（民商法学专业论文）搜索引擎商标侵权责任研究.pdf

b e ( h u n a nu n i v e r s i t y ) 2 0 0 8 at h e s i ss u b m i t t e di np a r t i a ls a t i s f a c t i o no ft h e r e q u i r e m e n t sf o rt h ed e g r e eo f m a s t e ro fl a w c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w i nt h e g r a d u a t es c h o o l o f h u n a n u n i v e r s i t y s u p e r v i s o r p r o f e s s o rq um a o h u i a p r i l ，2 0 1 1 i 一 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者躲诵谚备 吼训年占月乡日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编 本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密日。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 剥磁轹j 钦步刁 日期：2 orf 年月乡日 日期：幽，c 年名多日 个明确的搜索引擎商标侵权的认定标准以及相应的责任性质和方式对我国的法学 理论和司法实践均具有重大意义。 搜索引擎商标侵权是指因搜索引擎商在关键词广告业务中违反义务，故意或 者过失帮助其客户网站侵害他人商标专用权的行为。关于搜索引擎能否构成商标 侵权，目前主要有肯定说和否定说两种观点，其中主要涉及高效搜索与权利保护 的冲突与协调。搜索引擎商在提供关键词广告业务中按照客户网站提供价格的高 低帮助客户网站设定排名服务，因未尽到合理注意义务而实质性地帮助第三方网 站实施了侵权行为，构成了不折不扣的共同侵权。搜索引擎商标侵权责任应当适 用过错责任原则，并且建议适用过错责任原则中的过错推定。在搜索引擎商标侵 权案件中，作为被告的搜索引擎商，可以从商标权无效、合理使用、在先使用权、 商标权人未为书面形式的侵权告知以及客户网站的侵权行为发生在审查之后等方 面来主张抗辩。然而，一旦法院认定搜索引擎商的行为构成侵权，那么搜索引擎 商就应与其客户网站一同承担连带责任。责任方式包括停止侵害和赔偿损失等， 其中侵权损害赔偿数额的确定依赖于客户网站的获利或商标权人的损失或法定数 额。 关键词：搜索引擎；商标侵权；构成要件；责任承担 i i ，11_-_1_1_-_1_-_1_，j_，_1111 一 a b s t r a c t t h et r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tr e s p o n s i b i l i t yo fs e a r c he n g i n ei s an e wt r a d e m a r k i n f r i n g e m e n tc a s ew h i c hi sa c c o m p a n i e db ye c o n o m i ca n ds o c i a ld e v e l o p m e n ta n dt h e p o p u l a r i t yo fi n t e r n e t t o d a y ，t h em a i na r g u m e n ta b o u ti ti sc e n t e r e do nw h e t h e rt h e k e yw o r d ss e a r c he n g i n e sc a nc o n s t i t u t eat r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t t h e r e f o r e ，i ti s s i g n i f i c a n c eo fo u rj u d i c i a lt om a k es u r et h es t a n d a r d sa n dc o r r e s p o n d i n gn a t u r eo f s e a r c he n g i n e st r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tw h i c hi s a c c o m p a n i e dt h ed o m e s t i ca n d i n t e r n a t i o n a lj u r i s p r u d e n c ea n dt h e