（经济法学专业论文）商业银行控股股东控制权法律规制研究.pdf

| f 雩- c 、 一 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导 下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的 内容外，本论文不包含任何其他个人或集体己经发表或撰写过 的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由 本人承担。 学位论文作者签名： 主。l 色 f 日期：2 0 0 8 年8 月2 5 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文的内容编入 有关数据库进行检索，可以采用复印，缩印或其他方法保存学位论文。 学位论文作者签名： ；n 穆 j 日期：以年ff 月句【2 - - t 7 翮虢f 微知 日期：0 9 年，1 月工 日 商业银行控股股东控制权法律规制研究 专业：经济法学 硕士生：刘蓓 指导教师：曾东红副教授 摘要 商业银行是以经营存贷款业务和办理结算为主要业务的特殊商事主体，这种 特性决定了其控股股东控制权不同于一般的公司。在制度层面上，商业银行控股 股东控制权滥用在表现形式、制度根源和成因上皆具有特殊性。本文正是基于这 个特殊的研究视角来探讨相关规制措施的，这种研究方式具有新颖性。本文综合 运用了法律的实证分析、比较分析及规范分析的研究方法，以商业银行控股股东 控制权法律规制的一般理论为基础，以规制商业银行控股股东控制权为重心，较 为深入地分析了商业银行控股股东控制权的法律规制问题。 针对商业银行控股股东控制权，本文主张采取“三位一体”的规制模式，即 事前优化商业银行的股权结构，事中严格商业银行的关联交易管理，事后追究商 业银行控股股东的加重责任。塑造银行控股公司的组织架构和引入战略投资者是 优化银行股权结构的两大举措。银行业监督管理委员会商业银行与内部人和股 东关联交易管理办法是目前我国规范商业银行关联交易的主要规范性文件，需 要充实完善。加重责任制度是美国法上的一项法律制度，我国有必要借鉴。 除去引言和结论，本文分为三章，第一章介绍了对商业银行控股股东控制权 进行法律规制的理论基础，第二章分析了商业银行控股股东控制权在制度层面上 的特殊性，主要包括控制权滥用的表现形式、制度根源以及成因上的特殊性。第 三章提出了解决商业银行控股股东控制权滥用问题的具体建议。 关键词：商业银行控股股东控制权法律规制。 m a j o r ：e c o n o m i cl a w n a m e ：l i ub e i p o w e ro f t h e h o l d e r s a p p l i c a n t ：z e n gd o n g h o n g a b s t r a c t a sas p e c i a ls u b j e c t ，c o m m e r c i a lb a n ki sd i f f e r e n tf r o mc o m m o nc o m p a n i e s t h e r ea r es o m e s p e c i a le l e m e n t si nt h ea b u s eo ft h ec o n t r o lp o w e ro ft h ec o m m e r c i a l b a n k s c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s i nt h i sd i s s e r t a t i o n , t h ea u t h o rh a sa n a l y z e dt h e r e g u l a t i o n so ni td e e p l yo nt h eb a s eo ft h eb a s i ct h e o r y , a n di tf o c u so nt h er e g u l a t i n g o nt h ea b u s eo ft h ec o n t r o l p o w e r i nt h i sd i s s e r t a t i o n , t h ea u t h o r u s e st h e c o m p r e h e n s i v ea n a l y s i sm e t h o d ss u c ha se m p i r i c a la n a l y s i sm e t h o d ，c o m p a r a t i v e a n a l y s i sm e t h o d ，v a l u ea n a l y s i sm e t h o da n ds t a n d a r d i z e da n a l y s i sm e t h o d i nt h ef i r s tc h a p t e r , t h ea u t h o rh a si n t r o d u c e dt h eb a s i ct h e o r yo nt h er e g u l a t i o no n t h ea b u s