（诉讼法学专业论文）论民事诉讼中的自认(1).pdf

i 摘 要 诉讼中的自认是指当事人在诉讼过程中向法庭承认对方所主张的不利于己 的事实。自认证据的价值具有特殊性，它具有比其他证据的诉讼成本更为低廉的 特点。一方当事人的一个真实有效的自认往往可以免除另一方当事人的取证、举 证之苦和法官的质证、认证之劳，使案件事实的确认更为简便，使诉讼流程更为 快捷。自认证据能促使裁判更大限度地实现公平和正义。因为自认完全平息了当 事人双方对自认案件事实的讼争， 以此为基础的裁判也更容易为当事人双方所接 受。我国对自认在立法上的规定是相当简单和原则的，现行的民事诉讼法对自认 也没有明确的、详细的正面规定，无法体现自认制度的丰富内涵，无法满足民事 诉讼实践的客观需要，也因此在司法实践过程中出现了许多困境和问题。为此， 本文从自认在我国现行民事诉讼制度中的状况入手， 首先分析了自认的含义与构 成要件。由于自认的法律效力是自认制度理论中与司法实践联系最为直接、密切 的部分，文章随之从自认制度的最直接的效力根据-法律依据、理论基础及自认 效力的体现等三个方面对民事诉讼中自认的效力作了较为深入的阐述， 并在此基 础上分析提出了目前民事诉讼中自认制度的不足：第一，立法规定粗疏;第二， 特殊情况下自认的法律效力不明确。针对目前的不足，综合前面的分析总结出对 我国自认制度的修改与完善等方面的若干设想， 以期对我国的自认制度的建立和 完善有所裨益。 关键词：民事诉讼；自认；法律依据；效力； ii abstracts the prescription in the law of our country to confession is too simple. there is also non clear or detailed prescription in the civil action law. rule no.52 of civil action law of our country describes as:the prosecutor can give up or change his appeal, the defendant can admit or disprove his appeal,.its the first rule to appeal confession in our civil action law. it cant describe the abundant connotation of confession system and cant satisfy the demand of civil action practice. this leads to difficulties and problem in practice process, such as it cant catch up with the developing life, the confession of special party is not clear, the limitation of confession effectiveness is not clear, etc. in order to solve these problems, this essay try to work over the condition of civil action system in our country, its connotation and constitutes, its effectiveness and give some suggestions in improving confession evidence law. key words: civil action; confession; law evidence; effectiveness. 1 引 言 自认是诉讼中的一项重要的证据规则， 指一方当事人对他方当事人不利于己 的事实予以承认的陈述或表示。我国现行的民事诉讼法对自认没有明确的、详细 的正面规定。我国的民事诉讼法第五十二条规定：“原告可以放弃或者变更 诉讼请求，被告可以承认或反驳诉讼请求，”。这是民事诉讼法对诉讼 请求的自认（即认诺）首次作出的规定。第七十一条笼统地规定，人民法院对当 事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确实能否作为认定事实的根据。最 高人民法院关于适用若干问题的意见第一次明确了自认。该解 释第七十五条规定：“下列事实，当事人无须举证：（1）一方当事人对另一方 当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的；”。这一规定具 有历史性的意义，虽然没有使用自认这一术语，但从其内容上看，它已具备了自 认的雏形。最高人民法院以司法解释的形式对自认制度作了确认，即一方当事人 对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明示承认的， 对方当事人无需 举证，但它没有区分自认与认诺，不仅规定了事实自认，还规定了对诉讼请求的 承认，不加区分地赋予两者同样的免除对方举证责任的效力，不能不说是一个明 显的疏漏。它无法涵盖自认规则的丰富内涵，亦无法满足民事诉讼的客观需要。 