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特许经营中的商号法律问题研究 民商法学专业 研究生：邓军英指导老师：李平教授 特许经营是国际上日渐盛行的一种商业经营方式，在某些国家的零售业中 已经占据主导地位，我国在八十年代后期也开始以特许经营方式发展零售、旅 店和旅游业等第三产业。为了进一步规范特许经营的发展，商务部于2 0 0 4 年1 2 月3 1 日公布了商业特许经营管理办法，已于2 0 0 5 年2 月1 日起实施。各国 的立法和学者对特许经营所下的定义都不尽相同，但从特许经营的特点来看， 任何类型的特许经营的核心都是知识产权的授权使用，其中的商号问题是特许 经营最重要的内容之一，人们对特许经营的最为直接的判断就是商号的使用。 之所以选择这个题目作为我的硕士毕业论文，除了因为商号本身是特许经营中 非常重要的问题之外，主要原因还在于随着特许经营的不断发展，实务操作中 已经频繁地出现了一些新的问题，例如由于特许经营中商号的许可使用，导致 了大量的第三人因商号受许人的行为而向商号特许人主张违约或侵权赔偿责任 的案件，而且人民法院和法学界对商号的特许人应否承担责任、承担怎样的责 任也存在不同的观点。同时，已经有不少的特许经营企业用商号对外出资，而 对于这个问题，目前的法律尚无明确的规定。对于实践中出现的诸如此类的问 题，笔者认为有必要对其进行研究，以更好地认识特许经营这种经营方式。据 笔者所知的有关特许经营的论著中，一般是从两个角度进行论述的，一种是从 特许经营是一种商业经营模式的角度来论述；另一种是对特许经营中的法律问 题进行研究，对法律问题的研究均是从特许经营的整体来论述的，没有对特许 经营中的商号问题进行专门的研究。在有关商号问题的论著中，主要集中在对 基础理论部分进行研究，没有从特许经营的角度对商号问题进行研究，另外在 我国也没有专门的法律法规对商号问题进行规范，不能很好地解决特许经营中 囡商号利用产生的问题。因此笔者认为对特许经营中的商号法律问题进行研究 有其必疆性和积极意义。 本文由导论、正文和绐语三部分组成，导论部分主要对有关特许经营和商 号豹蘩疆毽论遂行论述，霞据葵攘念、特短、装塑等方瑟熬蠹蜜。蠢予对予意 号的概念，存在不一致的解释，通常包括广义和狭义两种解释，广义上的商号 等同于商事名称，它包括工商企业的名称，也包括个体工商户的字号。本文是 从狭义上来使用商号谢的，即其是企业或商业名称的一个组成部分。正文由 第一黧第四章组成，第一港主要论述了特许经骛中商号的许可使用，分析了许 可骥妫瓣必要淫、特征、黉号诲霹霞爱台嚣熬性矮、蒋诲人帮受诲入豹投列义 务关畚、法律磊票等；第二章主要论述特许缎慧中商号出资闯麓，对特诲经营 中商号出资的法律障碍、出瓷的适格性、出资的制度设计等方面问题进行论述； 第三章主要论述特许经营中商号利用形成的氐搴责任问题，论述了商号特许人 承担赞侄的表见代理责任原则、雇佣人责任原则、替代责任原则等理论，进而 分爨姆诲久在违约秘侵毅爨侄中分剐承担连姆零霾蛰於责任酶归费藤粼，强时论 述了第三入侵害特许入黉号权同对侵害受许入囊号使用投时的弱费琢刘帮构成 侵扳的要件；第四章论述了特许经营中商号利用产生的涉及竞争法的问题，包 括特许经营中商号利用产生的限制竞争行为的液现形式、违法性鼹件、限制竞 争行为的合法性因素和祭件等。第三部分为结谮。本文的写作综台采用了演绎 推理、比较分橱、实 正分 慝和陈述归鳞鲍磺究方法。全文约4 8 0 0 0 字。 本文耱写终，笔者试黼飘与已有论著不潮熬裰受，帮整囊号鬻予特诲经营 中来滋行研究。本文在借茶已有理论研究成聚的基础上，主张在特许经营中， 商号怒可以用以出资的，包括商号“所有权”出资和商号使用权如资。虽然在 理论上还存在一些障碍，假随着商业活动的不断实践，只要妥善处理好对债权 人剥瑟的保护，并且不损密公司利益，应浚允谗商号出瓷，以燹好地实现其侩 毽。鬟岁 辩特诲经营孛瓣亵号受诲大嚣癸造藏授权霸违约时，笔者主张要区裂 请蠛，幽商号特许入分别承担连带责任和替补资任。所谓替补爨任，就是指在 特许缀营中，第三人因商号受许人的营业行为造成损害而要求赔偿时，首先应 要求爱许人履行，如受许人责任财产不足，可转为要求特许人履行末满足的债 权。髓号的特诲人和受许人在进行特许经营的过程中，特许人始终处于优势地 位，葵簇往会不合理圭| 羹罄j 翅其优势，黠受诤久瓣翅不合理静条传，籀整售、癸 格控制等，这在一定程度上限制了竞争，破坏了f 常的市场秩序，但由于商号 是知识产权的一种，特许人为了维护其专有性，其对受许人的限制又存在一定 的合理性。所以只要客观上存在合法利益并且有通过限制进行保护的必要，该 限制与公共利益保持了一致，且商号特许人没有滥用权利，其限制就是合理的。 笔者认为必要的限制是不会损害受许人利益的。 