化定义为社会在历史发展的某一特殊阶段 上的观念形态的法律状况。他同罗卡斯希娃主要分歧在于他将法律文化看作是一 种在任何社会及个人当中都存在着的文化。他认为，任何社会都有法律文化，法 律文化就是社会在某一特定历史发展阶段上的法律观念状态，并不存在高级( 即 法律意识发展到高级水平) 和初级( 即自发形成的法律意识) 之分。v a 卡明斯 基和a r 拉弟诺夫认为法律文化应该被理解为那些与法律的作用以及在人民意识 中行动中反应的有关的物质要素和精神要素的体系。他们将法律文化看作是一种 与法律及人民意识和行为中反映的有关法律物质及精神要素的体系。在这个体系 中，除了法律意识之外，他们将作为规范体系的法律、法律制度、法律的各种关 系以及法律行为等，都作为法律文化的构成要素。苏联著名学者n m 凯西罗夫认 为法律文化是一个极其复杂的现象。与法律规范的知识和意见一样，尤为重要的 是，那些帮助保护和实现客观存在的阶级利益的法律规范的实施。c c 阿列克谢 耶夫在法的一般理论中认为：“法律文化是一种特殊的精神财富。它表现在法 的调整素质，积累起来的法的价值以及法和法律技术中。法律文化属于社会精神 文明。它反映了法律进步内容已经达到发展水平上的那些特点。”。苏联法学家已 不仅仅把法律文化看成一种纯粹主观的、思想意识的观念形态，而是倾向于把法 律文化视为一种广泛而复杂的现象，它包括主观和客观两种因素在内的“状态”。 日本对法律文化的研究已有几十年的历史。旱在上世纪2 0 年代就已开始，对 法律文化进行比较系统的研究在6 0 年代，进入8 0 年代后，日本法学界对法律文 。参见刘作翔著：法律文化理论k 北京，商务印书馆2 0 0 1 年版，第4 2 页 o 参见【美】ls 温伯格，j 胃温伯格著：论美国的法律文化，潘汉典译，法学译丛1 9 8 5 年第1 期， 第1 页 o 参见【苏】c c 阿列克谢耶夫著：法的一般理论上册，黄良平等译，北京，法律出版社1 9 8 8 年版，第 2 2 0 、2 2 3 页。 6 论法治文化的意义及其生成条件 化的研究热情进一步高涨，出版了一些有影响的著作和论文。日本著名法社会学 者川岛武宜和比较法学者大木雅夫等人认为：法律文化表示的内容虽然主要是法 律制度、设施等，但基本精神植根于人们的观念、意识中。东西方法律制度之所 以不同，是由于法律所产生、发挥社会功能的文化背景不同。而这种文化背景的 一个重要的、也可以说是基本的因素，就是人们的法律意识或法律观念。正是这 个意义上，人们理解法律的社会意识背景时，将其称为“法律意识，或者有时就 称为法律文化。”日本学者田中茂树、石井紫郎、铃木敬夫等认为：法律文化实际 上是指法律所赖以产生和发展的传统的历史文化背景，离开了对传统的、历史的 文化的研究，就不可能揭示法律文化这种现象的本质和特征。因此，他们认为， 广义的法律文化，不仅包括在法律体系和文化体系交错、重复之领域内生成的、 以西方的“法治主义”和东方的“德治主义”相区别为基础的法律的结构和社会 功能，还包括了与西方法治国相异的东方传统思想支配之下的人们的风俗、习惯、 规范、实践活动等内容。北村隆宪等人认为：法律文化概念应该从与法的工具属 性( 如解决纷争，判断价值，统治社会等) 相对应的非工具属性的侧面来认识， 即从作为真实反映我们社会形象而创造出来的法这种文化的象征性理论体系来认 识，由此来加深扩大法律文化的概念。日本法律文化学者千叶正士对法律文化的 定义是“作为法所表现出来的一个社会所特有的文化形构。”。日本学者总体上比 较注重把法律文化理解为法律得以产生、发展、变化的社会历史文化背景和作用 及其相互联系。 2 0 世纪8 0 年代中期，“法律文化”问题引起了我国法律教育工作者和法学研 究工作者的重视。法律文化作为一个完整的概念和研究课题较早出现在我国大陆 中文出版物上是由我国比较法学家潘汉典教授翻译、美国匹兹堡大学两位法学教 授l s 温伯格，j w 温伯格所写的论美国的法律文化。