1998 年，最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定间接规 定了自认规则。该司法解释第二十一条规定：当事人对自己的主张只有本人陈述 而不能提出其他相关证据的，除当事人认可外，其主张不予支持。实际上，这是 从反面确立了明示自认的效力。再如，第二十二条规定：“一方当事人提出的证 据，对方当事人认可或不予反驳的，可以确认其证明力”。实际上这是对默示自 认效力的规定。2001 年 12 月最高人民法院公布的关于民事诉讼证据的若干规 定（以下简称证据规则）中对自认制度作了较全面和详细的规定，具有可 操作性。 证据规则第 8 条对自认作出了较为详细的规定，规定了自认的效力、 默示自认、当事人的代理人的承认的效力及自认的撤回。第条规定：“诉讼 过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认对已方 不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据 足以推翻的除外。”第 76 条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不 能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”由此可 见，我国主要是以司法解释的形式确立了自认作为证据在民事诉讼中的地位，弥 补了我国民事诉讼证据制度的缺陷。 这表明我国民事诉讼证据制度开始接受诉讼 中的自认，标志着我国民事诉讼证据制度的进步和国际化，也是尊重当事人意思 自治的表现。自认是对我国传统司法理念的突破，是现代法治意识的重塑。如果 2 说证据是诉讼的基石，那么自认就是这个基石中最为坚硬的一块。自认的证据价 值具有特殊性，它具有比其他证据的诉讼成本更为低廉的特点。一方当事人的一 个真实有效的自认往往可以免除另一方当事人的取证、举证之苦和法官的质证、 认证之劳，使案件事实的确认更为简便，使诉讼流程更为快捷。自认证据能促使 裁判更大限度地实现公平和正义。 因为自认完全平息了当事人双方对自认案件事 实的讼争， 以此为基础的裁判也更容易为当事人双方所接受。 自认制度由来已久， 近代以来已经许多国家运用、发展和完善，将其引入我国的诉讼证据制度中，即 能发挥其自身的功能。本文对民事诉讼中自认的含义、特征及构成要件、诉讼上 自认的效力、自认制度的不足及其完善等方面作探讨，以期促进我国审判效率的 提高以及程序公正、诉讼经济等价值的实现。 3 第一章 民事诉讼自认及其构成要件 1.1 自认的含义与特征 1.1.1 自认的含义分析 广义上的自认包括对他方所提诉讼请求的承认即认诺， 但一般均是指对事实 的承认。 “在西方国家，无论英美法系还是大陆法系，自认都是一条极其古老 而又重要的诉讼证据规则” 。 有学者认为，早在西周时期，我国就出现了自认 证据规则的雏形 ； 但是由于和当事人陈述及被告人的口供没有明显的界限，所 以还不是现代证据法意义上的自认。现代民事诉讼理论上，自认是指一方当事人 对他方当事人主张的于自己不利的事实予以承认的陈述或表示。 自认是已为当今 大多数国家所采用的民事诉讼中一项重要的基本制度。我国对自认的立法，尤其 是对自认构成、效力及其规则的理论研究，大大落后于两大法系的德国、英国， 更是远远落后于司法实践。 我国现行的民事诉讼法对自认还没有明确的详细的正 面规定。在专家、学者的专著中对自认的阐释过于简陋，或一笔代过，或不予论 及。事实上，自认一直与整个审判活动相伴始终，只不过我们在实践中习惯不确 切的称之为“当事人承认”或“被告人供述”而已。 虽然我们有时只能窥见它或 隐或现的背影，但我们能时时感觉到它的存在。民事法律是调整平等主体之间人 身关系和财产关系的规范，形成的法律关系属于私权范畴，人们有权处分自己的 权利。若发生民事争讼，即为私权之争，争讼主体可以和解、撤诉、变更或放弃 诉讼请求，自认是其中内容。最高人民法院 1992 年关于适用民事诉讼法若干 问题的意见（以下简称意见）第 75 条规定，一方当事人对另一方当事人 陈述的案件事实和提出来的诉讼请求， 明确表示承认的， 当事人无须举证。 但是， 仅从该法条内容看，当事人的这种承认并不一定能约束法院的裁判行为。证据 规则第 8 第规定：“在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事 实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。但涉及身份关系的除外。对一方当 事人陈述的事实，另一方当事人既不表示承认也未否认，经审判人员充分说明并 询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该事实的承认。”同时还对委托 代理人承认的效力做了规定。可见，我国通过司法解释初步确立了自认制度。 付士平：自认构成及其证据价值与规则研究，湖北省襄樊市中级人民法院，2006 年，第 8 页。 叶孝信： 中国民法史 ，上海人民出版社，1993 年，第 98 页。 4 1.1.2 自认的特征 自认既然是当事人问法院承认对方当事人主张的对自己不利的事实，那么， 这种承认应是其真实意思表达。并且这种行为能产生对争议事实的评议效果。由 此分析，自认应具备两个基本特征；一是意思的完整性。即：对当事人的陈述， 应从整体上分析，不能断章取义。