eo ft h e i nt h i sc h a p t e r , t h ea u t h o rh a sd e f i n e dt h er e l a t e dc o n c e p t sa n d a n a l y z e dt h el e a s o n so ft h er e g u l a t i o no ni t i n t h es e c o n dc h a p t e r , t h ea u t h o rh a si n t r o d u c e dt h ef o r m so fa b u s eo ft h e c o m m e r c i a l b a n k s c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s ，a n dh a sa n a l y z e dt h er e a s o n sa n d p r a c t i c a l i t yi nl e g a ls y s t e m i nt h et h i r dc h a p t e r , t h ea u t h o rh a sp r o v i d e ds o m es u g g e s t i o n so nt h es o l u t i o n st o r e g u l a t i n g t h ea b u s eo fc o m m e r c i a lb a n k s c o n t r o l l i n g s h a r e h o l d e r s ，c o n t a i n i n g s t r i c t l ys u p e r v i s i n g t h ec o m m e r c i a lb a n k s r e l a t e d t r a n s a c t i o n ， f o r c i n g t h e c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r su n d e r t a k ee n h a n c e do b l i g a t i o n s ，r a t i o n a l i z i n gt h eo w n e r s h i p s t r u c t u r e ，a n di m p r o v i n gt h ec o r p o r a t em a n a g e m e n tp a t t e m t h ed i s s e r t a t i o nc o n t a i n st h r e ep a r t sa n da b o u tt h i r t y o n et h o u s a n dw o r d si na l l g x c e p tf o rt h ei n t r o d u c t i o na n d t h ec o n c l u s i o n k e yw o r d s ：c o m m e r c i a lb a n kc o m r o l l i n gs h a r e h o l d e r s c o n t r o l l i n gp o w e r r e g u l a t i o n i i i i i i 。i v 弓i言l 第一章规制商业银行控股股东控制权的一般理论5 第一节商业银行股东控制权的利益结构5 第二节规制商业银行股东控制权的实质。6 第三节规制商业银行股东控制权的法理基础7 第二章商业银行控股股东控制权的特殊性考量1 0 第一节商业银行控股股东控制权滥用的表现形式1 0 第二节 商业银行控股股东控制权滥用的制度根源1 3 第三节商业银行控股股东控制权滥用的成因1 5 第三章完善我国商业银行控股股东控制权法律规制的建议1 7 第一节我国相关立法之检讨1 7 第二节规制商业银行控股股东控制权的基础性措施2 3 第三节现有的具体措施的改进3 0 结 语3 5 参考文献 附录 3 6 j 舌记q l o i v 前国务院证券委1 9 9 4 年发布的到境外上市公司章程必备条款第4 8 条首 次在我国法规中界定了控股股东是具备以下条件的人：( 1 ) 该人单独或者与他人 一致行动时，可以选出半数以上的董事；( 2 ) 该人单独或者与他人一致行动时， 可以行使公司3 0 以上( 含3 0 ) 的表决权或者可以控制公司的3 0 以上( 含 3 0 ) 表决权的行使；( 3 ) 该人单独或者与他人一致行动时，持有公司发行在外 3 0 以上( 含3 0 ) 的股份；( 4 ) 该人单独或者与他人一致行动时，以其他方式 在事实上控制公司。上述定义存在的显著缺陷是：第一，使用控股这一概念，不 能涵盖( 1 ) 、( 4 ) 两款所指的实际控制的情形；第二，未明文赋予当事人的反证 权，我国存在一些境外上市公司的第二股东虽持股达到3 0 而事实上未取得控制 权的情形；第三，未能解释一致行动人这一我国法域当时尚属未定的概念。