关键词：特许经营商号商号利用 t h e s t u d yi nl a w o nt r a d en a m ei nf r a n c h i n s i n g m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w p o s t g r a d u a t e ：d e n gj u n y i n g t u t o r ：p r o l ip i n g f r a n c h i n s i n gi sap r e v a i l i n gm o d eo fb u s i n e s sm a r k e ti ni n t e r n a t i o n a l ，i th o l d s d o m i n a n td e g r e ei nm a n yc o u n t r y sr e t a i lt r a d e ，o u rc o u n t r yi sg r o w i n gr e t a i lt r a d e ， h o s t e l ，t o u re c t b yf r a n c h i n s i n gf r o m1 9 8 0 s b u s i n e s sd e p a r t m e n tp r o m u l g a t e d o nd e ct h e3l t h2 0 0 4 i th a sb e e n b r o u g h ti n t oe f f e c to nf e b t h ef i r s td a yo f2 0 0 5 t h er e g u l a t i o nd e f i n e sf r a n c h i n s i n g a s “b u s i n e s sf r a n c h i n s i n g ( f o rs h o r tf r a n c h i n s i n g ) i st h a tf r a n c h i s o ra n df r a n c h i s e e u n d e r w r i t ec o n t r a c t ，t h ef f a n c h i s o ra u t h o r i z e st h ef r a n c h i s e et ou s eh i sb r a n d 、t r a d e n a m ea n db u s i n e s sm o d ee c t ，t h ef r a n c h i s e ed e a l si ni nt e r mo ff r a n c h i n s i n gc o n t r a c t ， a n dp a yf o rc o n s i d e r a t i o n e v e r yc o u n t r y ss c h o l a r sa n dl e g i s l a t i o nh a v ed i f f e r e n t a r g u e s ，b u tw ek n o we v e r yt y p ef r a n c h i n s i n g s c o r ei si m m a t e r i a l i t yp r o p e r t y s a u t h o r i z a t i o nf r o mf r a n c h i n s i n g sc h a r a c t e r , i ti n c l u d e st r a d en a m e e v e r y o n eh a s d i f f e r e n ti s s u e so nt r a d en a m e t h i sp a p e ru n d e r s t a n dt r a d en a m ei nn a r r o ws e n s e ， n a m e l yap a r to fe n t e r p r i s en a m ei np r a c t i c e ，t h e r ea r em a n yc a s e st h a tc u s t o m e r c l a i mf o rc o m p e n s a t i o nt of r a n c h i s o rf o rf r a n c h i s e e sb r e a c ho ri n f r i n g m e n t ，t h e c o u r ta n dc i v i ls c h o l a rh a v ed i f f e r e n ti d e a sa b o u tt h ec a s e s o nt h eo t h e rh a n d ， l i t e r a t u r e so nf r a n c h i n s i n gd i s s e r t a t ef r a n c h i n s i n ga sw h o l e ，i th a v er i ol i t e r a t u r et o d i s c u s ss p e c i a l t i l yt r a d en a r u ei nf r a n c h i n s i n g ，o u rc o u n t r yh a v en ol a wr e g u l a t e t r a d en a m e ，s ot h ep a p e rt r yt od i s c u s ss p e c i a l t i l yt r a d en a m ei nf r a n c h i n s i r i g ，a n di t w