o r e t i c a lr e s e a r c h t h et r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tr e s p o n s i b i l i t yo fs e a r c he n g i n ei s t h a tt h es e a r c h e n g i n e e r sd o n tp a yn e c e s s a r ya t t e n t i o no nt h ea d v e r t i s i n gb u s i n e s sw h e nt h e ys u p p l y t h ek e yw o r d ss e a r c hs e r v i c e t h es e a r c h e n g i n e e r sh e l pt h ec l i e n t sw e bi n f r i n g e d t r a d e m a r kw i t hi n t e n t i o n a l l yo rn e g l i g e n t l y s i n c et h es e a r c ht r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t c a s e sa p p e a r , w ea r ef a c e dw i t hag r e a td i s p u t e i ti sm a i n l yc o n c e r n e d w i t he f f e c t i v e p r o t e c t i o no ft h er i g h t so fc o n f l i c ta n dc o o r d i n a t i n g a tp r e s e n t ，t h e r ea r et w o v i e w p o i n t sa b o u tw h e t h e rt h es e a r c he n g i n e sc a nc o n s t i t u t eat r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t ： p o s i t i v e a n dn e g a t i v ev i e w t h es e a r c h e n g i n e e r sh e l pt h ec l i e n t st ov i o l a t et h e i n t e r e s t so ft h er i g h th o l d e r , a n dt h e i rb e h a v i o rh a sc o n s t i t u t e dai o i n tt r a d e m a r k i n f r i n g e m e n t t h et r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tr e s p o n s i b i l i t yc a na d o p tf a u l tl i a b i l i t v p r i n c i p l ea n ds h o u l db ea p p l i e dt ot h ep r i n c i p l eo ff a u l tp r e s u m p t i o n i nt h es e a r c h e n g i n et r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tc a s e s ，a st h es e a r c he n g i n e e r s ，t h e yc a np l e a d sa g a i n s t t h er i g h th o l d e r sb yt h ee x c u s e ss u c ha sf a i ru s e ，p r i o rr i g h t ，f o r f e i t e ro ft r a d e m a r k r i g h t ，n o n ew r i t t e nt e l l ，b e f o r er e v i e wa n ds oo n h o w e v e r , o n c et h ec o u r tf o u n dt h a t t h ea c tc o n s t i t u t e sav i o l a t i o no ft h es e a r c he n g i n e s ，t h es e a r c he n g i n e e r ss h o u l dh o l d t h ej o i n t l yr e s p o n s i b i l