在此之后，由梁治平先 生发表于读书杂志的有关中西法律文化观念比较的系列文章，引起了较大反 响。但将“法律文化”作为一个新的法学概念和法学理论问题进行专题阐述的是 中国人民大学法律系教授孙国华先生。孙先生在1 9 8 5 年4 月为中央电视大学所写 的讲义法学基础理论一书，首次对“法律文化”问题进行了阐述。回自此之后， 。参见【日】千叶正士著：法律多元一一从日本法律文化迈向一般理论，强世功等译，北京，中国政法大 学出版社1 9 9 7 年版，第2 3 1 页 。参见刘作翔著；法律文化理论，北京，商务印书馆2 0 0 1 年版，第5 8 页。 7 论法治文化的意义及其生成条件 法律文化问题成为我国法学界重视和关注的一个重大课题。目前，我国法律文化 研究大致有几个方向。第一，法律文化基本理论的研究：所谓基本理论研究，就 是对法律文化的本质及其发展规律做出系统性的解释。包括法律文化的本质( 性 质) ，法律文化的特征，法律文化的要素、层次、结构，法律文化的功能，法律文 化的认知体系，法律文化的价值体系，对法律文化的评价指标，法律文化的生成、 积沉、传播，法律文化调适与进化的一般规律或模式、法律文化的类型，等等。 第二，对传统法律文化的研究：中华民族有悠久的历史，我们的祖先创造了影响 深远的法律文化传统。中华传统法律文化经过长期的沉积、遗传、传播，渗透到 了我们民族的每一根法律神经和血脉之中，深刻而广泛地影响着我们这个民族对 法律的态度、情感、期待，形成了超稳定的心理态势和行为型式。中华法律文化 作为一种历史文化遗产，其中不乏糖粹，但因其赖以存在的经济基础和社会结构 的封建性，它的内核与机体是相对落后的，是建立现代意义上的法治文化的障碍。 这就决定了我们一方面必须与传统法律文化的内核与机体实行决裂，彻底摆脱它 的束缚；另一方面，又要继承、改造和发扬其中能够与以民主、人权、法治为内 容的时代精神融为一体的那些富有生命力或再生能力的积极因素，并使之有新的 升华。研究中国传统法律文化的文献数量众多，角度多样。第三，法律文化现代 化与社会变迁：现代化是2 0 世纪全球性潮流。二十多年前开始的改革开放和商品 经济、民主政治的发展是我国社会步入现代化的重要标志。经济和政治的现代化 要求文化的现代化，其中包括法律文化的现代化。法律文化研究的重心应落在中 国法律文化的现代化这一主题上。评判法律文化研究的价值标准就是看它是否参 与、推动了法律文化的现代化和有中国特色的法治的建设。中国法律文化现代化 研究涉及的论题，包括社会主义法律文化的时代精神和民族精神，各种亚法律文 化的状况分析，中国法律文化现代化历程的反思，中国法律文化现代化的目标、 条件、途径、重心，各阶层人员的法社会化，法律文化传播媒介在公民法社会化 过程中的作用，等等。第四，法律文化的比较研究：法律文化变迁的典型途径有 两种，其一，是一种法律文化在同其他法律文化的碰撞、冲突中，不断进行自我 调节，吐故纳新，以保持其持存与活力；其二，是在外来法律文化形成巨大张力 和压力而无法摆脱或排斥的情况下，移植外来法律文化，并以外来法律文化为本 体重构一个新文化。对我们这个具有数千年法律文化传统的民族来说，要实现法 8 论法治文化的意义及其生成条件 律文化的现代化变迁，没有自觉意识、理性知识与在此基础上的能动设定和选择， 仅靠自发演进或者简单移植，其代价必然是巨大的。这就要求我们对不同民族的 法律文化进行比较研究，在此基础上扬长避短，有选择地吸收外来法律文化。在 “全球化”的背景下，就更要处理好本土法律文化和其他国家法律文化的冲突问 题，有选择地借鉴和吸收。第五，少数民族法律文化研究：民族法律文化是各民 族人群对法律制度、法律规范、法律机构、法律设施以及立法与执法、合法与非 法等各种法律现象的认识、了解、看法、态度、价值观念、信仰、期望和在此基 础上所形成的法律意识、法律思想、法律传统的综合。它在形成、发展、变迁过 程中，对人类社会的发展起了不同的作用。不同民族有不同的法律文化，对不同 少数民族所奉行的法律文化的研究有利于理解我国法律文化多样性的因由。