i l lb ew o r t h y t h ep a p e ri sc o m p o s e do ft h r e ep a r t s ：g u i d e i n g ，t e x ta n de p i l o g u e ，t h eg u i d e i n g d i s c u s s e st h eb a s i ct h e o r ya b o u tf r a n c h i n s i n ga n dt r a d en a l n e ，i n c l u d e i n gt h e i r c o n c e p tc h a r a c t e ra n dt y p e s t h et e x ti sc o m p o s e do ff o u rc h a p t e r s ，t h ef i r s tc h a p t e r d i s s e r t a t e sm a k i n gu s eo ft r a d en a m eb yp e r m i s s i o n ，a n a l y z e sn e c e s s a r i t yo fu s i n g ， c h a r a c t e r ，p a r t y sr i g h t sa n do b l i g m i o n se c t ，t h es e c o n dc h a p t e rd i s s e r t a t e si n v e s t i n g o b s t a c l eo ft r a d en a m e ，q u a l i f i c a t i o nc a p i t a ls y s t e me c t ，t h et h i r dc h a p t e rd i s c u s s e s t h ec i v i lo b l i g a t i o n so fu s i n gt r a d en a m e i th a ss e v e r a ld i f f e r e n tv i e w p o i n t so nt h e c i v i lo b l i g a t i o n s ：e m p l o y e r so b l i g a t i o n ，s u b s t i t u t eo b l i g a t i o na n da g e n c yw i t h a p p a r e n ta u t h o r i t yt h e o r y s t h e nt h ep a p e ra n a l y z e sf r a n c h i s o rt a k i n go no b l i g a t i o n s m o d e sa n dt h ei n f r i n g m e n t si m p o r t a n td o c u m e n t w h e nt h ec o n s u m e ri n r o a dt h e f r a n c h i s o r st r a d en a m e ，w h a tp r i n c i p l ew i l lb ea d o p t e dt oc o m p e n s a t ef o r ? t h e f o u r t hc h a p t e rd i s c u s s e sr e l a t i o n so fc o m p e t i t i o nl a w ，i n c l u d i n gv a l i d i t yi r r e g u l a r i t y a n dc o m p o n e n tf a c t o r s t h e p a p e ra d o p t ss y l l o g i s t i c ，r e a s o n i n g ，c o m p a r e i l l u s t r a t i o n a ls t a t e m e n ta n ds u m m a r yw a y st ow r i t e t h ep a p e rh a s4 8 0 0 0w o r d so r s o k e yw o r d s ：f r a n c h i n s i n g t r a d en a m em a k eu s i n go ft r a d en a m e 四川大学硕士学位论立 文献综述 对特许经营和商号问题，有很多学者都进行过不同的研究，主要有 一、关于特许经营 我国学者对特许经营问题的研究，主要是从两个角度进行的，一是从特许 经营作为一种经营模式的角度出发，研究其发展类型、特征以及如何发展特许 经营实务等方面入手来论述特许经营的，如科林巴罗等人著的特许经营一 书和朱明侠所主编的特许连锁加盟战略等均是从商业管理的角度来研究特 许经营的。二是从特许经营涉及的法律问题来研究特许经营的，主要包括特许 经营中的合同条款、信息披露、特许经营涉及的知识产权、特许经营涉及的竞 争法律问题、特许经营中的民事责任问题、特许人和受许人的权利义务等方面 来论述特许经营，如何易所著的特许经营法律问题研究、肖朝阳所著的特 许经营法律实务就是从这一角度出发来论述的。