（诉讼法学专业论文）论民事诉讼中的法官释明权.pdf

海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。 除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人 承担。 论文作者签名： 薛枣， 日期：工。o 年f 月夕日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和 汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文作者签名： 薛燕， 日期：】o o 年j 月竹日 导师签名：乓 日期：3 。o 年，月砑日 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论文提交 “c a l l s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关权益。国意论塞 握銮丘进丘；旦圭生i 旦= 生i 旦三生蕴盔。 论文作者签名： 聋枣， 日期：2 0 l o 年参月2 日 名：飞雷乓 日期：】o o 年争月砑日 内容摘要 法官释明权制度是大陆法系国家民事诉讼中的重要制度，在我国民事诉讼中也有着 举足轻重的作用。辩论主义和处分主义是法官释明权制度的基础，通过法官释明可以有 效弥补当事人主义的种种弊端，从而公正高效地解决纠纷。我国在民事审判方式的改革 中本着“司法为民”的宗旨不断强化当事人的主体地位，但是我国当事人诉讼能力参差 不齐且国内没有实行律师强制代理制度，具体诉讼操作中仍需由法官引导，这样才能保 证实质正义和程序公正。因此我国该怎样规范法官释明权行使已引起了学术界和实务界 的广泛关注。本文拟借我国民事审判改革之机，从理论与实务角度来探究法官释明权的 相关问题，以期规范我国民事诉讼中的法官释明权。 本文除引言和结语外共分五个部分： 第一部分：法官释明权的一般理论。通过介绍法官释明权的内涵、分类及价值，对 法官释明权有一个基本的了解和定位。 第二部分：法官释明权的域外立法概况。通过介绍域外主要国家和地区关于法官释 明权的立法概况，比较分析它们的共同点，得出在诉讼中加强法官的管理、引导作用是 两大法系主要国家和地区共同的选择和发展趋势。 第三部分：法官释明权与相关理论的关系。通过介绍法官释明权与辩论主义、处分 主义的关系指出辩论主义、处分主义是法官释明权进行的基础，同时法官释明权又对它 们具有促进作用；通过介绍法官释明权与诉讼指挥权的关系可以更进一步证实法官释明 权是民事诉讼程序中的重要组成部分。 第四部分：我国法官释明权的现状考察。通过对我国法官释明权的立法及司法现状、 它们存在的缺陷、以及存在这些缺陷的原因进行分析，指出我国有存在法官释明权制度 的必要。 第五部分：我国法官释明权制度的立法规范。在我国司法改革的过程中，笔者通过 借鉴国外先进立法和司法经验，结合我国实际情况，从立法上为规范法官释明权行使提 出一些建议，希望这些粗陋的建议能为我国法官释明权制度的规范提供有效的借鉴。 关键词：释明权辩论主义处分主义缺陷规范 a b s t r a c t t h es y s t e mo f j u d g e si n t e r p r e t a t i o nf i g h ti st h ei m p o r t a n ts y s t e mo ft h ec i v i lp r o c e d u r ei n c i v i ll a wc o u n t r i e s ，a n db ec o n s i d e r e dt oh a v eap i v o t a lr o l ei nc h i n a sc i v i lp r o c e d u r e t h e d e b a t i n gd o c t r i n ea n dt h ed i s p o s i t i o nd o c t r i n ea r et h ef o u n d a t i o no ft h es y s t e mo fj u d g e s i n t e r p r e t a t i o nr i g h t t h e s ed r a w b a c k so ft h e d o c t r i n eo fl i t i g a n tc a nb e e f f e c t i v e l y c o m p e n s a t e dt h r o u g hj u d g e si n t e r p r e t a t i o ni no u rc o u n t r y a n dt h ed i s s e n s i o nc a l lb es e a l e d f a i r l ya n de f f i c i e n t l y i no r d e rt o j u s t i c ef o rt h ep e o p l e ”，o u rc o u n