i t ya n ds e v e r a l l yl i a b l ew i t hw e bc u s t o m e r s t h e r ea r et w o w a v s t ot a k eo nt h e r e s p o n s i b i l i t yw h i c hi sc e s s a t i o no ft h e i n f r i n g e m e n t ，f o rt h e e l i m i n a t i o no fa n yn e g a t i v ee f f e c t sc a u s e d b yh i sa c t i o n s ，f o ro f f e r i n gap u b l i c a p o l o g y , a n df o rc o m p e n s a t i o nf o ra n yl o s s e s t h et o r td a m a g e sf o rt r a d e m a r ki s d e p e n d e n to nt h ea m o u n to fl o s s ，c l i e n t so fw e bc u s t o m e r sa n dl e g a la m o u n to fp r o f i t k e yw o r d s ：s e a r c he n g i n e ；t r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t ；c o m p o n e n t ；r e s p o n s i b i l i t y i ：j 一 索引擎商标侵权责任研究 目录 版权使用授权书i i i i i i 第1 章绪论1 1 1 研究背景与意义1 1 2 文献综述2 1 2 1 国内研究综述2 1 2 2 国外研究综述5 1 3 研究内容与方法。7 1 3 1 研究内容一7 1 3 2 研究方法8 第2 章搜索引擎商标侵权认定中的价值考量9 2 1 搜索引擎商标侵权认定中的学理探讨9 2 1 1 否定说9 2 1 2 肯定说。1 1 2 2 高效搜索和权利保护的冲突与协调1 2 2 3 搜索引擎商标侵权认定中的政策考量1 3 2 3 1 有效保护消费者的合法权益。1 3 2 3 2 有效保护商标权人的合法权益。1 4 2 3 3 震慑和预防搜索引擎商违反注意义务的行为1 4 第3 章搜索引擎商标侵权责任的归责原则和构成要件。1 5 3 1 搜索引擎商标侵权责任的归责原则1 5 3 1 1 适用过错责任原则1 5 3 1 2 适用过错推定的探讨1 7 3 2 搜索引擎商标侵权责任的构成要件1 9 3 2 1 致害行为。1 9 3 2 2 损害事实2 0 3 2 3 因果关系2 2 3 2 4j 连错。2 4 第4 章搜索引擎商标侵权责任的抗辩事由2 7 4 1 商标权无效2 7 i v v 2 7 2 8 2 8 2 8 2 9 2 9 3 0 3 0 3 0 3 1 3 2 3 3 3 3 3 3 3 3 3 4 3 5 3 6 7 9 2 5 3 3 4 4 偿 赔 一 定 一 法 3 乙 卜 “ 一献 一 论文谢 考 结参致 硕上学位论文 1 1 研究背景与意义 第1 章绪论 “内事不决问百度，外事不决问g o o g l e 。随着互联网时代的到来，搜索引 擎在我们的日常生活中扮演着越来越重要的角色。然而，搜索引擎给我们生活带 来便利的同时所产生的问题也日益凸显，其提供的关键词广告业务所引起的商标 侵权问题便是其中之一。关键词广告是指搜索引擎根据客户出价之高低，将依其 购买的“产品关键词搜索而得出的结果页面进行排序的一种广告形式。出价 越高结果页面越靠前，客户可以根据实际出价，自由选择竞价广告所在的页面位 置。由于“产品关键词”内容设置的随意性，很多的商标、商号便成了他人的“产 品关键词”，从而影响了真正的商标、商号所有人在搜索结果中的排名次序。搜 索引擎商标侵权之诉也由此而生。 大众搬场公司拥有的“大众”文字注册商标多次被评为上海市著名商标、最 具价值的上海服务商标。大众搬场公司发现在百度搜索“大众搬场”这一关键词 词之后，出现大量假冒的网站链接，这些网站经营者均未经过工商登记，不具有 经营相关业务的资格，却擅自使用大众搬场公司享有排他许可使用权的“大众” 注册商标，并以与大众搬场公司的企业名称相同或近似的名称招揽搬场物流业务。 遂以商标侵权为由，将百度公司诉至上海市第二中级人民法院。法院经审理认为， 接受百度网站关键词广告服务的第三方网站未经许可擅自在其网站上使用“大众 搬场物流有限公司、“大众搬场”等字样，假冒大众搬场公司的网站，使相关 公众对其提供的搬场服务的来源产生误认，侵犯了大众搬场公司的“大众注册 商标专用权。百度公司对于明显存在侵犯他人权益可能的注册用户未尽合理的注 意义务，主观上存在共同过错，客观上共同给大众搬场造成了损失，构成帮助侵 权行为，应当就该侵权行为共同承担赔偿损失的民事责任。 