比如当事人表示：“是收到原告 2 万元，但这 是原告委托自己转交给第三人的款项。”这种情况下，如果只取前半句而认定被 告自认，就会做出对被告不利的判定。二是不可撤销性。即：自认一旦作出，即 产生拘束力，不得随意撤销。自认是一种对自己不利的承认行为，它可能免除对 方的举证责任。因此，一般必须符合事实真相，而由法律推定为真实。除因胁迫 或错误所致的自认外，一般不允许随意撤销。 1.2 自认的构成要件 当事人自认按不同的标准可分为不同的类型：按自认是否在诉讼阶段作出， 分为诉讼中的自认和诉讼外的自认； 诉讼中的自认是指当事人在诉讼过程中向法 庭承认对方所主张的于己不利的事实为真实。简言之，即承认相对方所主张的不 利于自己的事实。而诉讼外自认是指当事人在诉讼过程之外所作的自认，是在诉 前或法庭之外私下承认，又被称为审判外自认。按是否对自认附加限制，可分为 完全自认和限制自认；按当事人的意思是否表示明确，可分为明示的自认和默示 的自认（拟制自认）；按当事人是否亲自自认，可分为当事人亲自自认和代理人 代为自认。 但就各国民事证据理论研究成果来看，大都认可的是诉讼中的自认， 诉讼外的自认则不产生自认的效力，仅作为一种证据材料使用。我国也仅认可诉 讼中的自认。诉讼上自认的构成必须具备一定的条件。 1.2.1 时间要件 诉讼上的自认必须发生于诉讼过程中。可以在开庭审理前的准备阶段，如被 告在提交的答辩状中作出自认；也可以在开庭审理的过程中，如在法庭调查的陈 诉或法庭辩论时作出，向独任审判员或合议庭的审判员、陪审员承认对方所主张 的事实。但以上两种情况必须是在法官或法庭面前作出才有效，不包括诉讼中在 法庭外对事实的承认。 1.2.2 实质要件 诉讼上的自认必须来源于当事人对案件事实的陈述。 诉讼上的自认是当事人 陈述的内容之一， 也就是指后陈述的一方所作的与先前一方当事人的陈述相同内 容的陈述部分，自认通常是在对方当事人主张该事实后才作出，但如果当事人对 不利于己的事实自认在先，对方当事人主张在后，也构成自认。作出自认的主体 5 通常是当事人本人。 在内容上， 诉讼上自认的对象是对方当事人主张的具体事实。 至于法律规范的解释适用，对于事实上的法律评价以及其他法律上的问题，即使 双方当事人的陈述一致， 也不产生自任问题。 诉讼中的自认是对具体事实的承认， 可以从以下几个方面理解：其一，自认的事实应理解为对己不利的事实。因为自 认免除对方当事人的举证责任，显然对己是不利的；其二，自认的事实应当理解 为与对方当事人主张的事实一致，相矛盾的陈述不构成自认；其三，自认的对象 是对方当事人主张的具体事实，不同于以诉讼请求为对象的认诺。这样能够及时 确定争点，固定证据，减少证据调查，简化诉讼，从而可以尽快地终结诉讼，减 少诉讼成本和当事人的诉累。 1.2.3 形式要件 诉讼上自认的表示应当是明确的， 明确表示是指当事人以口头或书面方式对 于对方当事人陈述的事实明白、确定、无误地加以承认，或者对于己不利的事实 明白、确定、无误地先行自认，不能有模棱两可、含糊其词的观点，如在自认时 不能使用“大概”、“差不多”、“估计”等语言，也不能简单地将即不承认也 不否认对方当事人的陈述的行为当作自认。 自认必须与对方当事人的事实陈述相 一致，即自认的事实与对方当事人陈述的事实没有矛盾。通常情况下是由对方先 陈述要件事实，然后诉讼上的自认人对该事实陈述作出全部或部分承认，称之为 “后行自认”。也有自认人先陈述于己不利的事实，而后由对方当事人在诉讼过 程中引用该承认的情形，称之为“先行自认”。 6 第二章 民事诉讼中的自认的效力 自认的法律效力是自认制度理论中与司法实践联系最为直接、密切的部分。 法律效力， 是指主体的特定行为作出后对其本人及与其有关的法律关系主体所产 生的法律权利义务的影响。 民事诉讼是由法院和双方当事人参与的以诉辩和审判 等诉讼行为来相互作用、 相互影响的“场”，当事人的任何诉讼行为都可能产 生一定的法律效力。自认作为一种民事诉讼行为，其法律效力即其对法院、双方 当事人诉讼权利及权力的产生或丧失，或者义务的设定或免除。自认所产生法律 效力的根据，首先来源于法律的直接规定，在法律规定的空白处或相互冲突处， 其效力还来源于自认制度本身的法理基础。 2.1 自认效力的法律依据 法律规定明确无误的法律条文是自认制度的最直接的效力根据。但我国的 民事诉讼法并没有 专门规定自认制度，而是将自认纳入当事人的陈述中。 并且，依该法第 63 条第 2 款规定，作为证据之一的当事人的陈述也必须查证 属实才能作为认定事实的根据；第 71 条第 1 款规定，法院对当事人的陈述， 应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实 的根据。这说明我国的 民事诉讼法仅仅将自认作为当事人的陈述作为一般证据予以 规定而未充分 认识到或承认自认行为所具有的特殊性，也未基于此建立自认制度。这一 立法 的疏漏是随着审判实践的需要以司法解释的形式而获得弥补的。最高人民法院 关 于贯彻执行若干问题的意见 第 75 条规定： “下列事实，当事人无需举证：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事 实和 提出的诉讼请求，明确表示承认的；”这是我国法律规定中首次出现的自认 的雏形，比较粗疏，没有明确区分诉讼上的自认和诉讼外的自认，也缺乏更具可 操作性的细致规定。 