另外，也有学者专门著书论 述中国的特许经营的情况，如李立辉所著的w t o 与中国特许经营等。同样， 也有很多学者写作了许多有关特许经营的论文，从特许经营的不同方面来论述 特许经营涉及的法律问题，如范在峰特许经营限制竞争行为法律研究，韩强 的特许经营的责任分担和风险防范，晋松的特许经营中特许人与被许人的 责任探析等文章。 二、关于商号 对于商号问题，首先就是在概念上还存在不一致性，主要分歧在于商号与 企业名称或商业名称到底是否是同一概念，有学者认为是一致的，如学者徐学 鹿、赵万一等，也有认为商号只是企业名称中的一个组成部分，企业名称和商 号是种属关系，如任先行、周林彬所著的比较商法导论，就是持这种观点， 也有认为商号和企业名称是对商号的狭义和广义的区别的，如学者范健。我国 学者对商号问题的研究还是比较多的，但大多集中于对商号的基础理论的研究， 比如商号的概念、特征、取得原则、权利内容等方面，另外从知识产权的角度 对商号的研究也较多，大都从商号与相关权利如商标权、域名等权利的比较和 四r f 大学硕士学位论文 冲突来论述商号的，如王健商号保护的局限性及其克服途径，马幼腾如何 完善我国的商号法律制度，杨玉熹商号与商标：权利冲突与解决等就是从 知识产权的角度来论述对商号权的保护的。对商号的转让、使用、出资等方面 的研究较少，关于出资的有张舫、马煜所写的论文商号出资的可能性及相关 法律问题。许多学者在论述有关商法的问题的时候都会对商号问题有所论述， 如赵万一的商法基本问题研究、范健的商法等。 三、关于特许经营中的商号 目前，在我所查到的资料中还没有发现专门论述特许经营中的商号问题的 文献，各学者在对特许经营进行研究时，都会提到特许经营中的商号问题，但 都只是作为特许经营中知识产权的一个方面进行研究，没有展开论述。在论述 特许经营时，往往是作为一个整体来论述，没有细化到具体的某个方面，比如 商号、商标等。其实特许经营的核心问题就是知识产权的让渡，消费者对特许 经营的最为初步的、直观的认识就是从商号入手的，当然特许经营不仅是商号 的许可使用，还伴随一系列的经营模式的许可使用，特许经营中最容易被侵权 的也是商号，因为商号是一个企业商誉的载体，通过商号的使用可以产生良好 的经济效益。在特许经营中，由于商号的使用已经产生了许多问题，而且对于 这些问题的解决也存在不同的观点和意见，因此对特许经营中的商号问题进行 专门的研究是有必要的，这正是本文的写作目的。 四川大学硕卜学位论文 导论 特许经营是国际上日渐盛行的一种商业经营方式，在某些国家的零售业中 已经占据主导地位，我国在八十年代后期也开始以特许经营方式发展零售、旅 店和旅游业等第三产业。随着特许经营的不断发展，在实践中已经出现了一些 新的问题。例如在特许经营中，由于商号的使用，导致了大量的第三人因商号 受许人的行为而向商号特许人主张违约或侵权赔偿责任的案件，但是人民法院 和法学界对商号的特许人应否承担责任、承担怎样的责任形成了不同的观点。 同时在特许经营中，也有不少企业用商号对外出资，而相关的法律法规对该问 题却没有作出相应的规定，实际的需求呼吁相关规范的出台。在对商号的利用 过程中还会产生商号特许人利用其经济优势，对受许人附加不合理的交易条件， 形成限制竞争的情况，而商号作为知识产权之一种，为了维护其专有性，限制 竞争行为应有其合法的范围和条件。诸如此类问题的出现，需要相应的理论研 究作基础来进行探索。在笔者所知的己有的关于特许经营的论著中，均是从特 许经营的整体来研究的，并没有对其中的商号问题进行专门研究，在关于商号 的论著中，主要是对基本理论的研究，没有从特许经营的角度来研究。基于此， 综观特许经营的实务，笔者认为对特许经营中的商号法律问题进行研究有其必 要性和积极意义。 要对特许经营中的商号法律问题进行研究，首先有必要对基础理论部分进 行整理，故本部分将对特许经营和商号的基本问题进行分析。 一、特许经营概述 ( 一) 特许经营的概念 自2 0 世纪8 0 年代以来，特许经营在越来越多的国家得到了长足发展，成 为风靡世界的一种商业经营模式。然而关于特许经营的概念，世界各国法律以 及研究特许经营的各国学者对它所下的定义却并不完全相同。 国际特许经营协会所下定义为：“特许经营指的是特许人和受许人之间的契 约关系，特许人向受许人提供经营诀窍和业务培训，并有义务对受许人的经营 领域保持持续的兴趣；受许人的经营是在由特许人所有和控制下的一个共同标 四川i 大学碗= 1 学位论义 汜、经营模式或过程之下进行的，并且受许人从自己的资源中对其业务进行投 资。”该定义忽略了受许人需向特许人支付费用的问题。 世界知识产权组织在1 9 9 4 年发表的特许经营指南中将其定义为“特许 经营是这样一种安排：开发出经营某种商业体系的一方( 特许人) 允许另一方 ( 受许人) 按照特许人规定的条件使用其体系，同时取得一定的对价。”2 美国商务部将特许经营定义为：“主导企业将自己开发的商品、服务和各种 营业系统( 包括商标、商号、企业形象的使用权、经营技术等) ，以合同的形式 授予加盟店在规定的区域内经营和使用，加盟店则交纳一定的营业权使用费， 并承担约定的义务”。3 日本通产省下的定义是：“特许连锁指的是这样一种系统，即连锁系统的特 许人与受许人以合同的形式规定特许人给予受许人使用其商号、商标等营业象 征，以相同的企业形象从事经营活动的权利。