1 因应理论与实践的双重需要，我国在2 0 0 5 年修订公司法时，在第2 1 7 条对控股股东作出了定义：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额 百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的 股东；或者出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但以其出资额或者 持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股 东。 依次类推，商业银行控股股东是指其出资额占银行资本总额百分之五十以 上或者其持有的股份占银行股本总额百分之五十以上的股东；或者出资额或者持 有股份的比例虽然不足百分之五十，但以其出资额或者持有的股份所享有的表决 权已足以对银行股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。 2 0 0 8 年银监会出台了银行控股股东监管办法( 征求意见稿) ，对商业银 行控股股东作了新的界定。该监管办法征求意见稿第3 条规定：“本办法所称银 1 习龙生著：控制股东的义务与责任研究，法律出版社2 0 0 6 年版，第5 0 页。 l 行控股股东，是指通过下列方式直接或间接控制银行的企业法人：( 一) 直接或 间接拥有银行2 5 以上表决权股份；( 二) 根据章程或协议，有权控制该银行的 财务和经营决策；( 三) 有权任免该银行董事会或同类机构的多数成员；( 四) 在 该银行董事会或同类机构占多数表决权；( 五) 经银监会认定的可对银行直接或 间接地施加控制性影响的其他情形。关联机构通过本条第一款第一项至第四项的 方式控制银行的，均视为银行控股股东。 ( 二) 何谓商业银行控制权 控制权是一个颇有争议的概念。有学者认为，控制权是指通过占有公司较大 比例的股份，依法享有对公司决策经营、日常管理以及财务政策等方面的权利， 即对公司的发展与利益形成机制、分配机制的决定权。2 也有学者认为，控制权 是指对一个公司的经营管理或方针政策具有决定性的影响力，对公司的经营计 划、方针、财务、人事等事务的决定权。3 本文认为，就其本质而言，商业银行 的控制权是指控制权人对商业银行的制度设计、经营决策、财产处置、人员安排、 利润分配、银行未来发展模式、银行的存续或消亡等重大事务的控制或决定能力。 作为一个法律概念，商业银行控制权具有以下法律特性：第一，控制权的核心内 容是控制权人对银行所有重大事项的单方面决定权或重大影响能力：第二，控制 权的法律基础是控制权人对商业银行直接或间接持有或控制的股份数额；第三， 控制权的价值是通过对自身拥有的股份权利的行使，产生自然影响或控制其他股 东的意志的效应；第四，由于控制权人在商业银行的主导地位，客观上为控制权 人利用银行这个平台，从事损害中小股东、债权人或其他利益相关者的合法权益 创造了条件。4 二、文献综述 随着控制权的滥用，商业银行控股股东损害所属银行和少数股东权益的事件 不断增加，传统的公司法理论日益受到人们的质疑。由于西方发达国家有成熟的 市场经济和完善的银行法律制度，西方学者对商业银行控股股东控制权滥用的规 制问题研究较为充分，并产生了丰富的研究成果。2 0 世纪初，美国的司法实践 2 杨华：公司控制权市场的微观基础和宏观调控，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第1 7 页。 3 彭冰主编：中国证券法学，高等教育出版社2 0 0 5 年版，第3 0 7 页。 4 张圣怀著：中国上市公司控制权法律问题研究缺陷与改良，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 3 1 4 页。 2 率先确立了控股股东的诚信义务。1 9 1 9 年布朗蒂斯大法官明确指出：“大股东掌 握着控制公司经营的实力，而当大股东行使其控制的权力时，不论其所用方法如 何，诚信义务即应产生。 5 在此后的一系列判例中，具有控制权之股东须依诚信 原则行事，成为英美司法中的一项重要规则。6 而且控股股东诚信义务规则已经 被美国示范公司法所确认，并为不少州立法所效仿，成为当今公司治理的基本原 则。当然，西方学者对该问题的研究，基于研究背景和研究范式的差异性，我国 学者在借鉴其研究成果时要学会批判性的继受，注重本土资源的特质，谨防一刀 切地吸收和引进国外的研究成果。 具体到我国，近年来学界逐渐注意到商业银行控股股东控制权滥用的特殊性 并展开了相关研究。例如，汤欣等从比较法的视角探讨了不同国家和地区对控股 股东控制权的规制措施，并用专章的形式分析了国外对商业银行控股股东控制权 滥用的法律规制路径；张炜等对商业银行的关联交易进行了深入分析，并着重研 究了美国和我国香港地区对商业银行关联交易的监管办法；姜立文研究了美国法 上的金融控股公司加重责任制度，指出了其对我国的借鉴意义，等等。然而，我 国学者对该问题的研究尚局限于对国外研究成果的介绍和评判，缺少对我国具体 问题的现实关怀。比如，很多学者只是一味地鼓吹要改善我国商业银行的治理结 构，但竟然忽略了我国商业银行与政府权力的关系，也没有注意到商业银行推进 市场化改革的社会背景。此外，我国学者对此问题的研究成果显得凌乱，还没有 形成体系，还存在诸多盲区。 