1998 年，最高人民法院关于民事经济审判方式改革的规定对于自认有 了进一步的规定， 第 9 条第 2 款规定：“对当事人无争议的事实，无需举证、 质证”；第 21 条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他 相关证据的，除对方 当事人认可外，其主张不予支持”；第 22 条规定：“一 方当事人提出的证据，对方当事人认可或者不予反驳的，可以确认其证明 力”。 这二条规定，前一条可以说是确立了明示自认的效力，后一条实际是对默示自认 效力的规定。2001 年最高人民法院公布的关于民事诉讼证据的若干规定 （以 下简称若干规定）使自认制度在我国正式成形，初具大观。该规定第 8 条 7 内容为：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承 认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述 的事实，另一方当事人既未表示承认也未表示否认，经审判人员充分说明并询问 后，其仍不明确表 示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。当事人委托代理 人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认，但未经特别授权的代理人对事 实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外， 当事人在场但对其代理人的承认不 作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方 当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是 在受胁迫或者重大误解情况下 作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。 ”第 74 条规定：“诉 讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理 词中承认的 对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并 有 相反证据足以推翻的除外。 ”这些法律条文的内容涉及了自认行为对双方当事人 及法院诉讼权利（权力）义务的影响，构成了自认效力的直接根据。 2.2 自认效力的理论依据 各国证据规则将自认规则纳入其规制范围，绝非无的放矢，乃有其深刻的理 论基础自认规则产生的理论基础乃是诚实信用原则。 正如一切重要的法律概念一 样，诚实信用原则虽被推崇为私法的帝王原则，但何为诚实信用原则，在理论上 却是众说纷纭，莫衷一是。据布莱克法律词典解释，诚实信用即：是或怀有 善意；诚实地，公开地和忠实地；没有欺骗或欺诈。真实地；实际地；没有假装 或伪装。清白无辜地；持信任和信赖的态度；没有注意到欺诈，等等。真正的， 实际的，真实的和不假装的。而善意，是一种没有专门意思和成文定义的不可触 摸的抽象的优良品质，与其他事物相伴随，它包括诚实的信念、不存恶意、没有 骗取或追求不合理好处的目的。 在普通用法中这一词语一般用来描述目的诚实和 不欺诈的内心状态，概言之，即忠实于自己的义务和责任。法律将道德色彩极为 浓郁的诚实信用原则上升为法律的基本原则并赋予基人人必须遵守的效力， 其宗 旨乃在于对于不正的人或无良心的人，必不给予以作弊的工具。 行使权利、 履行义务应循以诚实及信用， 此为罗马法以来的多国民法所认同。 但如果深入考察我们会发现，诚实信用原则多被各国民法确定为一项基本原则， 而诚实信用原则能否成为民事诉讼法的一项基本原则则不无疑问。实际上，诚实 信用原则也是民事诉讼法的一项基本原则。这是由民事诉讼的性质决定的。当事 人向法院起诉， 是为了维护自己的合法的民事权利， 而为了维护其民事实体权利， 民事诉讼法必然赋予其民事诉讼权利，如起诉权、辩论权、反诉权、处分权等。 8 但当事人行使诉讼权利时，仍然要基于合理和善意，不得滥用诉讼权利。拖延诉 讼、诉讼突袭、恶意诉讼等滥用诉权行为均为法律所禁止。禁止诉权滥用乃是诚 实信用原则在民事诉讼中的具体体现。 既然诚实信用原则是民事诉讼法的一项基本原则， 那么该原则适用于证据法 乃是理所当然之事。正如有的学者所说：盖原、被告之目的，均在求正义，正义 有一无二，关于正义之探求，原告与被告均在同一之列，故在诉讼程序进行上， 当事人应依诚实信用原则而进行， 在提出诉讼资料上应遵守真实义务不外为诚实 信用原则之一片鳞 .由此可见，基于诚实信用原则，在举证责任上，当事人应当 承担真实义务。 所谓真实义务，系指当事人及诉讼关系人（诉讼代理人、证人、鉴定人）在 民事诉讼上，应负陈述真实的义务。民事诉讼上的真实义务可分为两种： （1）完 全陈述义务。即当事人对于某种事实有主张的责任时，应承担完全陈述的义务。 凡主张法律关系存在的当事人，对构成法律要件之事实，应负主张之责任。故当 事人对此项事实，应为完全之陈述。至属于一般要件之事实（例如权利能力、行 为能力）是否存在，妨害法律关系发生之事实（例如错误、虚假表示、违反公共 秩序或善良风俗）或使法律关系消灭或变更之事实（例如清偿、提存、抵销、免 除、混同、债务更新、消灭时效完成等）是否不存在，当事人无主张之责任。