特许人负有对受许人进行经营指 导和向受许人长期提供商品( 包括服务和其它资料) 的责任。作为获得上述权 利和服务的对价，受许人须向特许人支付规定的加盟金、保证金和权利金”。4 我国原国内贸易部在1 9 9 7 年1 1 月发布的商业特许经营管理办法( 试行) ( 已废止) 中，将特许经营界定为：“特许经营是指特许者将自己拥有的商标( 包 括服务商标) 、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形 式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在统一的业务模式下从事经营活 动，并向特许者支付相应的费用”。5 2 0 0 4 年1 2 月3 1 日商务部公布的商业特 许经营管理办法已于2 0 0 5 年2 月1 日起实施。该办法第2 条规定“本办法所 称商业特许经营( 以下简称特许经营) ，是指通过签订合同，特许人将有权授予 他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用：被特许人 按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。” 6 两者表述方式虽有不同，但实质上是一致的。 上述关于特许经营的定义虽然不尽一致，但概括起来基本特征是一致的， 转引自牛海鹏特许经营，企业管理出版社，】9 9 6 年版，第6 负。 2 转引自何易特许经营法律问题研究，中国方正出版社，2 0 0 4 年版，第2 页。 3 转引自何易特许经营法律问题研究，中国方正出版社，2 0 0 4 年版，第2 页。 4 转引自何易特许经营法律问题研究，中国方正出版社，2 0 0 4 年版，笫2 负。 5 肖朝阳特许经营法律实务，中信出版社，2 0 0 3 年版，第3 页。 6 中国特许经营网h t t p ：w w w c h i n a c o m c n c h i n e s e p i - c 7 4 4 8 4 2 h t m ，2 0 0 4 年i z 月1 8 日。 4 四川大学硕士学位论义 即特许经营是一种以合同的形式来连接的商业模式，作为合同一方的特许人将 自己所拥有的经营模式，连同其知识产权的一种或数种，如商标、商号、专利 技术、商业秘密等，按照合同的约定授予受许人使用，受许人依约定在统一的 业务模式下从事经营，并向特许人支付相应的费用。在特许经营中，特许人往 往又被称为特许权人、许可入、总部，受许人又被称为被许可人、被特许人、 加盟店、分部等。本文所指的特许经营，是从商业模式的角度进行研究，不包 括经政府许可从事特种行业经营的行为，如从事烟草专卖等行为。在特许经营 中还涉及到特许权的概念，特许权就是指特许人基于对其使用的商标、商号、 经营模式等经营资源享有的许可他人在一定条件下使用的权利，特许经营就是 以特许人的特许权而展开的。 ( 二) 特许经营的类型 1 按照特许经营的内容分为 ( 1 ) 商品销售型特许经营 又称商品商标型特许经营，是一种传统的经营形态，因其历史悠久而被称 为“第一代特许经营”。一般是由加盟商在一定区域内经销特许人生产或销售 的产品，并可以使用特许人的产品商标，按照特许人的经营理念进行经营。7 澳 门商法典将这种模式的特许经营称为“商业特许”。 ( 2 ) 经营模式型特许经营 经营模式型特许经营也称“第二代特许经营”，这种方式在国外尤其是欧 美国家非常流行。它的主要特点是：在限定的时间和区域内，特许人不仅提供给 受许人商品和商标，而且还给予一整套进行营销的经营“系统”。受许人在这 一“系统”指导下进行业务经营，严格遵守特许人的操作守则，了解、吸收和 复制特殊技术。作为回报，受许人应为特许权、特许人的培训【及其他服务支付 费用。与第一种类型的特许经营不同，特许人除了提供商品和商标之外，还提 供给受许人全套的管理和行销制度，密切了特许人和受许人的关系。 2 按照特许经营主体关系不同划分为 ( 1 ) 制造商对批发商的特许，最著名的例子是可口可乐和百事可乐，制造 1 肖朝阳特许经营法律实务，中信出版社2 0 0 3 年版，第3 页。 5 四川大学硕士学位论文 商授权特许各个市场上的装瓶商( 批发商) 购买浚公司的浓缩饮料，然后由装瓶 商充碳酸气装瓶，再把它们出售给当地市场的零售商。 ( 2 ) 制造商对零售商的特许，如石油公司和加油站之间的特许关系。 ( 3 ) 批发商对零售商的特许，如计算机商店、药店、超级市场和汽车维修 店。 ( 4 ) 零售商之间的特许，大多数经营模式型特许经营属于这种类型。 ( 三) 特许经营的特征 1 受许人经营身份的独立性，经营活动的自主性。 2 经营模式的统一性。受许人按照特许经营合同规定的经营模式进行经营， 即总店与所有加盟店的经营模式都是统一的。在合同有效期内，特许人必须向 受许人提供持续的、不间断的技术支持与指导，以确保受许人能自始至终按总 店的经营模式进行经营。 3 外在形象的一致性。 4 特许经营是一种契约关系，其本质特征是特许权的转让，即特许经营模 式和包括商标、商号等知识产权的让渡。