第六， 区域法律文化研究：我国幅员辽阔，在有着相同的社会大背景前提下，又有着独 具地方特色的小社会背景，伴随着我国西部大开发和东北老工业基地的振兴，应 当如何因地制宜，各地相互协调，也成为法律文化研究的新热点。第七，对特定 历史时期法律文化研究：我国的历史有多长久，法律文化就有多长久，通过对古 代不同朝代、不同年代的社会因素和古代法的研究，对当今法律文化转型是及其 必要的。第八，对部门法学法律文化的研究及对部门法的影响：理论法学最重要 的归宿就在于对实践的指导，对部门法学法律文化的研究有利于以小见大，有从 个别到一般的理论意义，也是研究法律文化的一种不可或缺的独特视角。 ( 二) 法治文化 法律文化作为法律制度的生存土壤，在法学界受到极为广泛的关注。随着法 治秩序的构建和社会结构转型，法治文化也就成为研究法治的一个十分有益的分 析进路。从法学的视角而言，法治文化是从法律文化的内涵中拓展而来，它是指 一种与法治相适应的文化伦理基础。o 法治文化是一种与法治紧密关联，体现着法 治的精神和理念、原则和制度、运作实践和生活方式的，与人治文化相对立而存 在的进步文化形态，其核心和实质是一种现代人的法律文化共识、价值取向、行 为方式和物质载体。这一概念向我们表明，法治文化首先是一种观念意识，只能 在法治秩序下形成；其次，法治文化是人的交往结构和方式，蕴意并体现着一系 列人类美好价值的法律精神和理念；最后，也是最为本质的是，法治文化是与人 治文化相对立而存在的进步文化形态，它逐渐引领并主导现代社会的发展历程， 。参见蒋先福：法治的文化伦理基础及其构建 ，法律科学，1 9 9 7 年第6 期第3 页 9 论法治文化豹意义及其生成条件 是我们着力倡导和培育的主流性法律文化。法治文化，从文化学的角度而言，属 于法律文化的一个部分，是法律文化中的高级层次。法治文化不是个中性描述 意义上的一般法律文化概念，它的本体内涵意义在于，它将引领、主导着现代法 治社会的发展进程，解决诸如中国这样的后发展中国家在催生和构建现代法治中 出现的一系列问题，是我们需要着力倡导和培育的主流性法律文化。法治文化与 传统法律文化的本质区别不仅在于其形式的合理性方面，而更在于其价值的合理 性，即它把自由、平等、民主和人权视为法治本身，同时把法治视为一种体现大 多数人意志、智慧和能力的良好法律的权威来治理国家、管理社会的制度方略和 文化土壤。 法治文化的结构是指法治文化的内部构造，是法治文化内容的有机构成。法 治文化是法律文化的高级层次，因此首先要剖析法律文化的结构。作为整体的法 律文化各要素间所构成的稳定系统就是法律文化的结构。对于法律文化的结构要 素，国内学者之间的观点略有不同。郑成良教授把法律文化分为法律认知、法律 情感和法律评价三种成分，然后将法律文化的这三种基本成分同法律规范、法律 机构、法律行为联系起来，并构成与法律文化的公设和法律文化的热点相总和的 法律文化结构体系。 张文显教授认为，法律文化的结构是由认知结构、评价结构、 心态结构和行为模式结构这四种不同层次丽又相互依存的要素构成。刘作翔教授 把法律文化分成两大结构，即法律文化的深层结构和表层结构。深层结构是由法 律心理、法律意识、法律思想体系三个层次构成，而表层结构是由法律规范、法 律制度、法律组织机构、法律设施四个层次所组成。他认为法律文化的结构是由 这些不同层次组成的两大结构所构成的一个互为作用且不可分割的整体。武术臣 教授认为，法律文化的结构分为三个层次；其一是支配法律实践活动的价值基础 的内核层次，即称之为“法统”：其二是指该价值在包括立法、司法等方式的社会 化过程，即所谓的“法体”；其三为沟通“法统”和“法体”的渠道，即该法律思 维活动。 纵观各位学者对法律文化结构层次的探讨，可以发现，究其相同之处，法律 。参见孙育玮等t 都市法治文化与市民法律素质研究课题研究报告，2 0 0 4 年。 o 参见孙育玮、张善根：都市法治文化本体的理论探析，政治与法律2 0 0 5 年第6 期第5 6 页。 