故 当事人之对造就上项事实，自有负完全陈述之义务。 （2）真实陈述义务。此义务 是禁止当事人故意为不真实的陈述，或故意对对方当事人所为的真实陈述为争 执。所谓真实，是指主观的真实，非指客观的真实。故当事人以善意所为的不真 实的陈述，不在禁止之列.由此可见，基于诚实信用原则所产生的当事人真实陈 述义务包含两方面的内容：一方面，当事人对自己提出的主张和证据以及事实和 理由，有真实陈述的义务，此种义务，我们可以将其称为积极的真实陈述义务。 另一方面， 当事人对对方所提出的主张、 证据或事实理由， 如果符合案件事实的， 应当承认，不得否认。此种义务系对对方主张或证据的承认，我们可以将其称为 消极的真实陈述义务。 而此种消极的真实陈述义务在证据规则上的反映就是当事 人的自认。就诉讼实践言之，当事人最了解案情，但因其利益上的对抗关系，不 仅在证据的提交上有取舍，即只提交对自己有利的证据，而且往往对对方提交的 有利于自己的证据予以承认，不利的证据予以否认，而确立自认规则反映了法律 对诚实当事人的尊重和对不诚实当事人的否定。 蔡章麟： 民事诉讼法上诚实信用原则 转引自杨建华： 民事诉讼法论文选辑 台湾五南图书出版公司，1974 年版,第 1621 页。 9 2.3 自认效力的体现 2.3.1 对自认人的自缚力 按照诚信原则的要求，禁止当事人违背真实义务，对案件事实作虚假陈述， 禁止当事人事实前后矛盾的行为， 以侵害其他主体的利益。 自认人作出了自认后， 非因法定事由，不得予以撤销或主张与自认相反的事实。这也是程序安定和诉讼 效率的要求。我国的现有法律规定并未将自认内容仅限于与陈述人不利的事实， 亦未规定陈述与承认的先后顺序，因此只要是双方已达成一致的陈述，无论其内 容对何方有利，陈述与承认孰先孰后，均可构成自认，并对当事人产生拘束力。 当然，自认对自认人的自缚力并不绝对，在与作为自认制度基础的处分权发 生冲突，或坚持自认对自认人的拘束力足以危害诉讼正义时，自认的拘束力就要 受到限制。依若干规定，当事人可以对方当事人同意，或者有充分证据证明 其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符为由而在法庭辩 论终结前撤回自认。 2.3.2 对对方当事人的免证力 民事诉讼中， 举证责任是推动各方当事人积极举证以利于裁判者发现真实的 直接动力， 而举证不能所带来的败诉风险又是悬在每一个理性的诉讼当事人头 上的一把利剑。因此 举证责任同时承载着当事人的诉讼利益和诉讼分险。而民 事诉讼中一旦自认成立，则对 此事实承担举证责任的当事人即可免于举证而直 接享受所主张事实成为裁判依据的诉讼利益， 从而排除了就该部分事实举证不能 所可能带来的风险。因此，当事人一方主张的 事实获得对方承认时，主张事实 的当事人原本负载的该部分举证责任即被卸除。这一点为大陆法系各国立法通 例。 在我国，从形式上看，从关于贯彻执行若 干问题的意见到关于民事经济审判方式改革的规定，再到最近的 若干 规定，各司法解释均将自认对对方当事人的免证力作为自认的主要效力。 2.3.3 对受诉法院的免查力 关于自认对于双方当事人的约束力，在实践中多无争议，法官亦多大胆援引 相关法条予以裁判。而由于我国审判方式改革进程时有反复，法官办案存在的一 些非正常风险，还由于一些人认识上的分歧，使得自认对受诉法院的效力尚存在 一些争议。有观点认为，在民事诉讼中，当事人享有的诉讼权利和义务具有私权 性质 ，自认作为一种诉讼行为对当事人的诉讼权利义务产生法律上的影响并无 障碍。而受诉法院的审判权 是一种公权力，体现的是国家对民事纠纷的管理职 过雪琴：关于自认规则的理解与适用 ，江苏省扬州市邗江区人民法院，2004 年，第 5 页。 俞江： 近代中国民法学中的私权理论 ，载法学论丛 ，北京大学出版社，2003 年，第 3 页。 10 能。自认作为当事人的私权行为对以 公权参与到民事诉讼中的法院的影响就很 有限。法院作为认定案件事实的主体，负有确保所认定的事实的真实性的义务。 因此有人认为自认给受诉法院带来的是一种选择认定案件事实的权利， 而非认定 案件事实的义务 。 对此，我们首先从若干规定第 74 条的条文来看，该条规定当事人自认 行为对人民法院的效力为“应当予以确认”， 其中所采用的“应当”一词明显是 立法中表示义务性内容的词汇，而不是表示权利性内容的“可以”、“有权”等 词，“应当”一 词所表达的内容为除另有相反规定外主体必须按照法条规定为 一定的行为而不得选择。在本条中，虽也有但书部分，但所排除的并非是法院认 定事实真伪的情况，而是当事人 的特定诉讼行为，当事人的一种诉讼权利，即 “但当事人反悔并有相反证据足以推翻的 除外。”因此，从法条规定来看，自 认带给受诉法院的应为认定案件事实的义务而非选择认定的权利。 从法理基础来看，由于处分权主义和辩论主义原则主张民事诉讼程序的启 动、进行和法 院的裁判所依据的证据资料都应当依赖于当事人，当事人对诉讼 过程和内容拥有主导权 。直接决定法律效果发生或消灭的主要事实必须在当事 人的辩论中出现，法院不仅不能 以当事人没有主张的事实作为裁判依据，而且 还应将当事人双方没有争议的事实作为判 决的事实依据。一旦当事人自认，法 院即受自认事实的约束,不能再动用职权搜集证据。“这实际上排除了法院对自 认事实的审查核实权，也就是说法院必需容忍自认事实的非真实性，不得再依职 权调查该事实的真实性。