t r yc o n t i n u e st os t r e n g t h e n t h ed o m i n a n tp o s i t i o no ft h ed o c t r i n eo fl i t i g a n ti nt h ec i v i lt r i a lr e f o r m o t h e r w i s e ，t h e c a p a c i t yt oa c t i o no ft h el i t i g a n ti sd i f f e r e n ta n dt h el a we n f o r c e m e n ta g e n c ys y s t e mi sn o t e s t a b l i s h e di no u rc o u n t r y , a n dt h e nt h eo p e r m i o no ft h es p e c i f i ca c t i o n sn e e dt ob eg u i d e db y t h ej u d g e r s oa st oe n s u r et h a ts u b s t a n t i v ej u s t i c ea n dp r o c e d u r a lf a i r n e s s t h e r e f o r e ，t h e a c a d e m i cw o r l da n dp r a c t i c ew o r l dh a v eb e e nw i d e l yc o n c e r n e dt oh o wt or e g u l a t et h e p e r f o r m i n go ft h ej u d g e si n t e r p r e t a t i o nr i g h t t h r o u g ht h ec h a n c eo fr e f o r m i n go fc i v i lt r i a l ， t h i st e x te x p l o r e sr e l e v a n ti s s u e so fj u d g e si n t e r p r e t a t i o nr i g h tf r o mt a k i n gt h et h e o r ya n d p r a c t i c e sa n g l e a n dt h ep u r p o s eo ft h i ss t u d yi st os t a n d a r d i z ej u d g e si n t e r p r e t a t i o nr i g h ti n c i v i lp r o c e d u r e t h et e x ti sd i v i d e di n t of i v ep a r t sb e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dt h ee p i l o g u e ： t h ef i r s t p a r td i s c u s s e s t h e g e n e r a lt h e o r y o ft h ej u d g e si n t e r p r e t a t i o n f i g h t b y i n t r o d u c i n gt h ec o n n o t a t i o n , c l a s s i f i c a t i o na n dv a l u eo ft h ej u d g e si n t e r p r e t a t i o nr i g h t ，ic a n b a s i c a l l yu n d e r s t a n da n dp o s i t i o nt h ej u d g e si n t e r p r e t a t i o nf i g h t t h es e c o n dp a r ti sa b o u tt h eo v e r v i e wo fe x t r a - t e r r i t o f i a ll e g i s l a t i o no ft h ej u d g e s i n t e r p r e t a t i o nf i g h t b yi n t r o d u c i n gt h e e x t r a - t e r r i t o r i a l m a j o rc o u n t r i e s a n dr e g i o n so n l e g i s l a t i v eo v e r v i e wo ft h ej u d g e si n t e r p r e t a t i o nr i g h t ，t h ea u t h o rc o m p a r a t i v e sa n da n a l y s e s t h