港益电器有限公司用关键词“绿岛风 在g o o g l e 进行搜索，所得搜索结果的 第一项为“绿岛风广州市第三电器厂，而“绿岛风 是港益电器有限公司使 用多年的注册商标，广州市第三电器厂则是港益电器有限公司的竞争对手。于是， 港益电器有限公司以侵犯商标权为由将广州市第三电器厂及g o o g l e 公司诉至广 州市白云区人民法院。法院经审理于2 0 0 8 年做出判决，认定广州第三电器厂构成 商标侵权，需赔偿台山港益公司经济损失2 1 万元，而g o o g l e 公司作为搜索引擎 。这些“产品关键词”可以是产品或服务的具体名称，也可以是与产品或服务相关的内容，甚至可以 与自己网页的内容风马牛不相及。 参见( 2 0 0 7 ) i p 二中民五( 知) 初，第1 4 7 号。 搜索引擎商标侵权责任研究 服务商未构成共同侵权，无需承担赔偿责任。港益电器有限公司对一审判决不服， 遂向广州市中级人民法院提起上诉。2 0 1 0 年1 月，广州市中级人民法院做出终审 判决，认定g o o g l e 公司因未尽审查义务，客观上对广州第三电器厂的商标侵权行 为提供了帮助，应当负连带责任，判决g o o g l e 公司需同广州第三电器厂共同赔偿 港益股份有限公司经济损失5 万元。 这两个案件一经宣判立即成为了我国法学理论界和实务界争论的焦点。搜索 引擎商标侵权之诉已经进入人们的视野，但搜索引擎商的关键词广告业务究竟能 否构成商标侵权，如果可以其构成其要件到底如何，特别是搜索引擎商在提供关 键词广告服务的过程中是否具有注意义务，具有怎样程度的注意义务，以及在认 定搜索引擎商商标侵权的前提下其责任性质和责任方式如何等方面，我国学者还 鲜有研究。因此，结合国内外的判例和理论研究成果，通过比较的方法和社会实 证分析法，厘定一个明确的搜索引擎商标侵权的认定标准以及相应的责任性质和 方式，无论是对我国商标侵权的理论架构还是对现实的司法实践都具有重大意义。 1 2 文献综述 1 2 1 国内研究综述 互联网在中国的普及不过2 0 年的时间，搜索引擎商提供的关键词广告服务更 是一项新兴的业务。尽管对其中潜在的商标侵权风险，法学界人士在关键词广告 业务出现之初便给予了关注，遗憾的是只停留在关注的层面。直至2 0 0 8 年6 月上海 市二中院对我国第一例搜索引擎商标侵权案件作出判决，认定搜索引擎商在关键 词广告业务中，对明显存在侵犯他人权益的注册用户未尽合理的注意义务，构成 商标侵权。其后，法学界越来越多的学者开始关注这一问题并逐渐有文章见诸各 类期刊。然而，毕竟我国关于搜索引擎商标侵权的研究起步较晚，尚未形成全面 而深入的著述，可供参考的其他文献资料也较少。 笔者于2 0 1 0 年5 月用“搜索引擎商标侵权 、“关键词广告商标侵权 ，“竞 价排名商标侵权等作为检索词在中国优秀硕士论文数据库上检索出硕士论文o 篇，在万方中国学位论文全文数据库上检索出硕士论文l 篇，即搜索引擎广告商 标侵权法律问题研究( 2 0 0 9 ) ，作者为厦门大学法律硕士夏简。文章分为三个 章节，第一章为概述，第二章列举并分析了“商标法立法宗旨与功能 、 “商业 使用要求等与搜索引擎商标侵权相关的六个商标法问题，继而指出，严格按传 统商标法的术语来解决商标侵权问题是短视而不成熟的，那些可能会造成混淆的 行为、使消费者对商品或服务产生错误认识的行为以及欺骗行为就应当是要被禁 回h t t p ：h o m e , g z s o u f u n c o m n e w s 2 0 l o - o l - 1 5 3 0 2 9 3 7 3 h t m ，绿岛风起诉g o o g l e 商标侵权终获胜诉 ， 2 0 1 0 年9 月2 0 日访问。 硕上学位论文 止的，而并不是必须在商业行为中做“商业使用”才给予商标所有人保护。作者 认为构成商标侵权的标准应当是造成消费者混淆而不是商标使用的方式，从而主 张搜索引擎关键词广告可以构成商标侵权。文章第三部分，作者分析了我国搜索 引擎商标侵权的现状并提出了相应的对策。作为我国法学界有关搜索引擎商标侵 权的第一篇学位论文，其总结和分析了我国搜索引擎行业商标侵权立法及司法现 状，并针对具体情况提出了相应的对策，对我规范搜索引擎行业的服务具有积极 的意义。但同时应当看到，作者回避了商标侵权责任构成这一关键问题，同时对 于在认定商标侵权的前提下搜索引擎商应承担何种性质的责任也没有述及，这就 为学者们的继续研究留下了空间。 笔者用同样的检索方法在中国期刊全文数据库上进行检索，并对检索结果精 心甄别并加以统计分析，从1 9 9 4 至u 2 0 0 9 年有关搜索引擎商标侵权方面的文章一共 1 8 篇。其中3 篇认为搜索引擎商的关键词广告业务难以构成商标侵权，9 篇表示可 以构成，另有6 篇则回避了搜索引擎的行为能否构成商标侵权这一问题，直接提出 自己的观点和建议以帮助搜索引擎商规避侵权风险。 