即使依法官的自由心证觉察到该事实有虚 假可能时, 也不得否定该自认的事实。 ” 另外，民事诉讼的最主要功能为解决当事人之间的纠争，法院作为居中的裁 判者，应当在充分尊重当事人意志的前提下解决纠纷。双方当事人对案件事实作 无争议的意思表示，也就意味着作出自认的一方希望法院在 此事实的基础上作 出裁决，愿意承受或容忍由此产生的法律后果，作为公正处理纠纷的 法院必须 尊重当事人权利处分的自由。 需要进一步明确的是，自认对受诉法院的约束力并不受审级程序的限制。第 一审中自认的效力波及上诉审及再审等程序。当事人因自认而受不利判决后，虽 有程序上上诉或申诉的权利，但因自认涉及实体权利，故上诉审法院对其上诉理 由应严格审查，除非遇到 适用法律错误的情形，否则，如当事人无新证据，仅 是对原审时的自认要求撤回的，上诉审法院应驳回其上诉，维持原判。如当事人 提供了新证据，笔者认为也不应直接改判。而应以出现新证据为由发回由最初确 认自认并依据自认事实裁判的法院审查自认能否撤回。 对于当事人在上诉审程序 张艳，马强：自认规则研究，载河北法学2002 年第 4 期，第 5 页。 奚玮：自认属性及其相关问题研究 ，中国政法大学，2007 年，第 11 页。 11 中作出的自认，在案件发回重审后，当事人在上诉审程序中所作的自认对重审的 法院也具有约束力。 12 第三章 我国民事诉讼自认制度之不足及其完善 综观两大法系的主要国家和地区立法， 英美的自认制度规定于独立的证据法 典中，德日及我国台湾地区将自认规定于诉讼法通则部分。而我国却是通过司法 解释的途径对自认制度予以确定，我国民事诉讼法立法上的滞后已经不言而喻 了。诚然，法律具有一定的稳定性，但这种稳定性是相对的，它同时也应具有一 定的灵活性。社会发展了，法律所反映的社会物质生活条件发生了变化，作为上 层建筑的法律自然应当与这种变化相适应。 与国际民事诉讼法理念发展趋势相比 较，我国的民事诉讼法典所确立的诉讼模式却仍体现着强职权主义，而作为诉讼 法律制度核心内容的证据规则在诉讼法典中的规定仍旧呈现着空白和缺陷， 这极 大地阻碍了我国民事诉讼实践的发展。 3.1 我国民事诉讼自认制度之不足 3.1.1 立法规定粗疏 立法规定粗疏，滞后于司法实践，从而使得实践中的诸多问题无法处理。与 以前相比， 证据规则对自认的规定可以说是相当丰富了，但缺陷仍存在。 （1） 关于自认的含义。作为一项诉讼制度，立法上概念的准确界定对于理论研究和司 法实践都有指导作用。 证据规则中没有关于自认的定义，仅在最高人民法 院关于民事诉讼证据的若干规定进行解释时写到：“民事诉讼中的自认是指对 事实的承认”。这种定义似乎过于简单，无法涵盖自认的核心内容。自认的构成 须具备三项要件：第一，须在诉讼进行中，且于诉讼书状内、言词辩论时，或在 受命法官、受托法官面前为之；第二，必须就对方当事人所主张的不利于自己的 事实，承认为真实；第三，须作出声明或表示。 （2）关于自认的客体。在大陆法 系国家，大多将自认和认诺加以区分，而我国立法却还没有对它们作出区分。一 般来说，将当事人对不利于自己事实的承认称为自认，对不利于自己诉讼请求的 承认称为认诺。 由于对诉讼请求的承认,受诉讼法和实体法的双重调整,是当事人 根据处分原则和权利自治原则所行使的对实体权利处分行为,与自认在法律调整 方式和法律效果上存在着重大差别，因此我国有必要在法律上对它们进行区别， 以统一司法实践。 （3）依据自认的程度、范围，自认可分为完全自认和限制自认。 按证据规则 ，完全自认毫无疑问应属法律所规定的自认，但对于限制自认， 即有条件的自认，是否为自认及其效果如何，法律明显存在着漏洞。依据外国立 法例，应规定由法院斟酌情形断定，即由法官斟酌案件的一切有关情况,就当事 人主张与自认的性质及程度,以及有关举证责任及其他法律上的规定,进行判断。 13 （4） 证据规则对我国自认作了时空限制，即为诉讼上的自认。但对于当事人 在诉讼外对案件事实的承认性质如何、具有何种效力， 证据规则以及其它民 事诉讼法律文件都没提及。一般而言，各国或地区大都在自认上有诉讼上和诉讼 外之分，这种区分的必要性在于强化该种证据方式的程序性质，切实提高证据法 的程序功能，从而有利于实现形式真实和实质真实之间的趋和。因此，借鉴其他 国家和地区的做法，我国法律上也有必要将两者加以区别。同时，为了注重当事 人主义因素和限制法官自由裁量的范围和程度， 更有利于防止现实社会中那些无 中生有、恶人先告状等现象的滋生，对某些情况下诉讼外的自认，在立法上应承 认其效力。即凡属当事人在诉讼外的自认的，有书面形式的，可据此径直确定其 证明力；凡属口头形式的，如果作出自认的当事人一方在法庭重复这种自认的， 可确定其证明力，否则，由法官评判其证明效力。 3.1.2 特殊情况下自认的法律效力不明确 3.1.2.1 特殊当事人自认的效力问题 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第八条所规定的自认效力是 有一定先决条件的，即作出自认的主体是具有完全民事行为能力的人，享有在诉 讼中处置的权能。 但未成年人或精神病人等特殊主体也可以在民事诉讼中成为当 事人，这些特殊当事人作出的对事实的承认是否能产生自认的效果，最高人民 法院关于民事诉讼证据的若干规定中没有明确。 