三、本文的基本思路 本人选择商业银行控股股东控制权的法律规制作为研究对象，是因为该选题 有重要的研究价值。从理论上来说，商业银行控股股东控制权滥用不同于普通公 司控股股东控制权滥用，主要表现为成因上的特殊性、方式上的特殊性和后果上 的特殊性。但学界很少有人关注这一特殊性的存在，导致了商业银行控股股东控 制权的法律规制缺乏理论上的指引和示范。从实务与立法上来看，实践中商业银 行控股股东控制权滥用的现象日益增多，尤其是外资银行全面进入中国之后，对 5 施天涛著：关联企业法律问题研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 8 7 页。 6 许美丽：控制与从属公司( 关联企业) 之股东代位诉讼，政大法学评论第6 3 期。 3 中资银行的控制权的争夺趋于激烈。2 0 0 8 年中国银行业监督管理委员会出台了 银行控股股东监管办法( 征求意见稿) 对商业银行控股股东控制权滥用问题 进行了回应，但该征求意见稿存在问题较多，需要充实完善。 在确保选题有现实意义的价值预设下，本文拟运用多种研究方法，对商业银 行控股股东控制权问题进行深入探讨。首先是规范分析的研究方法，即以中国银 行业监督管理委员会颁布的商业银行与内部人和股东关联交易管理办法和银 行控股股东监管办法( 征求意见稿) 为对象，寻求其利弊，探究其得失。其次 是实证分析的研究方法，即充分考虑到我国商业银行控股股东控制权的特殊性， 并提出了具有针对性的规制措施。最后是比较分析的研究方法。“没有对比就没 有鉴别”，本文考察了国外在该问题上的立法先例和实务经验，在注重挖掘本土 资源的基础上，分析了国外的做法对我国的借鉴意义。 4 控股股东控制权的一般 第一节商业银行股东控制权的利益结构 一、商业银行股东控制权利益的分化 商业银行控制权在本质上是一种新的利益存在方式，它滥觞于银行的所有权 制度结构。在银行法律制度合理运行的环境中，控制权被合法创造出来并受到控 股股东的青睐和其他利益相关者的关注，是因为控制权本身存在正当的利益。这 种利益分为本身利益和衍生利益。 ( 一) 银行股东控制权的本身利益 控股股东对银行的控制权能够产生的本身利益有如下几个方面：一是控股股 东以自身享有的有限责任的保护为前提，通过控制银行确保自己投资的财产仍在 自己的监督之下，并且控制了中小股东投资的财产。二是控股股东控制银行，就 有机会在银行中推行自己的管理理念和展示自己的聪明才智，谋求其人生价值的 辉煌成就。三是获取共享收益。由于银行财富的积累和分配在正常情况下是依据 股权比例进行的，因此控股股东获取的利益与其投资比例成正相关关系。四是获 取私人收益，比如较高的薪酬。 ( 二) 银行股东控制权的衍生利益 控股股东行使银行控制权的衍生利益主要是获取商业方面的其他发展机会。 在现代社会，银行是一种经济资源的集合载体，控制了银行就控制了很多的社会 资源，可以彰显控制者的经济力和社会地位。另外，银行控制权一般会存在溢价 。，这会为转让控制权的控股股东带来很可观的利益。 二、商业银行股东控制权的表现形式 ( 一) 隐形控制 7 控制权溢价是指控制权交易中超出股份的市场价值的利益，一般为控制股东享有。 5 的 法 法 加 司 实 同、契约、安排、关系或其他方式；( 2 ) 采取一致行动的手段是取得一家目标公 司的投票权或表决权；( 3 ) 采取一致行动的方式是积极地进行合作，或者进行共 同行为的合意可以不需要书面协议，美国只需要有一致行动的事实，而日本只需 要有实际上的资本关系或人伦关系即可；( 4 ) 采取一致行动的目的是为了获得或 巩固对目标公司的控制权。9 第二节规制商业银行股东控制权的实质 政府为什么要规制商业银行股东的控制权? 这是由商业银行在国家中的地 位和作用决定的。金融是现代经济的核心，而银行业又是金融业的最主要行业， 为了维护国家安全、社会利益和公共秩序，政府对银行必须采取干预的手段。按 照市场经济的内在逻辑，银行能够实现良好运行时，政府的管制是多余的，但银 行一旦出现了问题，尤其是出现了自身无法解决的问题时，政府干预的必要性就 凸显出来。政府干预的目的就是要恢复银行正常的运行秩序，矫正被扭曲的利益 8 隐形控制这一概念，是由张圣怀博士首先提出的。他认为，隐形控制是控制权的一种表现，但这种控制 权难以从主观上予以识别和判断，这种控制权的形成系认为规避控制权的识别的结果。参见张圣怀著：中 国上市公司控制权法律问题研究缺陷与改良，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 7 1 9 页。 9 王辉：重点监管“一致行动人”，上市公司杂志2 0 0 3 年第3 期。 6 格局。1 0 所以，政府规制商业银行控股股东控制权的实质就在于化解利益冲突和 实现利益平衡。法律的本质是一种利益，也只有站在利益的纬度上来审视政府规 制商业银行控股股东控制权，才能够清晰地认清其本质。 此外，从商业银行控股股东控制权滥用的严重后果上来分析政府规制有助于 我们理性认识规制的实质。商业银行是经营货币的企业，集高流动性负债与低流 动性资产于一身，属于高风险行业，这种特征决定了其控股股东控制权滥用会引 发灾难性后果。商业银行存在着一种制度性缺陷，即储户的存款具有流动性，储 户随时有权提取存款( 即使是未到期的定期存款) ，但银行却无法提前收回贷款， 因为贷款是刚性的。