e i rc o m m o n ，t h e r e f o r et h ea u t h o rc o n c l u d e st h a ts t r e n g t h e n i n gt h er o l eo ft h ej u d g e s m a n a g e m e n ta n dl e a d i n ga r et h ec h o i c e sa n dd e v e l o p m e n tt e n d e n c yo ft h et w ol e g a lm a j o r c o u n t r i e sa n dr e g i o n s t h et h i r dp a r tm a i n l ya i m sa tt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ej u d g e si n t e r p r e t a t i o nr i g h ta n d s o m et h e o r i e s b yi n t r o d u c i n gt h ej u d g e si n t e r p r e t a t i o nr i g h t ，t h ed e b a t i n gd o c t r i n ea n dt h e d i s p o s i t i o nd o c t r i n e ，t h et e x ts h o w st h a tt h ed e b a t i n gd o c t r i n ea n dt h ed i s p o s i t i o nd o c t r i n ea r e t h eb a s e m e n to ft h ej u d g e si n t e r p r e t a t i o nf i g h t ，a n dt h ej u d g e si n t e r p r e t a t i o nf i g h th a s p o s i t i v ee f f e c t so nt h e m b yi n t r o d u c i n gt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ej u d g e si n t e r p r e t a t i o n f i g h ta n dt h ep o w e ro fs u i td i r e c t i o n ，t h et e x tf u r t h e rc o n f i r m st h a tt h ej u d g e si n t e r p r e t a t i o n n r i g h ti sa ni m p o r t a n tp a r ti nc i v i lp r o c e d u r e t h ef o u r t hp a r tm a i n l yr e v i e w sc u r r e n ts i t u a t i o no ft h ej u d g e si n t e r p r e t a t i o nr i g h to fo u r c o u n t r y t h i st e x tt h r o u g hi n 仃o d u c i n gt h ec u r r e n ts i t u a t i o na n dt h ed e f e c to ft h ej u d g e ，s i n t e r p r e t a t i o nr i g h t ，a n da n a l y z i n gt h ec a u s e so ft h ed e f e c ti n d i c a t e st h en e c e s s i t yo fb u i l d i n g t h ej u d g e si n t e r p r e t a t i o nr i g h ti no u r c o u n t r y t h ef i f t hp a r tm a k e st h er u l eo ft h ej u d g e si n t e r p r e t a t i o nr i g h tp e r f e c ti no u rc o u n t r y i n t h ep r o c e s so fj u d i c i a lr e f o r mo fo u rc o u n t r y ，t h ea u t h o rt h r o u g hl e a r n i n gf o r e i g na d v a n c e d l e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r ee x p e r i e n c e sb r i n g sf o r w a r ds o m el e g