3.1.2.2 当事人为两方以上的诉讼中一方当事人的自认的效力能否及于第三方 当事人 在民事诉讼中，不仅存在一方当事人有两个或两个以上的情况，有的时候还 会有两方以上的当事人，如第三人。如果其中一方当事人对另一方当事人主张的 作出承认其为真实的意思表示，该承认行为能否产生自认的法律效力，法律上对 此并没有作出规定。 3.1.2.3 共同诉讼中的一人自认的效力问题 在共同诉讼中，同一方的当事人可能会有若干个人，在这种情况下，同一方 当事人中的一人作出的自认其效力是否也及于其他人， 最高人民法院关于民事 诉讼证据的若干规定中也没有涉及。 综上所述， 我们有必要对我国的民事诉讼法律进行修改或制定单独的民事证 据法典，以完善证据规则并补充自认规则。 14 3.2 完善自认制度的建议 3.2.1 自认证据立法的修改与完善 3.2.1.1 引进国外科学的自认证据制度和理论 自认制度在以当事人主义诉讼模式的国度里是一项不可或缺的制度。在欧洲大 陆国家的民事诉讼法和英美法系的一些国家的证据法中都有自认制度的规定。在大 陆法上，如德意志联邦共和国民事诉讼法第 288 条审判上的自认规定： （1） 当事人一方所主张的事实，在诉讼进行中经对方当事人于言词辩论中自认，或者在 受命法官或受托法官前自认而作成记录时，无须再要证据。 （2）审判上自认的效力， 不以对方当事人的承认为必要。 第 138 条对于事实的说明义务第 3 款规定，没 有明显争执的事实，如果从当事人的其他陈述中不能看出有争执时，即视为已经自 认的事实。 再如， 日本新民事诉讼法第 179 条无需证明的事实规定，当事人 在法院的自认的事实及显著的事实，无须进行证明。 俄罗斯联邦民事诉讼法第 60 条当事人和第三人陈述第 2 款规定，一方当事人承认另一方当事人据以提出要 求或反驳的事实，免除后者进一步证明这些事实的责任。如果法院怀疑此承认是出 于欺骗目的或由于受暴力、恫吓、认识错误等因素影响而掩盖实情，则法院不接受 此承认。此时，上述事实必须根据常规证明。 在英美法上，如美国联邦证据规则 （2004） 第 1007 条规定，文书、记录或照片的内容，可以通过因其提出而受不利 益的当事人的证言或陈述笔录，或者通过当事人的书面自认来证明，且毋须说明原 件未提出的理由。各国对自认制度的都已有所研究且形成文字及法条，而我国诉讼 证据理论研究近年虽有非常发展， 但有关自认证据的研究还是一个薄弱环节。 在此，笔者建议理论界，特别是专业理论研究人员能够站在时代高度，系统的研 究和介绍当今西方发达国家正在适用的自认证据制度和相关理论，把科学的、先 进的、真正合乎我国国情的自认证据制度和理论，引进到我国的证据理论和司法 实践中来。 3.2.1.2 尽快确立合乎我国国情的自认证据证明模式 有的学者研究后认为，古今中外的司法证明制度可以归纳为两种模式：一种 是规范证明模式， 亦称法定证据制度； 一种是自由证明模式， 亦称自由心证制度。 两种制度的根本区别在于，前者由法律事先规定出收集、使用各种证据的规则和 审查评断每一证据的标准。 后者则是由司法人员根据案件具体情况和个人良知去 自由收集和评断证据。有一种观点认为，规范证明模式是公正裁判的基础，自由 证明模式容易成为司法任意性的阶梯。其实这也不尽然。崇尚法定证据时代不乏 司法黑暗的丑闻；偏爱自由心证的社会也存在公正司法的典范。特别是在两大法 15 系日趋靠拢的当今世界 ，很多国家都是前述两种证明模式的结合。我国以往的 证据理论教材中，把法定证据制度视为封建专制的产物，把自由心证制度看作唯 心主义的东西一概予以否定是有失偏颇的。纵观我国证据制度发展的历史，每一 社会形态所选择的模式并不都是完全单一的。 神示制度于虚幻中也显现有法定证 据的影子， 法定证据中也往往闪烁着自由证据的智慧之光。 如我国周朝既有“有 狱讼者， 则使盟诅”的神示证据规范， 又有“凡民讼， 以地比之； 地讼以图正之” 的法定证据规范 。 有的学者把我国目前的证据制度模式概括为事实求是证据制 度，以与法定证据、自由心证相区别。但笔者认为，“事实求是”作为一个通俗 哲学概念， 并不能反映我国诉讼证据制度的实质。事实上，我国目前的诉讼证 据模式仍是法定证据模式与自由心证模式的综合，是以自由心证为主，法定证据 为辅的证明模式。但这种模式与我国现有法官素质、当事人和整个社会法律意识 是不相适应的。鉴于我国当前法官素质不高、当事人法律意识差、关系诉讼严重 的实际情况，笔者建议我国应尽快从立法上确立以法定证据为主，自由心证为辅 的证明模式，以扼制司法实践中的超职权主义倾向，减少取证、补证、认证的随 意性，从而确保司法公正。我想这应是我国诉讼证据制度改革的方向。 3.2.1.3 修改和完善我国目前有关自认证据的立法 受自认证据理论研究的局限， 应该说自认证据制度在我国三大诉讼法中尚属 空白，立法明显滞后于司法实践。 最高人民法院关于适用中华人民共和国 民事诉讼法若干问题的意见第七十五条第一项规定“一方当事人对另一方当 事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的”，另一方当事人无须 举证。这最多也不过是自认证据制度的一个雏形。首先，该司法解释未明确使用 自认法律概念，而是用“承认”一词。其次，该司法解释将案件事实和诉讼请求 均作为“承认”的客体， 一并作出规定， 与两大法系的自认客体理论相悖。 第三， 我国目前现有的自认证据规范尚未与国际司法接轨， 不利于国际司法交流和我国 加入 wto 后涉外经济贸易和民事争端的处理。