8 二、商号概述 ( 一) 商号的概念和性质 1 各国有关商号的概念 商号是特许经营中的一个重要问题，任何一种类型的特许经营都会涉及到 商号的使用和转让等问题。故有必要首先整理清楚商号的概念、特征等基本问 题。关于商号的概念，各国学者的意见历来就不尽相同。从现行的国际条约和 各国的立法来看，对于商号的法律概念的晃定主要有： 1 8 8 3 年的保护工业产权巴黎公约中将企业名称权作为一种工业产权进 行保护。该公约第1 条第2 款规定了“工业产权的保护对象为专利、实用新型、 外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称和制止不正当 竞争。”。此后，国际社会对商号的保护越来越重视，并分别于1 8 9 1 年签订了马 8 何易特许经营法律问题研究，中国方正出版朴，2 0 0 4 年版，第4 负。 9 引自h t t p ：l a w h o t l o n a c o m l a w v 2 9 1 8 3 - 1 h t m ! ，2 0 0 4 年1 2 月1 2 。 6 | ；四川大学硕士学位论文 德里协定、1 9 6 7 年签订了成立世界知识产权组织公约等，在这些公约、协 定中均对商号权作了相关规定。在发展中国家商标、商号和不正当行为示范 法中明确规定：“商号是指识别自然人和法人的企业的名称或牌号。” 在美国联邦商标法中( 即1 9 4 6 年兰哈姆法) ，第4 5 条就针对“商号或商业 名称”作了较为详细的定义。但美国目前各州多认同美国商标协会颁布的州 商标示范法中所规定的商号定义，即：“商号是某个词或某个姓名或两者任何 形式的结合，它被某人用来识别业务、行业或职业，并用来与其他人的业务、 行业或职业相区别。”“ 而在英国商法中，就存在着商行名称和营业名称的区别。相互之间结成合 伙关系的多个集合称为商行，商行名称是指全体合伙人姓名的简称；而营业名 称是独资商、合伙或公司以其真实名字以外的名称从事经营，称之为商号。 依据德国商法典第1 7 条的规定“( 1 ) 商人的商号是一个名称，在商事 活动中，商人依据此名称从事其经营及署名。( 2 ) 商人可以以商号的名义起诉 和应诉。”德国商法中的商号，是指商事经营主体在从事商行为时使用的名称， 即商事主体在商事交易中为法律行为时，用以署名或让他的代理人用其与他人 进行商事交往的名称。可以说在德国，商号是商事主体在对外交往中的重要标 志，是不同的商事主体相互区别的重要表现形式，它与商业名称是同一概念。 在日本，对于商号的法律含义的界定主要体现在日本商法典第四章的 规定中，第1 6 、1 7 、1 8 条是这样规定的“商人可以用其姓名、姓或其它名称作 商号：在公司商号中，按照公司的种类应当使用无限公司、两合公司或股份有 限公司的字样，不是公司的，在商号中不能标明公司字样，虽是受让公司营业 的，也相同。”也就是说，在日本商法中对于商号的界定实际上等同于商业名称， 即商事主体在营业中使用的全称。 在我国澳门特别行政区的商法典第1 4 条中，对于这一问题也作了明确 的规定：“商业企业主在经营企业时须以商用名称作为称谓，该名称即商号；商 业企业应在其企业有关的文件以该商用名称签名。3 2 我国有关商号的立法及学界关于商号概念的界定 引自h t t p ：l a w h o t l o n e c o r r d l a w v 2 9 1 8 3 - 1 h t m l ，2 0 0 4 年1 2 月1 2 。 “张守文商号及其法律保护，知识产权1 9 9 5 年第2 期第4 2 负。 ”范健德国商法传统框架与新规则，法律h 版稿：，2 0 0 3 年版，第2 3 8 页。 “赵秉志澳门商法典中国人民大学出版社，1 9 9 9 年版，第1 8 页。 7 四j i l 大学硕士学位论义 目前我国法律对于商号的概念并没有一个十分清晰的界定，我国的法学理 论研究领域的学者对这一问题亦有着许多不同的观点。 虽然世界上很多国家的立法中都将“商号”释义为商事主体的名称，如日本、 德国等，从而将商号等同于商业名称。但是在我国的立法上，商号与字号作为等 同概念，只是商业名称的组成部分之一。在我国法律中，商号的法律渊源主要有 民法通则、企业名称登记管理规定以及工商登记的单行法规。民法通则 中对个体工商户和个人合伙的商事名称称为“字号”，而企业名称登记管理规 定中对工商企业的名称称为“企业名称”，第七条规定：“企业名称应当由以 下部分依次组成：字号( 或者商号，下同) 、行业或者经营特点、组织形式。 ”由此可见，企业名称登记管理规定将“字号”等同于“商号”，商号或 字号并非其他国家立法上的“商号”所指的商事主体的名称，也不是我国立法上 的商业( 企业) 名称，而仅是商业名称的组成部分，一个可以在一定范围内自由进 行选择的部分。 多数学者从传统习惯出发，将商主体的名称统称为商号。如学者赵万一就 认为“所谓商业名称，是指商事主体在营业活动中所使用的用以表彰自己的独 特法律地位的名称或名号。一般认为，商号和商业名称本为同一语。”“ 徐学鹿认为“市场主体在市场交易中表明自己的名称，就是商业字号，简 称商号，也可作商业名称。” 商号，从传统习惯上讲，是对企业的一种传统的称谓，而且主要用于个体 和独资企业。在现代社会中，由于公司的出现，在公司法中多使用公司名称。 在现代企业法律制度中，多使用“商业名称”或“企业名称”，而不单独使用“商 号”。