a ls u g g e s t i o n so nr e g u l a t i n gt h e e x e r t i o no ft h ej u d g e s i n t e r p r e t a t i o nr i g h t a n dt h ea u t h o rh o p e st h a tt h e s eh u m b l e s u g g e s t i o n sc a np r o v i d ee f f e c t i v er e f e r e n c es t a n d a r df o rr e g u l a t i n gt h es y s t e mo fj u d g e s i n t e r p r e t a t i o nr i g h to fo u rc o u n t r y k e yw o r d s ：i n t e r p r e t a t i o nr i g h t d e b a t i n gd o c t r i n ed i s p o s i t i o nd o c t r i n e d e f e c t r e g u l a t e 1 1 1 目录 内容摘要i a b s t r a c t i i 引言1 一、法官释明权的一般理论1 ( 一) 法官释明权的内涵1 ( 二) 法官释明权的分类4 ( 三) 法官释明权的价值4 二、法官释明权的域外立法概况6 ( 一) 大陆法系主要国家及地区的立法概况6 ( 二) 英美法系主要国家的立法概况。9 ( 三) 域外主要国家和地区法官释明权的共同点1 l 三、法官释明权与相关理论的关系1 2 ( 一) 法官释明权与辩论主义的关系1 2 ( 二) 法官释明权与处分主义的关系1 3 ( 三) 法官释明权与诉讼指挥权的关系1 4 四、我国法官释明权的现状考察1 5 ( 一) 我国法官释明权的立法现状1 5 ( 二) 我国法官释明权的司法现状1 8 ( 三) 我国法官释明权缺陷的原因分析2 1 ( 四) 我国确立法官释明权制度的必要性2 2 五、我国法官释明权制度的立法规范2 3 ( 一) 法官释明权行使的指导原则2 3 ( 二) 法官释明权行使的范围2 4 ( 三) 法官释明权行使的方式2 6 ( 四) 法官释明权各诉讼阶段行使的内容2 7 ( 五) 规范法官释明权行使的保障机制2 9 结语。31 参考文献3 3 r 一i i 后l 已3 5 i v 论民事诉讼中的法官释明权 己i 言 jl仁习 在民事诉讼中，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都是在当事人主义的基本框 架下进行程序运作的。法官释明权制度源于当事人主义理论，以辩论主义与处分主义为 基础，是在当事人主义模式下实施的带有职权主义色彩的一种制度。许多国家对该制度 的研究已有上百年的历史，并且取得了巨大成果。法官释明权制度，即民事诉讼目的的 修正器，它可以很好的指导当事人正确行使诉讼权利，避免纯粹的当事人主义所带来的 种种弊端，顺利解决纠纷，最终实现实体正义和程序公正，从而达到个人与社会共赢的 双重效果。 我国过去一直处在职权主义诉讼模式下，则法官释明权没有存在的必要。但随着市 场经济的发展，社会体制的改革使得人们的价值观也发生了重大变化，我国正值司法改 革之际，本着司法为民的宗旨，我国民事诉讼模式也在逐步从传统的职权主义向当事人 主义转变，我们在重视当事人主义模式的同时也应认识到当事人主义的弊端。在这一司 法改革的大背景下根据我国国情，释明权制度的存在是法官与当事人之间权利义务关系 重新配置的必然结果。尽管我国的一些司法解释、相关规定都涉及到有关释明权的规定， 且在实践中许多法院也在进行大胆的创新与尝试，但总的来看，法官释明权的行使缺乏 理论基础和保障，导致了实践操作中的诸多不便。如何规范我国法官释明权制度有着积 极深远的理论与实践意义。本文试图在对释明权有一定理论认识的基础上，分析我国释 明权的立法与实践现状，从而提出确立我国释明权制度立法的若干设想，以期对我国民 事诉讼改革与完善有所助益。 一、法官释明权的一般理论 ( 一) 法官释明权的内涵 1 、法官释明权的概念 法官释明权，又称阐明权，它在大陆法系国家民事诉讼体系中具有重要的意义，被 称为维护当事人权利的“大宪章 ，就其实质而言属于诉讼指挥权中的重要内容。释明 权中的“释明”其原义是指“使不明确的事项变得明确 。关于释明权的概念，不同学 者有不同的界定。 德国学者奥特马尧厄尼希认为释明权是指“法院不仅应当接受和利用当事人的陈 述，而且也督促双方当事人使自己的陈述完整，以达到澄清事实情况的目的”。起初法 官只是在事实上协助当事人发现真实，法官通过发问的方式就当事人所主张的事实予以 澄清，这样可以弥补辩论主义的某些缺陷，但是却不能预防法官的突袭裁判。当事人如 能知晓法官在法律上的判断，就能及时修正自己对法律的某些错误认识，补充自己原本 。张卫平：诉讼构架与程式，清华大学出版社2 0 0 0 年版，第1 8 4 页。 。 