为此，笔者建议：（1）在民事诉讼 法第 63 条所列举的证据种类中，增加“公诉人、自诉人的自认”和“当事人及 其他厉害关系人的自认”证据种类，并将犯罪嫌疑人、被告人的“供述”修改为 “自认”。（2）修改最高人民法院关于适用若干问题的意见 第 75条第 1项为:“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实或提出的诉讼请 求，明确表示自认或认诺的”，纠正“承认”的不当提法。由于受苏联的民事诉 讼理论及立法的影响，我国民事诉讼法未对二者加以区分，而是统一称之为“承 认”。为避免概念上的混淆，便于实践中掌握和运用，将二者加以区分，赋予其 文正邦主编： 走向二十一世纪的中国法学 。 周礼.秋官.司盟及周礼.地官.小司徒 。 16 不同的称谓是很有必要的。对此，可借鉴大陆法系国家的立法例，将对事实的承 认称为“自认”，而将对诉讼请求的承认称为“认诺”或“承诺”。 （3）在立法 上明确规定拟制自认与附加限制的自认。对于拟制自认问题，我国有学者主张， 虽然其可以加快审理速度，但受双方当事人诉讼水平的影响，很容易违背案件的 客观事实，因而我国民事诉讼法不能适用拟制自认。其实，这种担心大可不必， 首先，拟制自认只适用于事实问题，而对于事实的提出和判断，并不要求当事人 有多高的文化水平和法律知识。当事人只需将案件事实陈述出来即可，并不需要 对其事实作法律上的判断。其次，当事人由于与案件的处理结果有着特殊的利害 关系，所以通常总会竭尽全力地提出有利于己的事实，并对他方提出的不利于己 的事实加以反驳。 如果对他方主张的事实不为争执， 即足以证明对该事实的默认。 最后， 为保证对客观真实的最大发现， 可规定相应的追复程序， 即对于拟制自认， 允许当事人在事实审之言词辩论终结前随时提出有争议的陈述， 如果该当事人不 为追复，则自认发生明示自认的效果；如果进行追复，则拟制自认不发生效力。 这种追复程序足以为当事人提供充分的程序保障。基于上述理由，我国民事诉讼 法应该对拟制自认加以规定， 这样可以提高诉讼效率， 并弱化法院的超职权倾向。 对于附加限制的自认问题，其实我国民事诉讼实践中是大量存在的，因而对 此明确加以规范显然确有必要。例如，可作出如下规定：“当事人对自认有所附 加或限制的，应否视为自认，由人民法院根据案件情况加以确定。”这样，在当 事人双方之陈述相互一致的前提下，使可以赋予其诉讼上自认的效力，从而使诉 讼得以围绕少数几个争点逐步展开，并以此加速诉讼进程，提高诉讼效率。 3.2.2 区分不同情况下自认的法律效力 首先需要明确的是，自认效力的产生必须符合一定的先决条件，即作出自认 的主体必须具备相应的民事诉讼行为能力，享有在诉讼上处置的权能。在现实生 活中，未成年人、精神病人等一些特殊主体在诉讼过程中作出某些承认，在诉讼 上不应具有证明效力，只有其法定代理人的诉讼行为才是合法有效的。 3.2.2.1 当事人的自认及其法律效力 基于民事诉讼的私权性质， 当事人一方有权对他方提出的对自己不利的事实 予以承认。一经当事人自认即发生无庸举证的效力，他方当事人因此就该项事实 的主张免除举证之责任。 自认的效力产生于自认规则，在当事人作出自认后，对法院亦发生拘束力， 即法院不得对自认的事实再行判断，并以此作为断案的依据。但是，由于法院对 自认事实的真实性不作判断，那么，若出现自认之事实与众所周知的事实或其他 显著之事实相矛盾时，自认之事实是否依然对法院产生拘束力？笔者认为，法院 解决民事纠纷应依当事人的意愿进行，当事人对该事实既然存在相一致的认识， 17 就表明当事人双方不希望法院对该事实的真实性等再作判定，因此，即便该自认 的事实与众所周知的事实相违背，也应对法院产生拘束力。自认对法院的效力适 用不仅及于第一审法院，而且还对其上诉审法院产生拘束力，自认的效力还体现 在对当事人的拘束力，即自认一经合法作出，一般不得撤回或变更为抗辩主张。 3.2.2.2 当事人为两方以上的诉讼中一方当事人的自认的效力 我们认为，依据自认的概念，当事人为两方以上的诉讼中一方当事人的自认 行为也属自认，但是其法律效力与普通的自认又有所不同：当该自认所指向的事 实仅涉及事实主张方和自认方两方当事人而与第三方当事人的利益没有冲突时， 该自认的效力与普通意义上的自认相同， 但仅对事实主张方和自认方两方当事人 发生效力。 当该自认所指向的事实涉及事实主张方和自认方两方当事人之外的第 三方当事人，与第三方当事人的利益冲突，则该自认须经第三方当事人认可方对 第三方当事人发生法律效力， 否则只对事实主张方和自认方两方当事人发生自认 的法律效力。另外，民事诉讼中的自认主要是基于辩论主义而建立的。而“辩论 主义的适用前提在于诉讼当事人双方在利益上完全对立”。在当事人为两方以 上的诉讼中，通常缺乏这一前提。因此，为了避免诉讼欺诈，防止当事人恶意串 通，利用自认制度损害第三方当事人的利益，法律还应该规定法院可以根据第三 方当事人对该自认提出的异议解除该自认对法院的拘束力， 而综合由第三方当事 人所提供的与自认相反的证据或依第三方当事人的申请由法院调取的证据对自 认事实作出采信与否的决定。 3.2.2.3 诉讼代理人的自认及其效力 我国民事诉讼法规定，诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和 解，提起反诉和上诉，需要有委托人的特别授权。可见，