部分学者主张搜索引擎商在关键词广告业务中难以构成商标侵权。相关代表 性著述有：邓宏光、周园( 2 0 0 8 ) 在搜索引擎商何以侵害商标权一一兼论谷歌 案和百度案指出搜索引擎商的关键词广告不构成商标直接侵权，其认为关键词 广告不是法律意义上的广告行为，即便是广告行为，也难以构成商标直接侵权。 理由是在广告上侵害他人商标权，应当是在同一种或者类似商品上使用相同或者 近似商标的行为，而竞价排名中的关键词，其使用目的在于搜索使用，通过电脑 和网络进行，电脑、网络以及搜索服务与商标专用权人指定使用的商品和服务类 别不同。邓宏光、易健雄( 2 0 0 8 ) 在竞价排名的关键词何以侵害商标权一一兼 评我国竞价排名商标侵权案一文中主张竞价排名中对他人商标的使用不属于商 标法意义上的商标使用行为，难以构成商标侵权，另一方面即便认定关键词广告 构成商标侵权，但面对着总数量超过3 0 0 万，几乎涵盖了所有汉语词语的商标，禁 止将他人商标作为竞价排名的关键词，缺乏操作的现实基础。黄汇( 2 0 0 8 ) 在售 前混淆之批判和售后混淆之证成一文中主张从售前混淆行为的本质出发，将关 键词广告放入商标法并作为一种商标侵权行为来加以规范是不科学的，并认 为关键词广告不符合商标侵权行为的一般样态，不宜作为商标侵权来看待，留给 反不正当竞争法管辖更为合适。 概而言之，国内部分学者认为搜索引擎商难以构成商标侵权的主要原因有二： 其一是搜索引擎关键词广告不符合传统商标侵权要求的“商业上的使用及“消 费者混淆”之构成要件，尤其是没有产生“消费者混淆”；其二是从效率价值的 角度出发，认为如果认定搜索引擎关键词广告能够构成商标侵权，那么对这一行 业发展之打击无疑是致命的，并最终对社会公共利益产生影响。虽然随着社会经 搜索引擎商标侵权责任研究 济的发展，有关商标侵权的法学理论已经出现了新的突破，不再局限于传统的“消 费者混淆 。然而，学者提出的质疑有他的现实意义：一方面要求我们在适用新 的有关商标侵权理论之时，对其进行足够严谨而充分的证成；另一方面要求我们 不能机械的适用法律，而应当在搜索引擎商能否构成商标侵权这个命题背后所隐 藏的效率价值和秩序价值之间，寻找到一个平衡点，实现商标专用权人与社会公 共利益之平衡。 与持否定观点的学者相比，部分学者认为搜索引擎商在关键词广告业务中可 以构成商标侵权。代表性著述有：黄武双、李进付( 2 0 0 7 ) 在从售中混淆到初 始利益混淆一一利益平衡视角下的网络搜索关键词商标侵权认定一文中主张尽 管初始兴趣混淆与售中混淆所造成之后果不完全相同，但客观上仍有损害商标权 利人的利益，在法律技术性条款缺位的情况下，“初始兴趣混淆理论 对于解决 网络环境下的商标侵权问题具有积极的作用。黄武双( 2 0 0 8 ) 在搜索引擎服务 商商标侵权责任的法理基础一文中对“大众搬场诉百度 案一审判决对商标关 键词侵权的定性以及所隐含的售前混淆、搜索引擎网络服务提供商的注意义务、 过错判断标准和连带责任的法律技术问题进行了剖析，最终认定搜索引擎商构成 商标间接侵权，应承担连带赔偿责任。陈晓俊( 2 0 0 9 ) 在竞价排名商标侵权认 定的新思路一一商标间接侵权原则的应用一文中主张只有搜索结果页的广告条 目中含有的竞价排名关键词足以引起消费者混淆的前提下，才可能构成商标侵权， 而且这种侵权只能是商标间接侵权。唐济民、李敏在搜索引擎之关键词广告的 法律规制一文中认为应当适用共同侵权理论，搜索引擎商在应当知道存在第三 方网站侵权的可能性时，应当履行审查第三方网站经营资质的义务；在接到有关 消费者的投诉时，则应积极配合提供有关侵权网站经营人或所有人的信息资料， 以便确定责任承担方。邓宏光( 2 0 0 9 ) 在网络广告商标侵权问题初探一文中 强调，鉴于商标侵权判断的复杂性，搜索引擎商不可能准确的判断出客户网站是 否构成商标侵权，因此只有在明知或应知客户网站构成商标侵权而仍然不停止相 应的关键词广告，才可能存在过错构成侵权。夏简( 2 0 0 9 ) 在商标法与搜索引 擎广告商标侵权责任问题研究一文中认为，消费者以权利人的文字商标作为搜 索关键词进行搜索被带入广告主的网页时，尽管消费者能够认识到自己登入了一 个错误的网站，但可能会被其内容吸引不愿离开，并有可能因为对其商品和服务 产生兴趣而进行购买活动，使真正的权利人得益受到损害，从而构成商标侵权。 与持否定观点的学者相比，此部分学者援用“初始兴趣混淆 理论，认定搜索引 擎关键词广告可以构成商标侵权，在网络环境下商标专用权人的利益不断受到侵 害的今天，不得不说这是一个进步。但同时也应当看到，学者在援引上述理论的 过程中直接采用“拿来主义，对其缺乏必要而深刻的证成。比外，学者在认定 搜索引擎关键词广告可以构成商标侵权的前提下，鲜有对搜索引擎商在提供关键 硕士学位论文 词广告中所应当承担的注意义务作出论证，对搜索引擎商所应承担的责任性质及 责任方式之论述也寥寥无几。 此外还有部分学者回避搜索引擎商能否构成商标侵权这一问题，直接提出自 己的相关建议，以规避搜索引擎商的侵权风险。