这种制度性缺陷决定了保持存款人对银行的信心从而防止银 行挤兑的发生，是银行得以实现稳健运营的重要支撑。商业银行控股股东一旦滥 用控制权，从事不正当关联交易等严重损害存款人利益的行为，必然动摇存款人 对银行的信心，严重的会导致银行挤兑风险，从而使银行出现现金支付能力不足 的破产危机。金融学上的火山理论和雪球效应，对此作了形象的理论诠释。银行 是高负债经营的企业，是在储户休眠的状态下坐享太平，就如同坐在火山上一样， 一旦火山爆发，涌动在地下的岩浆随时可以摧毁银行，这就是所谓的火山理论。 银行挤兑的爆发往往是偶然的，而且具有很强的传染性，如果没有及时采取措施 的话，银行挤兑就会像滚雪球一样越滚越大，最终导致金融系统的崩溃，这就是 雪球效应。1 1 当今世界，金融危机频繁发生，一个主要的诱因就是存款人失去对 银行信心从而导致银行挤兑。我国曾于1 9 8 8 年发生了全国性的银行挤兑事件， 政府为了平息那场金融风波，付出了巨大代价。近些年来发生的金融机构破产倒 闭事件也层出不穷，这提醒我们要时刻认识到危机的存在，未雨绸缪，警钟长鸣。 第三节规制商业银行股东控制权的法理基础 商业银行控制权的正当行使不仅包含了与银行存在利益关系的各类主体的 合理期待，而且表达出通过法定方式和协议方式产生的对银行控制者的义务，以 1 0 不完全竞争、外部性、公共物品短缺、社会分配不公、宏观经济波动等市场机制缺陷的存在，会导致市 场失灵，从而使政府干预成为必要。但政府干预不是万能的，由于公共政策失效、内部性与政府扩张、寻 租与腐败等问题的难以避免，政府失灵必然产生。实现政府与市场的良性互动，弥补、规范政府与市场的 双重失灵，尚有待于非营利组织作用的进一步发挥。关于政府干预的正当性、合理性及合法性的详细论述， 可参见吕忠梅、陈虹：经济法原论，法律出版社2 0 0 7 年版，第5 2 0 页。 潘修平：存款保险法律制度的理论与实务，法律出版社2 0 0 5 年版，第3 4 3 8 页。 及公共权力机关对银行控制权行使的正当性的理性评价和政策导向。1 2 学界对为 何要让控股股东承担超乎其他股东的义务，即为何要对控股股东予以法律规制， 提出了多种学说，如美国学界提出的学说有优势地位理论、实际控制论、权力与 自由决定权理论、股东实质不平等论、受托人地位论等，英国学界提出的学说有 财产控制理论、公平正义的衡平法原则等，德国学界提出的理论有企业自体理论、 合伙关系说、信托关系说、影响力拘束说等。1 3 本文认为，商业银行控股股东之 所以要承担超乎其他股东的义务，是因为控股股东与其所属的商业银行之间存在 着一种信义关系，控股股东承担着信义义务。下面进行详细论述。 信义义务理论源自于英国衡平法。按照英国衡平法的精神，在衡平法律关系 中，受信人处于一种相对优势的地位，而受益人则处于相对弱势的地位。委托人 将某种利益的所有权交付给受信人，受益人的利益获取取决于受信人的行为，受 信人对委托人和受益人的服务不能够按普通的专业服务标准约束，法律上对其提 出了强制性的信义义务，以保护受益人的利益和信托法律制度的庄严和威力。在 现实社会中，负有信义义务的人应当是委托人的忠实的朋友、意思执行人、信赖 事项的受托付者，他们应当具备诚实、正直、谨慎的品质，应当是社会良心和社 会道义的代表和维护者。关于信义义务的具体内容，英国法律委员会1 9 9 2 年在 其公布的信义义务与规制准则：讨论稿中，将受信人的忠实义务概括为四项： ( 1 ) 不得有利益冲突；( 2 ) 不谋取未经同意的利润；( 3 ) 不滥用保密信息；( 4 ) 忠实不二的原则。1 4 澳大利亚法学家芬恩认为信义义务包含8 项内容：( 1 ) 不得 从其所掌握的财产中获得未经授权的利益；( 2 ) 不得处于自己的利益与职责相冲 突的境地；( 3 ) 不得处于不同的职责存在利益冲突的境地；( 4 ) 不得损害雇主的 利益；( 5 ) 不得施加不当影响；( 6 ) 不得谋取附属财产；( 7 ) 不得滥用保密信息； ( 8 ) 不得利用优势信息购买受信经营的财产。1 5 具体到商业银行中，银行的控 股股东不得滥用控制权利，不得将自己置于与银行利益相冲突的位置上。 在英美判例法中，诚信义务的主体相当于事实上的受托入，诚信义务虽然发 端于信托关系，但已经扩大适用于控股股东于银行之间的关系等，这种信义关系 体现为如下特征：( 1 ) 受托人有权力或自由裁量权利；( 2 ) 受托人运用他的权力 坨甘培忠著：公司控制权的正当行使，法律出版社2 0 0 6 年版，第8 4 页。 1 3 习龙生著：控制股东的义务与责任研究，法律出版社2 0 0 6 年版，第6 7 7 4 页。 1 4 张开平著：英美公司董事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 5 8 页。 ”ef i n n ：f i d u c i a r yo b l i g a t i o n s ，t h el a wb o o kg o ，1 9 7 7 p p 7 8 - 8 1 8 合法利益；( 3 ) 相对于受托人来说受益人特别脆弱 或者易受其操纵。英美法通说认为，诚信义务体现为三项标准：( 1 ) 最佳利益规 则，即必须为他人或为双方共同的最大利益行事。( 2 ) 无私利规则，即不能利用 自身地位为自己或第三人谋取私利。