o 参见郑成良：论法律文化的要素与结构 ，法律社会学，中国政法大学出版杜1 9 9 9 年版，第4 9 页 o 参见张文显著：洼学基本范畴研究，北京，中国政法大学出版社1 9 9 3 年敝，第2 2 8 页 o 参见刘作翔著：法律文化理论) 北京，商务印书馆1 9 9 9 年版，第1 1 8 页 o 参见赵震江主编：法律社会学) 北京，北京大学出版杜1 9 9 8 年版，第5 0 2 页a 】o 论法治文化的意义及其生成条件 文化起码要包括器物层面、制度层面、意识观念层面和行为层面，这几个层面相 互渗透形成了一个有机的整体。由此可以得出作为广义的法治文化的结构可分解 成四个部分。第一部分主要是指内含和体现法治文化观念、原则和价值的法律设 施( 法庭、监狱、刑具等) 。第二部分是在形式上体现法治文化原则价值的法律制 度( 包括法规、法典、判例，立法、司法机关的设置等) 。第三部分是指法治文化 自身的原则、价值体系以及人们的法观念( 法律知识、法律思想、法律经验与技 术、法律心理、法律信仰等) 。第四部分所包含的主要内容是人与人之间的富含法 治内涵的法律关系及表现在外的法律行为。 二、法治文化的社会意义 ( 一) 有助于加深对“法治”地确切理解和把握 “法治”的概念具有悠久的历史，但在不同的历史时期和法律文化中，其内 涵是完全不同的。在人类法律思想史上，对“法治”曾经有多种不同的解释。只 有理解清楚“法治”的真正含义，才能真正落实到行动中建设法治国家。 西方的法治思想源远流长。早在古希腊时期，大哲学家亚里士多德就认为：“相 对于一人之治来说，法治( t h er u l eo fl a w ) 更为可取。”。他把法治定义为应包 含两重意义：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身 制定得良好的法律。” 这是人类历史上最早关于法治内涵的经典表述，奠定了瑗 方法治的思想基础，对后世产生了深远影响。之后数千年内，试图阐释“法治” 的历代学者，仅能对其概念作有限的补充和发展，而无法进行任何实质性修改。 西方法治与自然法密切相关。古希腊后期斯多葛学派初步阐发了自然法思想，经 过古罗马西塞罗、中世纪托马斯阿奎那的发展与传播，到近代由霍布斯、洛克、 盂德斯鸠、卢梭等创立了系统而完善的自然法学说。近现代法治社会一系列深入 人心的政治和法律原则，诸如自然权利、人民主权、社会契约、分权制衡、法律 公意、法律面前人人平等、罪刑法定、无罪推定、法不溯及既往、公开审判等无 一不是古典自然法学的产物。 在中国传统的法律文化中，法治被解释为君主专制制度的一种统治方式。在 春秋、战国时期，法家学派曾经提出过所谓的“以法治国”、“任法而治”、“缘法 。参见美】博登海默著：法理学一一法律哲学与法律方法，邓正来译，北京，中国政法太学出版社1 9 9 9 年版，第2 0 页 。参见亚里士多德著：政治学) ，戴李龙主编：西方法学名著提要，南昌，江西人民出版社2 0 0 2 年版，第 4 6 页 1 1 论法治文化的意义及其生成条件 而治”、“垂法而治”等法治主张，并根据这些主张，进行了一些政治实践活动。 例如，商鞅在秦国变法，通过“法治”达到了富国强兵的目标，取得了良好的效 果。但就其基本价值的内涵而言，法家所谓的“法治”不过是与“人治”殊途同 归，两者均是以维护和巩固封建君主专治集团统治为其共同追求目标的“御民之 术”。纵观历史，我国古代的法是与“刑”和“刑罚”意义相同的，所谓的“法治”， 实际上是“刑治”，其特点是以严刑峻法惩治反抗君主专治集团统治秩序的行为。 中国缺乏西方意义上的“法治”传统，但“人治”文化却极为发达。纵观中华法 系的历史，“天命神权”的观念几乎贯穿其整个发展过程。这种思想在法律方面集 中表现为“奉天”行罚。儒家孔子认为“天”是主宰一切的，德治、礼治、人治 都是“天道”的体现。董仲舒用阴阳五行说将“三纲五常”确立为封建伦理的指 导思想。宋代程朱理学进一步将“三纲五常”抽象为“天理”。