德 奥特马尧厄尼希著、周翠译；民事诉讼法，法律出版杜2 0 0 3 年版，第1 2 9 页 1 论民事诉讼中的法官释明权 认为不重要的事实或法律主张。后来日本学者兼子一认定法官释明权是“在听取辩论时， 从法律和事实的角度向当事人发问并指出其陈述自相矛盾、不完全和不明确的地方，并 且给予当事人订正和补充的机会，还对所争执的事实促使当事人提出证据台湾学者 骆永家学者认为“当事人在诉讼过程中的声明和陈述意思不清楚、不充分时，或者提出 了不当的声明或陈述时，或者所举的证据不够而认为所举的证据已足够时，法官以发问 和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当 的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以查明案件事实的权能”。又如我国大陆有 的学者则认为“在民事诉讼中，当事人的主张或陈述的意思不明确、不充分，或有不当 的诉讼主张和陈述，或者他举证的证据材料不够而误认为足够了，在这些情形下，法院 对当事人进行发问，提醒、启发当事人把不明确的予以澄清，把不充足的予以补充，把 不当的予以排除、修正。固 从上述国内外和境内外学者对法官释明权的不同表述中，笔者认为释明权包括以下 几个特征：( 1 ) 法官是行使释明权的主体。在释明活动中，尽管法官与当事人之间存在 互动关系，但法官是主动行为的一方，当事人是被动行为的一方，从程序的启动角度看， 法官才是释明行为的发出者，是行使释明权的主体。( 2 ) 法官在特定情形下进行释明。 在当事人声明或陈述不明了、不适当、不完全以致不能体现当事人真实意思时，法官才 进行释明，使得不明了者予以明了，不适当者予以除去，不完全者予以补充。( 3 ) 法官 在一定时间下进行释明。法官行使释明权贯穿整个诉讼过程，在诉讼的不同阶段根据不 同情况，释明的方法也略有差异，而诉讼结束后法官进行的解释、说明、告知都不是法 官行使释明权。( 4 ) 法官不同方式的释明产生不同法律效果。法官进行发问、告知等方 式对当事人进行释明就是为了追求真实、还原真实，保障当事人的诉讼权利为目的的。 具体来说：法官进行发问就是为了促使当事人为一定的诉讼行为，即对特定事项予以说 明澄清，使法官能够明了当事人的真实意图，这不同于当事人单纯的向法官陈述事实； 法官进行告知、提醒不需要当事人回应，只是为了表明法官对特定事项的观点或认识， 然后由当事人行使处分权来选择作为或不作为某种行为。 通过以上分析，笔者认为民事诉讼中释明权可以概括为：在当事人的声明或主张不 明了、不适当或不完整的情况下，法官站在探知当事人意图，还原真实、使当事人了解 法官态度的角度，通过发问、告知或陈述等方式，指导当事人修正其声明或主张进行诉 讼的一种权能。这里的权能包括法官释明的权利和义务。 2 、法官释明权的性质 关于释明权属于哪种性质，不同国家根据其文化传统、法律传统和立法例的不同而 有所不同，纵观各国情况主要存在以下三种性质的学说，“权利说”、“义务说”、“权利 。 日 兼子一、竹下守夫著、白绿铉译：民事诉讼法 ，法律出版社1 9 9 5 年版，第7 3 页。 o 骆永家等：阐明权 ，载于杨建华主编民事诉讼法之研讨( 四) ，台湾三民书局1 9 9 3 年版。第1 7 1 页。 江伟、刘敏：论民事诉讼模式的转换与法官的释明权) ，载于陈光中、江伟：诉讼法论丛 ( 第6 卷) 法律出版 社2 0 0 1 年版，第3 2 1 页 2 论民事诉讼中的法官释明权 义务说 。 “权利说 意味着民事诉讼活动中，在以当事人辩论权和处分权为基础的前提下， 释明是法官的权利，法官行使释明权与否完全取决于的个人意志，不受任何限制。当事 人可以自由决定采纳或不采纳释明内容，并承担诉讼风险。比如在法国，释明权就被认 为是法官的一项权利，而非义务。由于受英美法系判例法传统的影响，英美法系国家 更多借鉴的是法国法的相关规定，法官的释明权仅是一种自由裁量行为，其并没有特别 地把释明权的不当行使作为当事人可以上诉的理由。圆“义务说 认为，由于法官释明 是公正与效率的必要保障，所以在辩论主义的前提下，法官要绝对履行释明义务，如怠 于或不当行使，则承担一定的法律后果。德国采取义务说，在德国较早时期民事诉讼采 取当事人自我责任原则，法院的释明并非必要条件，释明权被认为是法院的权能，法官 是否行使释明权可以进行自由裁量，随着自由主义观念的修正，1 8 7 7 年德国民事诉讼 法将法官释明权改为义务性规定，后来历经修订，一直把释明权作为法官的义务规定。 “权利义务说”则意味着释明权兼具权利与义务双重属性，既是法官的权能，又是法 官的职责。在我国台湾地区，民事诉讼的学者们一般认为释明权既是法官的一项权利， 又是法官的一项义务。 打 笔者认为对释明权进行定性应根据本国的国情、法治环境以及一国的民事诉讼制度 的发展方向等多方面考虑，不能简单照搬国外的立法例。所以笔者认为法官的释明权应 体现“权利义务性 。理由如下： 矿1 首先，从理论角度来看，民事审判权包括：立案决定权、诉讼指挥权、程序裁定权、 特定事项处分权、主持调解权、实体裁决权等。 