( 3 ) 无冲突规则，即不能为自己或第三人的 利益而与他承担的义务构成冲突，除非受益人在自由与知情的基础上同意或经法 律授权。1 6 但对于双方明显不对等的信义关系来说，单靠受益人的力量难以对受 信人之行为实行有效制约，受益人需要法律的倾斜保护。“受信人只要委以信任， 那就必须全力以赴地为他人利益，而不得有任何欺骗；一旦获得影响力，那就不 得利欲熏心、工于心计和损人利己；一旦掌握了个人控制的手段，这些手段就必 须只限于诚实的目的。这是基于信义关系而产生的法律义务。1 1 7 可以看出，控股股东诚信义务所指的内容，超乎其他股东在普通民法意义上 的所负有的诚实信用、善良行事的义务。控股股东所负的诚信义务不适合于其他 股东，法律没有必要规定非控股股东的诚信义务，因为基于他们的地位，即使意 图通过不忠实、不善意的行为谋取私利，客观上也几乎缺乏可能性。 1 6 美 罗伯特w 。汉密尔顿：公司法概要，李存捧译，中国社会科学 版社1 9 9 9 年版，第3 7 8 页。 1 7 张开平著：英美公司董事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 4 9 1 5 9 页 9 第二章商业银行控股股东控制权的特殊性考量 第一节商业银行控股股东控制权滥用的表现形式 与一般的公司一样，控股股东控制权滥用问题在商业银行中普遍存在，即商 业银行控股股东为了自己或者他人的利益，滥用其控制地位，操纵商业银行的经 营管理。商业银行控股股东控制权的滥用，不仅损害了银行和少数股东的利益， 也会使银行存款人等利益相关者处于不利的地位，甚至会影响到国家的金融安全 和金融秩序。实践中，商业银行控股股东滥用控制权的形式多种多样，不一而足， 比如排挤与压榨中小股东、侵吞银行财产、不正当的关联交易、内幕交易、篡夺 银行有利机会。下面，本文对控股股东不当的关联交易、内幕交易和篡夺银行有 利机会这三种控制权滥用的表现形式略作说明。 不当关联交易 ( 一) 商业银行关联交易的表现形式 我国学界通常按交易内容，将关联交易划分为业务往来中的关联交易和资产 重组中的关联交易，并进行类型化研究。按照此分类，关联交易大体上包括以下 形式：1 8 ( 1 ) 关联购销或商品买卖中的自我交易；( 2 ) 费用负担的转嫁；( 3 ) 资产租赁；( 4 ) 资金占用或信用担保；( 5 ) 资产收购关联交易：( 6 ) 股权转让； ( 7 ) 资产置换中的关联交易；( 8 ) 托管经营中的关联交易；( 9 ) 股份回购中的 关联交易；( 1 0 ) 虚假共同投资；( 1 1 ) 母公司用资产配股；( 1 2 ) 资产剥离与股 权出售；( 1 3 ) 资产馈赠。 根据中国银行业监督管理委员会商业银行与内部人和股东关联交易管理办 法的规定，与商业银行之间发生的且涉及内部人的关联交易情形主要应包括以 1 8 柳经纬等著：上市公司关联交易的法律问题研究，厦门大学出版社2 0 0 1 年版，第1 1 0 页。 l o 下几类：( 1 ) 授信，主要表现为住房按揭贷款、信用卡透支、消费贷款等；( 2 ) 资产转移，主要表现为住房的买卖、汽车的买卖以及其他动产和不动产的买卖； ( 3 ) 提供服务，主要表现为审计服务、法律服务以及其他咨询服务。 ( 二) 商业银行关联交易的法律特征 l 、相关利益主体的关联性。商业银行关联交易的主体之间具有关联性，即 关联交易须发生在具有权益关联性及相互影响力的关联方之间。值得探讨的是， 如何去判断这种关联性的存在。本文认为，美国公司法学者克拉克教授关于自我 交易的观点对于我们判断关联性有重要借鉴价值。他认为，自我交易的发生要具 备三个条件：一是在相关公司( 或公共投资人群体) 和第三方之间存在交易，二 是某个人对相关公司或投资人群体采取的行动具有决策影响力，三是对这个有影 响力的个人或群体而言，如果交易或者交易的附带结果对第三方而不是对公司或 投资人更有利，那么这些内部人就会从第三方的收益中获得更大的私人利益。1 9 克拉克教授对自我交易条件的界定充分体现了主体间权益的关联性及可能的影 响力，为我们判断关联性的存在提供了很好的参照。 2 、利益冲突与权益的移转。任何一个具体的商业银行关联交易，均在关联 方之间存在利益冲突并在关联方之间产生了权益的移转，这是关联交易最为实质 的特征。正是这种利益冲突的存在，使得不公允的关联交易具备了原动力和可能 性，从而也具有了对某一方不公平的极大可能性。关联交易作为一种市场主体间 的行为，其目的和后果是产生权益在主体之间的转移。存在权益转移是关联交易 的本质，没有权益的转移，关联交易不可能构成。 3 、关联交易形式对实质公平的异化。关联交易的最大特点，就是关联交易 以形式上的平等掩盖实质上的不平等，以形式上的当事人对自己权益的自由处 分，掩盖实质上的对一方当事人权益的强行损害。关联交易具有与生俱来的非公 允性倾向，大多数的关联交易的所谓合法形式是虚化的，相反，关联交易往往是 对实质公平的异化，即关联交易反映出形式上的平等和实质上的不平等。 不当关联交易是银行控股股东侵占受控银行的主要形式。美国总会计师办公 室曾针对1 9 9 0 年至1 9 9 1 年两年间倒闭的美国银行进行了一项调查，结果表明， 在此期间倒闭的2 8 6 家银行中有1 7 5 家主要是因为不正当的关联交易而倒闭的。 