代表性的著述有：袁伟( 2 0 0 9 ) 在搜索排名案件的现状与思考一文中建议一方面建立蜘蛛协议行业标准，另 一方面当加大对提供不正当方式提升排名的服务商的司法审查和行政处罚力度。 胡丹( 2 0 0 9 ) 在搜索引擎竞价排名的法律规制一文中认为搜索引擎商应当自 觉采用合理的的技术手段以规避法律风险，此外可以在广告法中专门对搜索 引擎行为予以规定，禁止将自然搜索与竞价排名混合，规范关键词广告的形式， 以防止对消费者产生误导。魏惠斌( 2 0 0 8 ) 在搜索引擎关键词广告的法律问题 分析一文中指出搜索引擎商开展关键词广告业务而引发的侵权纠纷需要承担一 定的法律责任，建议搜索引擎商建立一套以机器审查为主、人工审查为辅的机制 对商标关键词的内容进行审查，根据审查结果作出相应的处理。此部分学者针对 搜索引擎关键词广告提出了一些建议，虽然有诸如“禁止自然搜索与竞价排名混 合 等不尽合理的地方，但总体来讲对于搜索引擎商在关键词广告业务这一问题 上具有积极的现实意义，然而他们的研究回避了关键词广告到底能否构成商标侵 权这一根本性问题，似乎有舍本逐末之嫌。 关于搜索引擎在关键词广告业务中能否构成商标侵权的问题，笔者认为，搜 索引擎商在关键词广告业务中若违反必要的注意义务则可以与其客户网站构成共 同侵权。虽然持否定说的学者们的观点有一定的道理，但是我们不能为了支持搜 索引擎商的发展壮大以提供更为便利高效的搜索服务而放任其对商标专用权人的 利益损害。况且，在高效搜索与商标权人利益保护这以问题上，二者并不截然对 立，在承认搜索引擎在关键词广告业务中可以构成商标侵权的前提下，对搜索引 擎商的注意义务、责任方式、责任范围以及责任限制就是平衡和协调高效搜索与 权利保护的一个重要方面。因此，不能因为因确立搜索引擎商标侵权给搜索引擎 商带来的不利影响而不顾商标专用权人的利益及消费者的合法权益。 1 2 2 国外研究综述 国外关于搜索引擎商标侵权的研究主要集中在知识产权法相对发达的美国。 传统商标法认为，商标侵权需满足两个基本条件：( 1 ) 商业性使用；( 2 ) 已经或 者可能造成消费者混淆。由于这些涉及商标侵权的关键词资源在网络上的多元性， 只要商家的业务与商标文字相关都可以在网络上以竞价的方式获得最好的网络通 道来推广自己的品牌，这样就会造成多个所有人使用同一关键词的局面，这就给 商家创造了搭便车的机会。由于前述“搭便车的广告主大多并不经营与商标专 用权人相同或相似的业务，即便相似也足以让消费者辨别清楚，难以造成消费者 搜索引擎商标侵权责任研究 混淆。鉴于传统商标侵权理论的局限性，近年来美国法院越来越多的通过“售前 兴趣混淆”理论来解决商标侵权纠纷。e l il i l l y 和c o v 在n a t u r a la n s w e r s ) ) ( 2 0 0 0 ) 一文中指出，“初始兴趣混淆 是短暂的售前混淆，行为人利用他人品牌的知名度 和影响力误导消费者进入自己的领域，使消费者了解自己的品牌和服务，激发消 费者的购买欲望。其本质就是搭他人品牌的便车为自己赢取商业机会，原商标专 用权人的商业利益相应的将受到减损。l a u r e nt r o x c l a i r ( 2 0 0 5 ) 在 s e a r c he n g i n e s a n di n t e r n e ta d v e r t i s e r s ：j u s to n ec l i c ka w a yf r o mt r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t ) ) 认为， 随着经济社会的发展，尤其是互联网普及的几十年来，各种新兴的商标侵权形态 层出不穷，有必要对传统的商标侵权责任理论进行修正，将初始兴趣混淆理论纳 入其中。在这个前提下，搜索引擎商便有可能构成商标侵权责任。对于搜索引擎 在何种情况下构成商标侵权，l a u r e nt r o x c l a i r 认为，搜索引擎商的客户网站在商 标侵权这一问题上负有更直接的责任，搜索引擎商只有在明知其客户网站在实施 商标侵权行为仍继续为其提供关键词广告的情况下才负有商标侵权责任。 部分学者坚持商标使用理论，认为搜索引擎关键词广告不构成商标侵权。以 s t a c e yl d o g a n 、m a r ka l e m l e y 和t o mm o n a g a n 为代表的一批学者通过g r o u n d i n g t r a d e m a r kl a w t h r o u g h t r a d e m a r ku s e ) ) ( 2 0 0 7 ) 、 c a na ni n v i s i b l ew o r dc r e a t e c o n f u s i o nt h en e e df o rc l a r i t yi nt h el a wo ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tt h r o u g h i n t e r n e tm e t a t a g s ) ) ( 2 0 0 7 ) 等文章指责最近针对网络的诉讼活动过度的扩大了商 标法保护范围，已违背了商标立法的初衷。