诉讼指挥权是审判权的内容之一，审 判权是宪法授予法院代表国家行使的公权力，在此意义上，作为诉讼指挥权核心内容的 释明权，是一项国家授予法官的公权力，它毋庸置疑地具有权力的属性。 公权力来源 于国家授权，它具有权利和义务的性质，权利使得审判权以职权等状态存在，义务则有 职责的属性，不能随意放弃，所以法官释明权也应有审判权所具有的双重特性。 其次，从实践角度来看，如果仅将释明权理解为一项权利，法官可以自由决定行使 或者是放弃，那么法官则有可能报着多一事不如少一事的态度不去行使释明权，这样最 终的结果是法官行使释明权流于形式，当事人也无从由释明权的行使获得程序保障；如 果仅将释明权理解为一项义务，义务不履行或不当履行要承担相应的责任，这样法官就 会更加谨慎小心，使其自由裁量的余地缩小，不能充分发挥释明权本身应有的价值。所 以法官释明权应同时兼有权利与义务属性更合适。 瑚张卫平、陈刚著：法国民事诉讼法导论，中国政法大学出版1 9 9 7 年版，第1 9 9 页 四 美 史蒂文苏本、玛格瑞特伍著，蔡彦敏、徐卉译：美国民事诉讼的真谛，北京法律出版社2 0 0 2 年版， 第2 6 9 页。 - 参见张力：阐明权研究，中国政法大学 1 版社2 0 0 6 年版第1 2 1 3 页。 o 参见毕玉谦：对民事诉讼中法官阐明权的幕本解读，载法学家2 0 0 6 年第6 期。 四何文燕、廖永安著：民事诉讼理论与改革的探索，中国榆察f 1 版杜2 0 0 2 年版，第7 5 - - 7 6 页 卿张卫平等著：司法改革分析与展开，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 2 4 页 3 论民事诉讼中的法官释明权 ( 二) 法官释明权的分类 关于释明权的分类，不同学者根据不同的标准和从不同的角度对其作了划分，比较 常见的分类方法主要有： 1 、消极释明与积极释明 根据法官行使释明权的状态不同，可以将释明权分为消极的释明和积极的释明。消 极的释明主要指：当事人提出的事实不明了、不完整、或有不当之处，法官主动向当事 人提出，要求当事人进行说明、补充和将不妥当的地方去掉；有的文章还提出：当出现 较难解释的法律问题时，如果当事人所提出的法律观点与法官对该法律问题的理解存在 差异，就有可能导致裁判有失公正。为了防止“意外裁判 的出现，需要法官与当事人 就该法律问题进行沟通，公开自己的法律观点，尽量与当事人达成共同的理解。这也 属于法官的消极释明，综上可以看出，由于法官消极的释明权的行使是在当事人已经提 出的主张或者观点的范围内进行的，因此从这种意义上讲，消极的释明权是对辩论主义 的补充与完善。积极释明是指对当事人没有提出的诉讼资料，法官启发他提出新诉讼 资料。这种理论的出发点在于当事人一旦主张就获得法律支持的可能。 2 、辩论主义领域的释明与处分主义领域的释明 以是否会导致诉的变更，释明权分为辩论主义领域的释明与处分主义领域的释明。 辩论主义领域的释明其诉讼标的在同一范围内，当事人根据法官的释明提出新的防御攻 击方法和新的证据，不会发生诉讼标的的变更，当然也不会发生诉的变更；对于处分主 义领域的释明则突破了传统程序范围，当事人因法官的释明可能改变诉讼标的，从而导 致诉的变更。 3 、立案的释明、准备程序的释明和庭审的释明 以释明权在一个民事诉讼程序不同阶段的行使，可以分作立案的释明、准备程序的 释明和庭审的释明。在我国民事一审普通程序中，首先，我国在立案阶段存在实质审查 的制度，即在立案阶段对当事人的起诉进行实质审查。其次，在民事审判改革的发展中， 根据1 9 9 1 年民事诉讼法，以及最高院发布的司法解释，如1 9 9 8 年关于民事审判方式 改革问题的若干规定，2 0 0 1 年证据规定，我国一审普通程序确立了比较完整和相对 独立的准备程序阶段。因此，在程序构成上我国一审普通程序应包括立案、准备程序和 开庭审理程序三个阶段，相应这三个阶段都会有根据具体情况对当事人所作的释明。 ( 三) 法官释明权的价值 每一种法律制度都有其存在的意义，同样法官释明权制度也不例外，有其存在的诉 讼价值，主要包括以下具体内容： 1 、有利于发挥司法能动作用，实现社会公正 。刘玲：论民事诉讼中法官的释明权 ，中国政法大学硕士学位论文2 0 0 6 年4 月， 第8 页。 。 日 谷口安平著，王亚新、刘荣军译：程序的正义与诉讼) ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版第1 4 5 一1 4 7 页 马东阳：构建我国法官释明权制度的思考 ，中国政法大学硕士学位论文2 0 0 6 年3 月， 第9 页 4 论民事诉讼中的法官释明权 社会正义被视为法的基本价值，其中公正又包含两个方面，一是程序公正，一是实 体公正。程序公正主要表现为，法官中立、程序公开、当事人能够充分地参与到程序中， 并能有效的影响裁判结果。实体的正义主要表现为就事实认定与法律适用上对裁判结果 的公正追求。