“天子”、“皇帝” 是不受任何约束的，“口含天宪”，法自君出，生杀予夺全在一念之间。这为统治 者推行“入治”扫除了思想上的障碍。但“入治”秩序始终是不稳固的。中国历 史上因“人治”而导致暴政，社会动荡，甚至改朝换代的例子绝非少见。秦始皇 梦想的千秋基业竟二世而亡。隋炀帝的荒淫暴虐葬送了先帝好不容易打下的江山。 满清帝国固守“祖宗之法不可变”，结果使中华民族陷入深重的危机。 在中西视域下对“法治”的理解分歧很大，对于法治文化的研究正是可以提 供一种新的视角来重新审视法治的含义，以期破除对“法治”的误读。这对于我 国现代意义上的法治建设提供了理论意义上的铺垫与支撑。 ( 二) 有助于对传统法律文化地扬弃 世界上任何一个国家都有自己固有的传统，没有传统，文明便不可能延续、 成长。中国传统法律文化是中华民族数千年来一脉相承的法律时间活动及其成果 的统称。 中国传统法律文化是对中华民族长期以来的法律实践活动的整体描述和 宏观概括。但是，长期以来，中国传统法律文化未能得到客观的阐释，而得到两 种显失公平的待遇：一种是把它视为中华民族千年之国粹，要求全部集成、大力 发扬；再就是把它批判得一无是处，称其为“死的法系”。无论哪一种做法都是极 端的，不负责任的，要站在客观的角度，以历史事实为根据，正视自己的历史与 传统。 。参见武树臣著：中国传统法律文化北京，北京大学出版社j 9 9 4 年版，第6 3 页。 1 2 论法治文化的意义及其生成条件 中国传统的法律文化实质是一种伦理型的法律文化，而中国是世界上著名的 文明古国，有着悠久的历史和丰富的古代传统伦理思想，这为中国法律文化提供 了肥沃的土壤。而儒家、法家和道家的传统伦理思想是中国古代伦理思想中的大 家，对中国传统法律文化的形成与发展有着不同程度的影响。 首先，伦理影响下的儒家思想。儒家思想在中国封建社会伦理思想当中居于 主导地位，它最初形成于西周，理论体系完成于春秋战国时期，主流地位确立于 汉朝，完成于唐朝，后逐渐衰落。西周时期：周公提出“明德慎罚”的思想，他 把明德作为治国治政的手段，实行怀柔政策，重视教化，于先教而后刑之中，体 现宽严适当，德刑并旌，中国古代对法的思维方式被导向了伦理型。春秋战国时 期：儒家尊重家族血缘基础以及由此产生的宗法礼教，创立了礼的体系，初步完 成了伦理道德的理论建设。孔子说：“礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无 所错手足。”( 论语子路) 是讲折狱公平，公正中直，不杀无辜，不诬无罪的 意思。汉朝时期，董仲舒把孔孟的“德治”愚想发展和概括为“德主刑辅”。也就 是儒家以礼入法的活动从汉代开始，陆续出现了一些以儒家思想为依据的法律条 文，父为子隐叫“仁”子为父隐为“孝”，以及“刑不上大夫”等等。自曹魏至北 齐，各王朝在吸收前代法律的基础上不断刨立新制。到了隋唐，当时著名的儒学 之辈都参加了法律的制定和注释，唐律就标志着儒家思想在法律思想当中统治 地位确立。宋代以后，儒家思想被统治者推崇到极至，在宋明理学的影响下，遇 到德刑矛盾时，为了渲染礼教纲常，有时会“曲法伸情”。到了近代晚清，儒家思 想在法律思想中的主流地位才走到了尽头。 其次，伦理影响下的法家思想。作为法家的鼻祖李悝、吴起、商鞅都是孔子 学生子夏的门徒，子夏之儒登然是法家学术尤其是早期法家思想的重要渊源。后 来，苟子的学生法家的代表韩非子，完全把人性和兽性混为一谈，认为人和野兽 的本性都是以夺“利”为中心的，这种“恶”根本无法改变。推行礼教道德对人 来说简直就是对牛弹琴，根本无法使人们弃恶扬善，唯一有效的方法只能是通过 严刑峻法使人们意识到如果放任本性之“恶”，就可能招致更大的“不利”，因此 只有屈服于“法”的压力抑止本性，才能勉强实现兽统治兽的秩序。韩菲子认为 鼓吹礼教的儒生乃是祸国殃民的“五蠹”之一，唯有“兵”、“法”、“刑”等暴力 工具才是切实有效的政治手段。韩非子将苟子之儒的法家倾向发挥到了极限，大 论法治文化的意义及其生成条件 大强化了君主个人的