他们认为只有商标所有者的商标是被 “商业性使用并且导致“消费者混淆可能时才有可能构成商标侵权，且商标 法针对商标侵权所保护的商标应当是注册商标。因为“商业性使用”是为了使相 关公众对商品或服务提供者产生误认、混淆，损害他人利益的行为，那么，构成 商业性使用应具备三个条件：商标必须在商业活动中使用；使用是为了说明商品 或服务的来源；通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。据此，他们认 为，只要具备以下两个条件的商标使用行为就是可以免责的：首先，被告是在非 确定商品或服务来源的行为中使用该商标；其次，如果法庭做出支持原告的判决 将会造成巨大的浪费成本。此外，p e r r yj v i s c o u n t y 、j e n n i f e rl b a r r y 和 c h r i s t o p h e ro l s o n 等学者在t r a d e m a r ka sk e y w o r d ：i t su s e ，b u ti si tc o n f u s i n g p a t e n t ) ) ( 2 0 0 9 ) 等文章中认为，虽然搜索引擎关键词广告可以构成商标的商业性 使用，但不致造成消费者混淆，因此也难以构成商标侵权。 针对上述学者提出的商标使用理论，以n o e l l el s t a n l e y 和b e v e r l yw p a t i s h a l l 为代表的一批学者表示反对。他们在b a l a n c i n gt r a d e m a r k sa n dc o p y r i g h t s ：a b e t t e rw a yt oa p p r o a c hi n i t i a li n t e r e s tc o n f u s i o na n dc o n t r i b u t o r yl i a b i l i t yi nt h e i n t e r n e tc o n t e x t ) ) ( 2 0 0 7 ) ( t r a d e m a r ka n du n f a i rc o m p e t i t i o n ) ) ( 2 0 0 8 ) 等文章中指 出，采用上述理论作为判断标准，商标作为被辨识之标志的价值被大大的低估了， 硕f j 学位论文 从而也降低了商标所有者对商誉进行投资的价值。他们认可商标使用论的理论基 础，即商标权与版权和专利权的主要区别在于商标权并不是完全的所有权，它只 是通过制止那些减损商标价值的行为对商标提供保护。但是针对商标使用理论者 也基于此认为只有那些通过使用商标以欺骗公众，使消费者产生混淆，从而误信 该商品或服务是由商标所有者生产或提供的或是由商标所有者赞助的的行为才是 商标侵权行为，将那些非确定商品和服务来源的使用行为排除在商标侵权的之外 的观点，批评者们认为，这种做法会将商标侵权的使用行为限制在一个异常狭小 的范围之内，最终将导致只有仿冒商标的行为是可诉的侵权行为，这将不利于对 商标有效的进行保护。 部分学者虽然认同“初始兴趣混淆理论，但同时对此表示了担忧。以l a u r e n t r o x c l a i r 和m i c h a e lg r y n b e r g 为代表的一批学者在s e a r c he n g i n e sa n di n t e r n e t a d v e r t i s e r s ：j u s to n ec l i c ka w a yf r o mt r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t ) ( 2 0 0 5 ) 和t h er o a d n o tt a k e n ：i n i t i a li n t e r e s tc o n f u s i o n ，c o n s u m e rs e a r c hc o s t s ，a n dt h ec h a l l e n g eo ft h e i n t e r n e t ) ( 2 0 0 4 ) 等文章中指出，由于传统商标侵权理论的扩张，搜索引擎商面 临众多潜在的商标侵权风险，由此产生的负面影响是深远的，这种影响也成为一 些学者对商标侵权理论在关键词广告服务领域进行扩张持反对态度的重要依据。 这些影响包括出现大量成本高昂的商标侵权诉讼，遏制搜索引擎行业发展，降低 中小企业竞争力等。 总体来讲，尽管更多的国内外学者倾向于搜索引擎关键词广告能够构成商标 侵权，但也应当看到反对的声音一直存在，由此可以看出，包括美国学者提出的 “售前兴趣混淆”在内的与搜索引擎商标侵权相关的各种理论都有其不足之处。 