由于在我国，一方面，我国公民法律知识和诉讼技能普遍比较低，很多人 还不知道怎样进行诉讼程序；另一方面，我国律师少、分布不均衡，法律援助制度不完 善，司法资源在很多地方还比较缺乏，在这种情况下我国当事人诉讼主导地位很难得到 保障。所以面对此种情况，我们更应该发挥法院的能动作用，进行法官释明。 美国学者克里斯托弗沃尔夫认为，司法能动主义的基本宗旨就是，法官应该审判 案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自 由的手段去促进公平即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供 司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这 么做。在民事诉讼过程中，法官释明就是一种保障当事人实现程序主体地位的有效手 段，通过法官对事实和法律的释明，使双方当事人可以充分平等对抗，这样才可能最大 限度的发现真实，最终实现实质正义。 2 、有利于防止突袭裁判 7 诉讼中的突袭一般包括两种形式，一种是来自对方当事人的突袭，另一种是来自裁 判者的突袭。来自一方当事人的突袭，是指未经合法程序即对一方当事人实施突然袭击， 使该当事人没有进行防御的机会。来自裁判者的突袭，是指在诉讼过程中，裁判者没有 一 给予或没有充分地给予当事人攻击或防御的机会和条件，便做出对案件的裁判。圆 在辩论主义下，未主张的事实不能作为裁判的基础，辩论主义约束了当事人对事实 和证据的提出，所以一方当事人只要把握好自己与对方当事人提出的事实、证据，就可 以在诉讼中防止遭受突袭打击。然而，辩论主义却很难防止来自法官裁判行为的突袭， 一方面，法官如何评价这些事实主张不受当事人主张约束，案件复杂及当事人争议事实 涉及知识的专业性，可能会造成当事人就某一问题的事实认定与法官存在差距；当事人 没有意识其主张与提供证据证明的事实之间存在差距，如法官不进行提醒，很可能会造 成当事人没有意识的陷入对方诉讼技巧的陷阱。另一方面，当事人的法律见解对法官没 有约束力，如果法官不予释明其法官见解，当事人很可能会站在另一立场上进行主张、 举证，最终法院的裁判会像突袭一样使当事人受到不意打击。在此情况下，释明权制度 恰好可以弥补辩论主义在该功能上的缺陷。法官通过释明，对其与当事人就事实和法律 方面存在的认识差异进行适当的心证公开，使当事人能够及时弥补或修正自己的主张和 对抗角度，从而有效防止法官突袭裁判，保证辩论主义发挥正常作用。 3 、有利于提高诉讼效率 。【美】克里斯托弗沃尔夫著，黄金荣译：司法能动主义自由的保障还是安全的威胁? ( 修订版) 。中国政法大学 出版社2 0 0 4 年版，第3 页。 。张卫平等著l 司法改革；分析与展开。法律出版社2 0 0 3 年版，第1 9 5 页。 5 论民事诉讼中的法官释明权 西方有句法谚说的是“迟来的正义是非正义”，足见法律效率对诉讼正义的现实价 值。在诉讼中，一方面从宏观上来说，随着经济发展，法治进程的加快，诉讼案件也大 量增加和积压，要想在有限的时间内解决诸多诉讼案件，就必须提高诉讼效率，公正解 决纠纷；另一方面从微观来看，很多情况下由于法官与当事人之间缺乏必要的沟通，法 官不能完全掌握当事人的主张，或者当事人不能理解法官的裁判意图，以致于民事诉讼 不能顺利进行，影响了诉讼效率。因此法官有必要对当事人进行事实或法律上释明，使 当事人能够进行正确的事实、法律判断，提出妥当的主张和充分的证据。这样使得当事 人既节约了诉讼时间和费用，又提高了对裁决的满意度，从法院来看，既节约了司法资 源又增强了司法权威性。 二、法官释明权的域外立法概况 ( 一) 大陆法系主要国家及地区的立法概况 1 、德国的立法概况 德国最初制定的民事诉讼法，基本上是以个人主义、自由主义为立法的指导思想， 确立了以辩论主义和处分主义为核心的纯粹的当事人主义诉讼模式，但立法者同时也考 虑到实施完全的当事人主义诉讼模式，实行彻底的辩论主义与设立民事诉讼的目的相 悖，十九世纪末期，这种指导思想的立法政策逐渐发生变化。于是德国在制定1 8 7 7 年 民事诉讼法时，便规定了释明权的内容，其表现为德国从绝对的当事人主义到加强 国家( 法院) 干预。该法第1 3 0 条规定：“审判长应当向当事人发问，阐明不明确的声 明，促使当事人补充陈述不充分的事实，声明证据，进行其他与确定事实关系有必要的 陈述。审判长应当依职权要求当事人对应当斟酌，并尚存疑点的事项加以注意。”德国 在1 9 0 9 年修订民事诉讼法时，在第5 0 2 条关于区法院审理程序部分规定：“法院在言辞 辩论中，应当对事实和争执的关系，命当事人对全部重要的事实作充分的陈述，并作适 当的声明。 德国1 9 7 6 年的简略化法进一步扩大阐明权行使的范围，将法官与当事人 进行法律上的讨论作为法官的义务而在立法中加以明确化。此后德国民事诉讼法历经修 订，一直把阐明权作为法官的义务规定。 由此法官行使释明权的范围从原来的事实扩 展到事实和法律两个方面。1 9 9 9 年修订的德意志联邦共和国民事诉讼法第1 3 9 条的 标题即为“法官的阐明义务”，该条第1 款规定：“审判长应该使当事人就一切重要的事 实作充分的说明，并且提出有力的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还 要表明证据方法。