1 9 r o b e r tc h a r l e sc l a r k ，c o r p o r a t el a w ，l i t t l e ，b r o w na n dc o m p a n y ( c a n a d a ) l i m i t e d ，1 9 8 6 ，p 1 4 7 1 1 2 0 此外，1 9 7 6 年著名的美国h a m i l t o n 国民银行破产案，其主要原因正是由于该 银行从其控股公司拥有的另外一家分支机构中购入了大量低质抵押物。引 在我国，不当关联交易给商业银行带来了巨大的信用风险，造成了大量的信 贷资产损失，是造成商业银行不良资产的重要诱因，更是少数商业银行和信用社 倒闭的重要原因。商业银行控股股东进行关联交易的最主要表现就是控股股东利 用其对商业银行的控制权或影响力从商业银行获取大量的关联贷款，从中谋取巨 额利益，严重损害银行及债权人的利益。例如，1 9 9 5 年，原某银行成立时，2 5 家新股东出资1 0 6 1 亿元，几天之内股东就以其所持该行股权从该行贷款8 0 7 亿元，占股东出资额的7 6 0 6 ，且股东贷款用途不明确，既没有项目可行性报 告，也没有银行对项目的评估报告，实际上是股东变相抽逃了资本金。再如，2 0 0 3 年，成都市商业银行一控股股东通过对该行的控制，进行违规票据贴现，为其关 联企业套取资金9 8 亿元，占该行资本净额的7 8 ，造成了巨大的信用风险，严 重影响了该行的安全稳健经营。2 2 二、内幕交易 我国证券法第7 3 条规定：“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取 内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。”刑法第1 8 0 条对内幕交易行 为的表述则更为详细和准确。结合两个法律的规定，内幕交易是指证券交易内幕 信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交 易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券或 者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的行为。2 3 伴随着中国银行业的改制上 市浪潮，我国越来越多的商业银行正在转变为公众持股的股份公司，控股股东凭 借其信息优势，先行一步对市场作出反映，在遇到利好消息时，先于投资者以较 低价格买入证券以赚取更多利润，在遇到利空信息时，先于投资者用较高价格卖 出证券以较少损失。商业银行控股股东的内幕交易，使银行的信息披露失去了公 2 0 哈维尔e 杰克逊、小爱德华l - 西蒙斯：金融监管，吴志攀等译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版， 第1 4 1 页。 2 1 j o n a t h 狮r m a c c y ，g e o 衢e yp m i l l e r ，锄d 鼬c h a r ds c o rc a r n e i l ，b 觚k i n gl a w 锄dr e l i g i o n ，a s p e nl a w & b u s i n e s s ，2 0 0 1 ，p p 4 7 2 - 4 7 3 2 2 汤欣等著：控股股东法律规制比较研究，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 6 1 页。 2 3 周友苏主编：新证券法论，法律出版社2 0 0 7 年版，第2 8 4 页。 1 2 制商业银行的内幕交易。 在我们这样一个信息时代，交易机会对于商事主体的价值不言而喻。在英美 法中甚至形成了以保护公司交易机会为立足点的公司机会规则。2 4 在现实生活 中，银行的控股股东篡夺属于银行的交易机会往往游离于法律的边缘，因为我国 的法律对这种行为缺乏明确的规定。例如，银行的一个大股东在受命为公司寻觅 经营场所的过程中发现一处地段佳且价格优惠的地产，便为自己购置了该处房 产。该行为并没有违背竞业禁止义务，2 5 按照传统大陆法系的公司法理论难以追 究该董事的责任。再如，银行董事长将银行传真机接到的业务订单带回家中，交 给夫人做生日礼物。几个电话打过之后，交易活动瞬间完成，董事长及其夫人弹 指一挥间就可以暴敛财富成千上万。这种行为似乎并未侵害银行的财产所有权， 因为银行的商业机会尚未转化为公司的利润，也似乎并未侵害银行的债权，因为 银行尚未与商业机会的提供者缔结合同、取得债权。2 0 0 5 年我国在修订公司 法中，在其第1 4 9 条规定，未经股东会或股东大会同意，董事和高级管理人员 不得谋取属于公司的商业机会。该规定也为银行提供了一条救济自身权益的路 径。 第二节商业银行控股股东控制权滥用的制度根源 一、控股股东与其他利益主体之间的利益冲突 利益冲突是英美衡平法的重要概念，一般是指不同经济体之间存在两个以上 的不同利益，而该利益彼此间产生对立或冲突；一方主体作出某项决定时，可能 因为优先考虑其自身利益，而损害他方利益。