商标权或者说商标侵权的界定，本质上就是要在商标专用权人和社会公共利益之 间寻求一个平衡点，这在搜索引擎商标侵权的认定中同样适用。这就要求在构建 相应的侵权责任构成要件时更加的谨慎：搜索引擎商在提供关键词广告的过程中 是否具有注意义务，具有怎样程度的注意义务，以及在认定搜索引擎商标侵权的 前提下，其应当承担何等性质、轻重如何的侵权责任都是需要我们去研究探讨的。 遗憾的是，现有的研究大多从价值的层面着眼，从宏观的角度探讨搜索引擎应否 构成商标侵权。因此，深入研究搜索引擎商标侵权责任的构成及其责任承担应当 是法学界的职责所在。 1 3 研究内容与方法 1 3 1 研究内容 本文分五个部分。第一章是绪论，着重介绍了国内外在搜索引擎商标侵权这 一领域的研究现状，明确了研究搜索引擎商标侵权责任的意义。第二章是对搜索 搜索引擎商标侵权责任研究 引擎商标侵权认定进行价值考量，主要介绍了关于搜索引擎商标侵权的两种学说： 否定说和肯定说，指出了当前关于搜索引擎商标侵权争论的焦点在于高效搜索与 商标专用权保护间的冲突和平衡。此外从我国的政策层面出发，笔者认为认定搜 素引擎在关键词广告业务中可以构成商标侵权可以有效的保护消费者的合法权 利，维护商标专用权人的利益，同时还可以震慑和预防搜索引擎商违反注意义务 的行为。第三章、第四章和第五章是本文的重点。第三章分析了我国搜索引擎商 标侵权责任的归责原则与构成要件，明确指出搜索引擎商标侵权行为应适用过错 责任原则，并且应当适用过错责任原则中的过错推定。搜索引擎商因故意或者过 失未尽到合理注意义务，帮助客户网站实施侵权行为，造成了商标专用权人的利 益损失，其行为符合侵权责任构成要件，是一类特殊的网络商标侵权行为。第四 章明确了搜索引擎商在商标侵权之诉中得以为抗辩的事由，作为被告的搜索引擎 商，可以从商标权无效、合理使用、在先使用权、商标权人未为书面形式的侵权 告知以及客户网站的侵权行为发生在审查之后等方面来主张抗辩。第五章论述了 搜索引擎商标侵权的责任性质，并从商标权人的损失、客户网站的获利、法定数 额以及商誉损失的赔偿四个方面对损害赔偿数额的计算方法进行了论证。 1 3 2 研究方法 为求在探究搜索引擎商标侵权的相关问题上做到客观、全面，本文综合运用 比较、分析、综合、归纳等多种研究方法。第一，比较分析法。本文充分运用比 较分析法，通过对国内外有关搜索引擎商标侵权的理论比较，抽象出否定说与肯 定说两种学说，并通过对这两种学说核心价值的权衡，认为高效搜索与权力保护 并不冲突，两者是可以协调的。第二，本文运用综合、归纳的方法来研究搜索引 擎商标侵权的基本理论问题，分析了搜索引擎商标侵权责任应当适用过错责任原 则，其后又根据实际探讨了适用过错责任原则中的过错推定之必要性，在确立归 责原则的前提下，分析了搜索引擎商标侵权的四个构成要件：致害行为、损害事 实、因果关系和过错。第三，实证分析法，本文通过搜索引擎商标侵权的两个经 典案例对上述问题进行了深入剖析，重点分析阐述了搜索引擎商标侵权的构成要 件、抗辩事由和责任承担。 硕j ：学位论文 第2 章搜索引擎商标侵权认定中的价值考量 2 1 搜索引擎商标侵权认定中的学理探讨 传统商标侵权理论认为，在买卖商品或者接受服务的过程中，消费者只有在 买卖商品或者接受服务的那一瞬间发生混淆，商家才构成商标侵权。随着因特 网的普及，网络环境下的商标侵权行为开始出现，传统的商标侵权认定标准受到 冲击。搜索引擎商标侵权之诉最早出现在美国，从其出现伊始到现在，美国审判 实践对此类案件的态度经历了从“肯定否定”的曲折过程，而且争论远没有停息。 而远在地球另一端的法国法院则更倾向于保护商标专用权人的利益，对搜索引擎 能否构成商标侵权持坚定的肯定态度。关于搜索引擎能否构成商标侵权，学者们 众说纷纭，莫衷一是。 2 1 1 否定说 1 9 9 7 年的o p p e d a h l l a r s o n 一案，是关于搜索引擎商标侵权的第一案。 心1 1 9 9 7 年7 月，在美国的科罗拉多州，从事专利法律服务的o p p e d a h l & l a r s o n 公司，在通过搜索引擎a l t av i s t a 搜索关键词“o p p e d a h l ”、“l a r s o n ”时发现，在 未经本公司许可的情况下，a d v a n c e do n c e p t s 公司擅自将o p p e d a h l & l a r s o n 的商 标设置在网站的m e t a 标签中，结果使得原来意欲访问o p p e d a h l 网站的用户来 到了a d v a n c e dc o n c e p t s 的网站。o p p e d a h l l a r s o n 公司以侵犯其商标权为诉由 将a d v a n c e do n c e p t s 公司以及为该公司提供注册和虚拟主机服务的相关公司一起 告上法庭。1 9 9 7 年