为达此目的，在必要时，审判长应与当事人共同从事实上和法律上两 个方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并且提出发问。 同时该法的第2 7 3 条第l 款也规定：“法院应及时地采取必要的准备措施。在诉讼的任何阶段，法院都应该使当 事人为及时而完全的陈述。 由此又将释明的规定扩展到适用于诉讼的任何阶段。 。参见张卫平：程序公正实现中的冲突与平衡 ，成都出版社1 9 9 3 年版，第3 0 3 1 页。 张力：阐明权研究) ，中国政法大学出版社2 0 0 6 年版，第1 2 页一1 3 页。 谢怀拭译：德意志联邦共和国民事诉讼法 ，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第3 6 3 7 页 $ 谢怀拭译：德意志联邦共和国民事诉讼法 中国法制出版社2 0 0 0 年版，第6 5 - - 6 6 页 6 论民事诉讼中的法官释明权 德国最新修订的于2 0 0 2 年1 月1 日起生效的德国民事诉讼法更是把原称的阐明义 务改为“实质的诉讼指挥义务 ，该法第1 3 9 条的标题即为“实质的诉讼指挥”，其具 体内容是：“( 1 ) 必要时法院应该与当事人共同从事实和法律两方面探讨事实关系和争 讼关系并发问。法院应该致力于当事人及时和完整地陈述一切重要的事实，特别是在他 所主张的事实陈述不充分时加以补充、指明证据手段以及提出适切的申请。( 2 ) 允许法 院的裁判支持当事人一方明知而忽略的或者认为不重要的观点，如果该观点不仅仅涉及 附带请求，并且法院已对此作出指示并给予了他陈述主张的机会。法院的某一观点有别 于双方当事人的观点时，也适用该条。( 3 ) 法院应该注意在应依职权考虑的争点上存在 的疑虑。( 4 ) 本规定的指示应尽早作出，并记载于案卷。指示的作出只可由案卷的内容 证明。只有当伪造得到证明时，才允许违反案卷内容。( 5 ) 如果一方当事人不可能对法 院的指示作出即时陈述，则法院应当依其申请指定期间，在此期间内当事人可以补交书 状形式的陈述。 可以看出，这次修改使得释明权行使的范围进一步得到明确，释明权 制度的内容也进一步得到充实。 综上所述可以看出，释明权制度经久不衰，随着立法的一次次修改而不断地被加以 充实完善。尽管有学者评论认为德国民事审判已经到了没有释明权，民事审判制度便不 能按照他们所预定的目的运行的境界。圆不管怎样我们可以看出法官释明权行使在审判 中发挥越来越重要的作用，足见其价值和生命力。 2 、法国的立法概况 、： i 1 8 0 6 年法国民事诉讼法是一部在自由主义和自然法理念支配下产生的代表当时 欧洲大陆国家最高水平的民事诉讼法典。在这部法典中几乎采取了纯粹的当事人主义的 立场，以致法官处于消极地位，给法国民事诉讼带来了诉讼迟延等严重的社会后果，影 响了诉讼的经济性和迅捷性。随着自由资本主义向垄断资本主义过渡，社会本位的观念 也逐渐取代了原有的个人本位的观念，德国、奥地利、摩洛哥等国都纷纷修改立法，强 化法官在诉讼中的职权。法国也不例外，为了适应民事诉讼发展的需要几次发布法令对 立法进行改革，开始强调了法官对诉讼进行监督和控制的权利，引入了释明权制度。国 现行的法国新民事诉讼法典已存在加强法院职权作用的倾向。就法国新民事诉 讼法典的有关规定来看，法国在遵循辩论主义原则的前提下也承认法国的释明权，具体 表现是：首先，在序则部分进行原则性规定，如该法第7 条第2 款规定：“在辩论的各 项材料中，法官得考虑当事人可能未特别加以援述、用以支持其诉讼请求的事实。 第8 条又规定：“法官可以要求当事人对事实提供为解决争讼所必须的说明。”该法第1 3 条 规定：“法官得要求当事人提供其认为解决争议所必要的法律上的说明。 其次，在具 张力：释明权研究，中固政法大学出版社2 0 0 6 年版，第扣7 页。 。张卫平：诉讼构架j 程式一民事诉讼法理分析，清华大学 1 1 版社2 0 0 0 年版，第3 1 3 页。 。张 ! 平、陈刚著：法国民事诉讼法导论中罔政法大学h i 版社1 9 9 7 年版，第3 2 页 。罗结珍译：法国新民事诉讼法典，中困法制版杜1 9 9 9 年版。第4 页 。罗结珍译。法国新民事诉讼法典中国法制出版社1 9 9 9 年版第6 页 7 论民事诉讼中的法官 体程序中又加以规定释明权如何行使。如该法第 请当事人提出其认为必要的法律上与事实上的说明，或者提请当事人具体说明看来尚不 清楚的问题。”由此可以看出法官行使释明权的内容包括事实和法律两个方面。同时， 现行的法国新民事诉讼法典还规定，法官释明权除了可以在审判程序行使，还适用 于审前程序。如该法第7 6 5 条规定：“审前准备法官得提请律师对他们可能未加陈述的 理由作出答复。审前准备法官也可以要求律师提供为解决争议所必要的事实上与法律上 的说明。对于准备法官阐明权的行使人们表现出积极的态度。 在实务中，法官经