在对利益冲突的解释上，英国学者 2 4 所谓公司机会规则，是指禁止公司受信人将公司拥有期待利益、财产利益或财产权利的交易机会，或从 公平角度而言应属于公司的交易机会予以篡夺自用。s e e b l a c k l a w d i c t i o n a r y ( 6 t he d i t o n ) ，w e s t p u b l i s h i n g c o ，1 9 9 0 ，p 3 4 0 2 5 有学者认为，董事篡夺公司机会禁止义务是董事竞业禁止义务的一种。参见梅慎实：董事义务判断之 比较研究，载外国法译评1 9 9 6 年第l 期。本文认为，董事篡夺公司机会禁止义务与董事竞业禁止义 务并非种属关系，而是一种交叉关系，二者在目的、规制对象和规制范围上存在明显差异，不具有町替代 性。参见陆小妹：美国公司机会规则之立法借鉴，载顾功耘主编；公司法律评论( 2 0 0 6 年卷) ，上海 人民出版社2 0 0 7 年版，第2 2 0 页。 1 3 彭宁顿的观点最具代表性：“当一个人作为另一个人的代表行事时，如果在他接 受委托时，或在事后他担任了第三人的代表或与之有重大的个人利益，而这种利 益的存在可能产生一种是指性的危险，即他可能不为他所代表人的最大利益服 务，在这种情况下，他就处在一种利益冲突的位置。”2 6 商业银行控股股东与其 他利益主体之间的利益冲突表现在： 一是商业银行控股股东与其他股东之间的利益冲突。当冲突在和平的氛围与 环境中展开时，股东之间容易形成相互的监控与制约，以利益分配的契约安排为 基础的均衡局面就会长久维持，银行向外界展示的是正常的治理效果和形象。当 然，股东冲突和平状态的维持不仅依赖于法律的指引和示范，而且取决于权利制 约的安排和积极冲突功能的发挥。当违法的成本支出远低于获取的利益时，银行 的控制者可能采取冒险的手段，损害其他股东的正当利益而谋求超越冲破临界点 的利益，银行的有效治理就会被撕裂。 罗尔斯在论述程序正义时所提到的分蛋糕的例子，可以很好地说明股东之间 的利益冲突问题。假定一些人要分一个蛋糕，假定公平的分配是人均一份，明显 的办法就是让一个人来划分蛋糕并得到最后的一份，其他人都在他之前拿。这样， 分蛋糕的人就是要均等地切分这个蛋糕。也只有这样，他才能确保自己得到可能 的最大的一份蛋糕。2 7 然而，银行这个蛋糕的切分比例股东们早已作了契约 的安排，大股东始终掌控着刀具并管理蛋糕，大股东通过边管边吃的方式扩大对 蛋糕进行管理的成本以实现额外的利益，有时他们会以低廉的价格转让给自己或 其他的利益输送人。当大股东对银行抱有贪婪的心态时，小股东利益受损几乎是 不能避免的。因此，股东冲突是必然的现象，冲突的本质是利益的争夺，股东冲 突造就了银行控制权产生的基础，也成为银行控制权产生的根源。 二是控股股东与银行之间存在广泛的利益冲突。随着银行业改革向纵深推 进，商业银行单一产权的局面被打破，商业银行的股权结构趋于多元化，主营各 种不同业务的社会资本、私人资本和外资资本大量涌入，由于它们有着不同的利 益诉求，控股股东与银行之间的利益冲突就难以避免。如前文提到的违规票据贴 现的成都市商业银行，其控股股东就是一家著名的高科技企业。可以预见，实业 资本一旦控制银行，实业资本逐利的本质和对利润的渴求决定了其与所控制的银 2 6 g o o d e ( e d i t ) ，c o n f l i c t so fi n t e r e s t ，p 2 2 7 j o h nr a w l s ，a t h e o r yo f j u s t i c e ，o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 7 2 ，p 8 1 1 4 行之间的利益冲突难以避免。 二、控股股东的道德风险 道德风险( m o r a lh a z a r d ) - - 词最早出现在a r r o w ( 1 9 6 3 ) 的医疗保险分析中。根 据他的表述，道德风险反映的是参加保险后的个体在防范风险上的努力反而使风 险比保险之前更大的一种市场现象。2 8 在本文的语境下，道德风险则是指商业银 行控股股东会从追求自身利益最大化的角度出发，倾向于做出有损于中小股东和 存款人利益的决策和行动。基于银行机构在金融体系中的重要地位，政府出于政 治上或经济上的考虑，总会对银行存款人作出明示或默示担保。政府担保一方面 发挥了确保存款人对银行的信心、避免银行挤提、维持存款安全等积极作用，另 一方面也诱发了商业银行控股股东的道德风险。在政府担保的情况下，控股股东 可以放心地将存款资金运用于高风险业务而不用担心资金来源枯竭或融资成本 上升，哪怕是在银行破产的情况下，控股股东损失的也只是其向银行投入的资本 金，剩余损失全部由政府买单，这无疑破坏了市场自律，使债权人约束机制难以 发挥应有的作用。因为在市场机制作用下，如果没有政府担保，即将破产的银行 或者无法获得融资，或者必须向债权人支付高利率才能获得同等融资，而且最终 可能无法获得清偿。另外，存款人根据存款风险的程度要求银行支付相应的风险 费用，实为对银行的一种债权人约束，但在政府担保的情况下，这种债权人约束 机制形同虚设。 第三节商业银行控股股东控制权滥用的成因 学界对普通公司控股股东控制权滥用有较多的探讨，但很少有人关注商业银 行控股股东控制权滥用的特殊性。尽管商业银行也是一种企业的组织形式，尤其 是伴