如我国台湾地区在修改商业登记法时，正式改“商号”为“商业名称”。 不过现在有的国家( 如德国) ，两者可以通用。商号和商业名称是种和属的关系， 商业名称是种，商号是属。商号只是商业名称中一个重要的组成部分，而且是 核心部分。从这个意义上讲，商号也可以是商业名称的代号。但是商业名称除 了商号外，还有其他要素，这样商号又不等同于商业名称。 由此，商号的概念存在广义和狭义两种解释：在广义上，商号等同于商事 ”赵万一商法基本问题研究，法律出版社，2 0 0 2 年版，第3 3 0 负。 ”徐学鹿主编商法总论，人民法院出版社，1 9 9 9 年第2 3 0 页。 ”任先行、周林彬比较商法导论，北京大学出版社，2 0 0 0 年版第2 4 8 页。 8 四川大学硕士学位论义 名称，它包括工商企业的名称，也包括个体工商户的字号；在狭义上，商号仅 仅指字号。”本文在狭义上使用商号一词。 3 商号的法律性质 对于商号或企业名称的法律性质，一向有着不同的见解。日本学者曾提出 三种观点：其一，认为商号因商号登汜前后的不同而有差别。商号登记前具有 人格权的性质，商号登记后则具有财产权的性质。其二，认为商号权不因商号 的登记前后而有差别，它仅具有财产权的性质。其三，认为商号不因商号的登 记前后而有差别，它兼具有人格权和财产权的性质。 从理论上讲，企业名称权是企业表示自己的名称所生之权，和自然人的姓 名权有同样的性质，因而企业名称权不应因登记与否而有差别。所以商号，无 论登记与否，首先是应受保护的人格权。在登记以后，企业名称权在一定地域 范围内取得专用排他的效力。 不仅如此，商业名称权还与公民的姓名权有着显著的区别。公民姓名权专 属于公民所有，不能转让、不能继承，这是由自然人的性质决定的。商业名称 权则不同，它跟商业信誉紧密结合在一起，一定的商业名称是一定商业信誉的 象征。正是基于商业名称与商业信誉的特殊关系，商业名称得以体现财产利益， 可以被转让或继承，从这个意义上说，商业名称又具有财产权的性质。” 本文赞同咀上第三种观点，即商号既有人格权的性质，又有财产权的性质， 而且是一种知识产权。 ( 二) 商号的特征 1 通过登记而取得 商号的取得必须履行登记注册手续，即只有经过依法登记注册后，商事主 体才取得对该名称的专有使用权。未经登记的商号一般不受法律的保护，不能 对抗第三人。 2 权利人对其享有专用权 商号一经登记，其所有人即成为商号权利人。商号权利人对其经登记的商 业名称享有排他性的使用权，任何人不得侵犯和妨害。 7 范健主编商法，高等教育出版社、北京大学出版社，2 0 0 2 版。第7 l 页。 8 赵万一商法基本问题研究，法律出版社，2 0 0 2 年版，第3 3 8 负。 9 四川大学硕士学位论义 3 兼具人格权和财产权的双重特征 如前所述商号兼具人格权和财产权的属性。 4 公开性 多数国家和地区的商法规定，商号必须通过登记而予以公开，为他人知晓。 登记则为公开之必经程序。商号之创设、变更、废止、转让、继承等都必须通 过登记程序而公开，未经此程序者，不得对抗善意第三人，不对外发生效力。 5 转让性 由于商号本身具有财产权的性质，各国商法理论和商事：立法普遍肯定商号 权的可转让性。但是，商号权如何转让，学者们所持的观点和立法所持的原则 颇不一致。多数国家立法规定，商号权作为一种依附于商主体而存在的权利， 不可以单独转让，只能与商主体所从事的商事经营活动同时转让。德国、日本、 瑞士、意大利等国的商事立法奉行这一原则。也有国家的商法规定，商号既可 以随商事经营活动一起转让，也可以分离于商事经营活动，即分离于商主体而 单独转让。法国商法奉行这一原则。在我国，根据现行立法和司法实践商号权 可以转让，但一般应与商主体的经营活动同时转让，至于商号权是否可以单独 转让，理论上依然存在着较大的争议。” ( 三) 商号的权利内容 1 商号的专用权 商号的专有权是权利人对商号享有的专有的使用、支配、处分的权利，各 国对商号权的取得一般采用登记主义原则设立商号的专用权。商号权是为了避 免因不同商事主体使用同一商号而造成混淆，也就是为了给商号的专用权划清 各个具体的权利空间，当商号的专用权受到侵犯时，权利人可以得到救济。我 国目前立法上主要是采用按登记机关的辖区、以及商事主体的行业和组织形式 来确定商号的专用权空间范围，德国、日本的商法也都有这方面的规定。 2 商号的变更权 对于商号的变更权问题，世界各国立法基本上都是允许的，只要准备变更 的商号符合商号申请登记注册所应具备的条件即可。但对于商号变更的程序， 9 范健主编商法，高等教育出版社、北京大学出版社，2 0 0 2 版，第7 8 负a 1 0 四川大学硕士学位论文 各国的规定各有不同。从我国现行法律来看，我国法律对于商号的变更权是予 以承认的，但是须办理相应的变更登记手续。 3 商号的转让权 商号的转让权，是指商号权人将其对某一商号的专有权转让给他人的权利， 也是商事组织之间通过一定的法律行为进行的商号继受，商号的转让权是商号 权中财产权属性的反映，对于商号的转让，各国的立法一般均予以允许，但 般也附设一定的条件，对商号的转让设定条件的目的主要是为了避免商业秩序 的混乱。如日本商法典第2 4 条规定：“商号只能和营业一起转让或在废止 营业时转让。商号的转让，非经登记，不得以之对抗第三人。”德国的商法典和 我国澳门特别行政区的商法典都作了相同的规定。我国对于商号的转让，是在 企业名称登记管理规定第2 3 条中规定的：“企业名称可随企业或者企业的 一部分一并转让”。 三、特许经营中的商号 特许经营的核心是知识产权，其本质是知识产权的转让及运作。”因此作为 知识产权之一的商号就是特许经营中的一个重要问题，与特许经营有着密切的 关系，在任何一种特许经营中都会涉及商号的问题。通过在四川省工商行政管 理局调研到的相关资料后得知，在我国现行的特许经营实务中，特许经营的特 许人和受许人在签订了特许经营合同后，通常要到所在地的工商部门办理企业 名称的变更，也就是受许人使用特许人的商号，在其企业名称中包含特许人的 商号，必须办理名称变更，不允许受许人既保留原企业名称，同时又对外标示 特许人的商号。可见在特许经营中，均会涉及到商号的许可使用、转让、变更 等法律问题，这样一来，如果受许人所在地区已经存在与特许人相同商号的企 业，那么受许人变更其名称时就会与该已有的名称重名，而我国现行的法律又 对此问题没有相关的规定，在实践中产生了一些问题。因此，有必要对特许经 营中的商号法律问题进行专项的研究。 加车力辉 w t o 与中国特许经营，西南财经大学出版社，2 0 0 3 年版，第13 负。 l i 四川火学坝j 一学位论文 第一章特许经营中的商号许可使用 第一节特许经营中商号许可使用的类型和特征 一、特许经营中商号许可使用的必要性 特许经营是指特许者将自己拥有的商标( 包括服务商标) 、商号、产品、专 利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许 者按合同规定，在统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费 用。从特许经营的概念可知，特许经营中商号的许可使用是特许经营的应有之 义，特许经营就必然包含了商号的许可使用。而我国企业名称登记管理规定 第六条规定：“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注 册的同行业企业名称相同或者近似。确有特殊需要的，经省级以上登记主管机 关核准，企业可以在规定的范围内使用一个从属名称。”第七条规定：“企业名 称应当由以下部分依次组成：字号( 或者商号，下同) 、行业或者经营特点、组 织形式。企业名称应当冠以企业所在地省( 包括自治区、直辖市，下同) 或者 市( 包括州，下同) 或者县( 包括市辖区，下同) 行政区划名称”根据该 规定，一个企业的名称只要在同一登记主管机关辖区内不与同一行业企业名称 相同或相近，就是受法律保护的，这就存在这样一个问题，即在不同的登记主 管机关辖区内存在完全相同的企业名称的情况，也就是商号也是完全相同的， 而这是符合法律规定的，这样一来，如果脱离了特许经营的话，商号的许可使 用在不同的行政辖区内根本就没有意义，因为每一个企业完全可以根据企业 名称登记管理规定的规定，取得其想要的商号，又何必要缴纳特许费取得别 人的授权呢? 但是在特许经营中情况就不同了，他人如果想通过在其行政区域 范围内根据企业名称登记管理规定的规定取得与特许企业相同的商号，从 而达到“搭便车”的目的是不行的，因为一方面特许经营企业都是具备一定规 模，信誉良好的企业，也就是有一定的知名度，而且许多还是驰名商号，他人 如果想通过混淆名称误导消费者，会受到反不f 当竞争法的限制。另一方面， 只取得与特许经营企业相同的商号，而不能得到其经营模式，保持统一的外在 形象的话，也不可能取得特许经营的商业效果。所以，在特许经营这样一种经 四川1 人学硕士学位论义 营模式中，商号的授权、许可使用具有必要性和现实性。 如前所述，商号兼具人格权和财产权的性质，允许商号的许可使用，才能 实现其财产价值，体现财产权的属性。如果不允许商号的许可使用，仅限于自 己使用，其财产价值显然不能得到充分体现。通过许可使用，会使其得到商业 增值，使其使用价值得到充分实现，还会创造新的价值。同时，如果不允许商 号的许可使用，就只是保护了其人格权，对财产权的保护就不够周全。在实践 中，对商号、商誉等商事人格权侵害的一个常见方式就是“仿冒”，既然有如此 多的仿冒，说明它有需求价值。“ 商主体均具有营利性，在特许经营中，作为特许人和受许人的双方主体也 不例外，准许特许经营中商号许可他人使用，体现了商主体的营利性特征。特 许经营中的特许人一般都是商誉比较高，经营效益比较好，在市场上有较好竞 争性的主体，而受许人通过获得使用其商号，会搭上前者的“便车”，更容易发 展起来。而且特许人在许可受许人使用其商号的交易中获得了相应了对价，也 扩张了其知名度，受许人支付对价，也获得了使用其商号的权利，借助了特许 人发展自己，双方均获得了利益，在法律的角度上来讲也是公平合理的。 二、特许经营中商号许可使用的类型 笔者参照专利权的实施许可的方式，”将特许经营中商号的许可使用分为以 下几种。 ( 一) 独占许可 也称完全独占性许可，是指受许人在合同约定的时间和地区范围内，独占 性拥有特许人的商号使用权，排斥包括特许人在内的一切人使用其商号的一种 许可。在特许经营中，特许人往往在一个地区只授权一个受许人进行特许经营， 在该地区，其商号也只能由受许人一人使用，不能再授权第三人使